Resumo: O presente trabalho tem por objetivo realizar breves considerações sobre o instituto de resolução de demandas repetitivas previstas no Novo Código de Processo Civil e a elaboração de precedentes judiciais por meio daquele instituto. É realizado, por meio de uma revisão bibliográfica, apontamentos sobre o conceito e características atribuídas aos precedentes judiciais que demonstram a importância da evolução do pensamento processual civil brasileiro em busca da uniformização do entendimento jurisprudencial em busca da preservação da isonomia e segurança jurídica.

Abstract: This paper aims to make brief remarks about the institute resolution demands repetitive under New Code of Civil Procedure and the preparation of legal precedents through that institute. It is performed through a literature review, notes about the concept and characteristics attributed to judicial precedents that demonstrate the importance of the evolution of thought Brazilian civil procedure in search of commonality in search of jurisprudential understanding of preservation of equality and legal certainty.

Palavras-chave: Incidente de resolução de demandas repetitivas. Precedente judicial. Decisão paradigmática. Novo Código de Processo Civil. Uniformização de jurisprudência.

Keywords: Incident resolution demands repetitive. Judicial precedent. Decision paradigm. New Code of Civil Procedure. Uniform jurisprudence.

Sumário: Introdução. 1. Influência do direto alemão. 2. O procedimento de incidente de demandas repetitivas previsto no NCPC. 3. A decisão/acórdão paradigmático. 4. O precedente judicial no incidente de resolução de demandas repetitivas. 5. Conclusão. 6. Referência bibliográfica.

INTRODUÇÃO

Com a evolução do pensamento jurídico moderno, tendo como uma das principais características a proteção da tutela coletiva, o afastamento do positivismo puro e dentre outros, denotou-se que, o Código de Processo Civil vigente (Lei n. 5.869/73), com sua visão individualista de proteção representava um grande retrocesso ainda vigente no ordenamento jurídico brasileiro, mesmo sendo objeto de várias reformas e a criação de leis esparsas para que, em conjunto, pudesse atender a sociedade, o que demonstra mais sua ascensão, apresentou-se o Projeto do Novo Código de Processo Civil – PL n. 166/10 – formada por uma comissão de grandes nomes do direito processual e presidida por Luiz Fix, naquela ocasião, ministro do Superior Tribunal de Justiça.

            Tal comissão, baseando-se no pensamento próprio de “resolver problemas. Deixar de ver o processo como teoria descomprometida da sua natureza fundamental de método de resolução de conflitos, por meio do qual se realizam valores constitucionais”[1], buscou elaborar o anteprojeto que visa a organização do sistema do Poder Judiciário.

            Dentre parte desses trabalhos de busca de organização do sistema do Poder Judiciário, em nome da segurança jurídica, demonstrou-se a preocupação em relação ao grande fluxo de demandas que muitas vezes resultam em posicionamentos diferentes e incompatíveis, nos Tribunais, a respeito de mesma norma jurídica[2].

            Há assim, a necessidade de que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, como as Grandes Cortes do país, detenham uma força vinculativa em suas jurisprudências que moldem o ordenamento e pensamento jurídico pátrio – seguindo a experiência já vivenciada das súmulas vinculantes do STF e do regime de julgamento em conjunto dos recursos especiais e extraordinários repetitivos – por meio de decisões estáveis. “Encampou-se, por isso, expressamente princípio no sentido de que, uma vez firmada jurisprudência em certo sentido, esta deve, como norma, ser mantida, salvo se houver relevantes razões recomendando sua alteração”[3].

            Havendo, portanto, decisões mais estáveis proferidas pelo STJ e STF, consequentemente, haverá um menor número de recursos aos Tribunais, evitando decisões conflitantes e protegendo o princípio da isonomia a todos os demandantes. Criou-se, assim, o incidente de resolução de demandas repetitivas.

1. INFLUÊNCIA DO DIREITO ALEMÃO

            A criação do incidente de resolução de demandas repetitivas tem como influência o modelo apresentado no direito alemão, denominado Kapitalanleger-Musterverfahren (lei instituidora do procedimento modelo para o mercado de capitais), ou KapMuG.

            Na Alemanha, há poucas normas legislativas que disciplinam sobre a tutela coletiva, todavia, em 2.005 foi introduzido o Musterverfahren, seguindo ainda a tendência dos instrumentos legais de tutela coletiva alemã, tal instituto novo também possui um campo de atuação restrito, e, como o próprio nome aponta, específico ao mercado de capitais e possuindo eficácia apenas até o ano de 2.010[4].

Esse novo instrumento havia surgido como resposta legislativa ao caso Deutsch Telekon. Nos anos de 1.999 e 2.000, a empresa Deutsch Telekon provocou um declínio na Bolsa de Frankfurt ao lançar suas ações omitindo dados sobre os valores nominais, assim, houve a tramitação de treze mil ações no Tribunal de Frankfurt propostas por aqueles que forma lesados pela conduta da empresa, em razão dessa grande movimentação processual que dificultou o sadio expediente do Tribunal, foram propostos dois recursos constitucionais ao Tribunal Constitucional Alemão que afirmou a possibilidade de utilizar um processo-modelo para a resolução das demandas, surgindo assim, pelo Legislativo alemão, o procedimento modelo para o mercado de capitais[5].        

            O procedimento-modelo tem como escopo determinar o pronunciamento sobre pontos fáticos e jurídicos idênticos entre repetitivas demandas, devendo o autor expressar na petição inicial, ou o réu em peça contestatória, tais elementos que se encontram nas demandas individuais.

            O autor ou o réu faz o requerimento, dentro do processo, para que seja estabelecido o incidente de procedimento-modelo dentro de um processo individual requerendo que atinja a esfera coletiva, descrevendo os pontos que entende necessários de ser analisados coletivamente, ou seja, que causaram repercussão extraprocessual, interferindo na resolução de outros litígios similares[6].

            Caso o incidente seja admitido em juízo, o magistrado irá publicar em cadastro eletrônico e gratuito, gerando um extrato genérico, os demais incidentes admitidos serão juntados com os antigos.

            Feito o cadastro e atingido o número de 10 cadastros dos incidentes, o juiz que analisou o primeiro desses precedentes irá julgar se o incidente será encaminhado ao um Tribunal Superior.

            Caso julgado procedente o encaminhamento do procedimento-modelo, o Tribunal Superior julgará o mérito do incidente, a lei ainda determina que, casos o incidente ocorra entre vários Tribunais Regionais, a matéria será encaminhada a um Tribunal Superior, em respeito ao princípio da segurança jurídica e uniformização da jurisprudência.

            Com a publicação da instauração do procedimento-modelo, as demandas individuais que estão ligadas serão suspensas, independentemente se nessas demandas individuais houve o requerimento da instauração do Musterverfahren.

            Para aqueles que forem interessados na resolução do incidente no Tribunal é concedida a possibilidade de propor Beiladung, algo similar a intervenção por terceiros dentro do processo civil brasileiro[7].

            Por fim, a decisão proferida pelo Tribunal ao procedimento-modelo vincula os juízos de origem.

2. O PROCEDIMENTO DE INCIDENTE DE DEMANDAS REPETITIVAS PREVISTO NO NCPC 

            O incidente de resolução de demandas repetitivas se encontra, no anteprojeto, nos artigos 895 a 906, no texto do PL 166/10, e nos artigos 930 a 941 no texto atualizado do PL 8046/10[8].

            Conforme propõe o anteprojeto, o incidente de demandas repetitivas é cabível sempre que determinada controvérsia sobre questão de direito[9] tenha potencial de produzir relevante número de demandas fundadas em idêntica questão de direito e que, diante de decisões conflitantes surge a insegurança jurídica, conforme apresenta o artigo 895, caput.

            Aqui já se observa os requisitos necessários para a admissibilidade do incidente: a) a idêntica questão de direito que enseja controvérsia; b) a multiplicidade de processos, e; c) insegurança jurídica em decorrência do risco de coexistência de decisões conflitantes[10].

Poderá requerer o pedido de instauração do incidente ao Presidente do Tribunal onde se processa a demanda, o juiz ou relator (art. 895, § 1°, inciso I) de ofício, as partes, o Ministério Público ou a Defensoria Pública, por meio de petição (inciso II).

Para Ney Castelo Branco Neto as partes legitimadas possuem o dever, caso preenchidos os requisitos do artigo 895, de promover o incidente “não sendo mera faculdade dos operadores do direito, dada a necessária cooperação que norteia o processo civil contemporâneo, com a participação ativa e leal das partes e do órgão julgador”[11]. Todavia, tal posicionamento merece algumas observações. Inicialmente, de fato, é de se reconhecer que o juiz ou o relator do tribunal de origem possuem o dever de promover o incidente, a simples leitura do dispositivo indica tal dever. O mesmo dever é atribuído ao Ministério Público – assumindo seu papel como fiscal da lei e legitimado para a proteção de interesses da coletividade, conforme se denota do artigo 129 da Constituição Federal e artigo 6° da LC n. 75/93, tanto que, o § 3° do artigo 895 do NCPC, dispõe a obrigatoriedade da intervenção do parquet quando não for requerente do incidente e, caso ocorra a desistência por quem requereu, assumir a titularidade, por meio de substituição processual – como também a Defensoria Pública, conforme disciplina o artigo 134 da Constituição Federal e a LC n. 80/04, em especial os artigos 3°-A e 4°.

Porém, para as partes, que não sejam patrocinadas pelo Ministério Público ou Defensoria Pública não se pode ver como um dever a propositura do incidente, isso porque, a legitimidade originária em questão é ainda guiada pelo interesse próprio, a parte promove uma demanda judicial por motivo de conveniência, diferentemente do Ministério Público e da Defensoria Pública que são obrigados por lei na defesa da sociedade.

            A instauração e julgamento do incidente terá ampla divulgação e publicidade, como também ocorria no direito alemão em razão do procedimento-modelo, cabendo o Conselho Nacional de Justiça elaborar um registro eletrônico a qual os tribunais promoveram a formação e atualização dos dados, em especial, das questões de direito que ensejarão o incidente (art. 896), tal medida, para Ney Castelo Branco Neto, é um ato a mais a fim de evitar decisões conflituosas:

(...) Como forma de possibilitar o mais amplo conhecimento    de que todos os processos que versem sobre determinada matéria estão suspensos até o pronunciamento do órgão especial ou plenário do tribunal sobre o tema, evitando-se, assim, que algum processo sobre a matéria que ainda será decidida continue a tramitar, podendo gerar alguma decisão conflitante.[12]

            No artigo 897, disciplina que, depois de recebido o incidente pelo presidente do Tribunal, este distribuirá a um relator que poderá requisitar informações ao juízo ou órgão onde se encontra o processo originário, para que este, no prazo de 15 (quinze) dias preste as devidas informações necessárias, ao fim do prazo improrrogável, será solicitada data para admissão do incidente, intimando-se o Ministério Público.

            O juízo de admissibilidade e julgamento do incidente será realizado pelo plenário do tribunal, ou, quando tiver, o órgão especial (art. 898, caput). Aqui, discute-se a possível inconstitucionalidade do presente artigo, uma vez que, conforme disciplina o artigo 96, inciso I, alínea a, da CF/88, tal competência é privada, não podendo a lei infraconstitucional dispor sobre[13].

Como apontado acima, os requisitos a serem analisados no juízo de admissibilidade se encontram no artigo 895, junto, deve o tribunal também analisar a conveniência de se adotar decisão paradigmática (art. 898, § 1°). Caso não seja conhecido o incidente (art. 898, § 2°), os processos retornarão a seguir o curso nos juízos de origem, caso reconhecido, inicialmente, o presidente do tribunal determinará a suspensão dos processos pendentes tanto em juízo singular como nos tribunais, sendo permitida a concessão de medidas de urgência nos juízes de origem (art. 899), tal possibilidade de suspensão dos processos pode ser requerida pelos legitimados do artigo 895 ou, qualquer pessoa que seja parte de uma demanda que engloba o incidente, independentemente da competência territorial (art. 900).

Após a suspensão dos processos pendentes, haverá o julgamento e com isso o proferimento de acórdão, cujo teor será observado pelos demais juízes e órgãos fracionários situados no âmbito de sua competência (art. 898, § 2°, segunda parte). Antes de proferir decisão ao incidente, o relator ouvirá as partes e os demais interessados, havendo também possibilidade de se admitir amicus curiae, possuindo todos o prazo de 15 (quinze) dias para requerimento de juntada de novos documentos, bem como diligências necessárias para a elucidação da questão de direito controvertida, após, o mesmo prazo é dado ao Ministério Público para se manifestar.

O Relator marcará a data do julgamento após a realização das diligências. Na data do julgamento, o presidente do tribunal ou do órgão competente dará a palavra, sucessivamente, ao autor e o réu do processo originário, e ao Ministério Público, pelo prazo de trinta minutos, para sustentação oral (art. 902, § 1°), após, é dado o mesmo prazo aos demais interessados, todavia, só terão o direito de sustentar suas razões aqueles interessados que se inscreverem com a antecedência de quarenta e oito horas do julgamento (§ 2°).

O NCPC dispõe, em seu artigo 904 que o incidente de resolução de demandas repetitivas será julgada no prazo de seis meses, tendo preferência de tramitação sobre os demais feitos, com exceção aos que envolverem réu preso e os pedidos de habeas corpus. A superação desse prazo de seis meses, como dispõe os § 1° e 2° do mesmo artigo, acarreta na extinção do efeito suspensivo atribuído ao julgamento do incidente, mesmo se o pedido tenha ocorrido na hipótese do artigo 900, ou seja, pelos legitimados a requerer a suspensão, no que couber, vale apontar que o prazo de suspensão dos processos pode ser prorrogado por meio de decisão fundamentada do relator.

Caso as partes, o Ministério Público ou terceiro interessado proponha recurso especial ou extraordinário, estes serão dotados de efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida, sendo encaminhados ao tribunal competente, independentemente de juízo de admissibilidade (art. 905).

Por fim, quando não observada a tese adotada pela decisão proferida no incidente, caberá reclamação para o tribunal competente (art. 906, caput). O processamento e julgamento da reclamação serão regulados pelo regimento interno do respectivo tribunal (art. 906, § único).

3. A DECISÃO/ACÓRDÃO PARADIGMÁTICO

            Como apontado anteriormente, a admissibilidade e julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas resultará em uma decisão (acórdão) paradigmática (art. 898, § 1°, NCPC). Sobre tal acórdão se faz necessário algumas considerações.

            A primeira observação que se faz é em razão a possibilidade do tribunal analisar “a conveniência de se adotar decisão paradigmática”.

            Como aponta Igor Bimkowski Rossoni o NCPC repetiu o mesmo destino que o artigo 476 do CPC, sobre a uniformização de jurisprudência, acabou tendo, a qual, os tribunais, em especial o Superior Tribunal de Justiça entendem ser o procedimento de uniformização de jurisprudência uma mera faculdade do tribunal[14].

            A discricionariedade dada ao tribunal em determinar se a decisão terá caráter paradigmático leva ao próprio fim do incidente, afinal, estaria uma questão de direito, e consequentemente um número grande de processos a mercê do que um tribunal entenderia se seria conveniente ou não uniformizar o entendimento. Vale apontar que, durante esse tempo de análise da conveniência de adotar uma “decisão modelo”, os processos idênticos estarão suspensos.

             Ademais, baseando nas lições de Lênio Luiz Streck[15], essa possibilidade de um tribunal admitir – ou não - que uma questão de direito (mesmo que preenchido os requisitos do artigo 895) possa ensejar uma futura decisão paradigmática não esta relacionada a busca de uma efetiva segurança jurídica, mas, ligada a observância do perfil de compreensão de um tribunal.

            Estando diante de uma situação que se faz necessária uma uniformização de entendimento, se essa mesma questão não preencher um campo representativo (linguagem) que sacie a compreensão do julgador do incidente (ou seja, esteja conecta a pré-compreensão do julgador) o mesmo não entenderá que a questão de direito merece a uniformização, fugindo da essência do instituto, o que, só em um posterior momento, após compreender novamente o caso (depois da possibilidade de propositura de um novo incidente, de uma nova suspensão dos processos e uma nova introdução acrescida da questão de direito) verá que, internamente, o esquema sujeito-objeto (aqui, julgador-questão de direito) atinja sua discricionariedade.

            Ponto pertinente também se faz em relação aos efeitos da decisão proferida em sede de incidente. O artigo 903 do NCPC dispõe que: “julgado o incidente, tese jurídica será aplicada a todos os processos que versem idêntica questão de direito”. Pela leitura do artigo abre possibilidade para duas interpretações, a primeira seria que a decisão proferida em incidente teria efeito vinculante a todos, a segunda interpretação seria que a decisão proferida teria apenas efeitos aos processos suspensos.

            Para Igor Binkowski Rossoni, a melhor interpretação que se deve ser feita é no sentido que a tese jurídica proferida em decisão paradigmática deve ser apenas utilizadas nos processos suspensos[16].

            Inicialmente pela análise dos próprios requisitos de admissibilidade apresentados no artigo 895 demonstram que o instituto pode apenas dispor sobre direitos individuais homogêneos, não podendo tutelar direitos difusos e coletivos.

Segundo, pelo fato de que o instituto de incidente é baseado no procedimento-modelo do direito alemão, sendo que este era previsto que a coisa julgada seria estendida por meio da litispendência.

            Terceiro, por uma interpretação dada a própria comissão do anteprojeto que, no início, denominava o instituto como “incidente de coletivização”, porém, posteriormente, já não mais utilização a expressão “coletivização”.

            Quarto, pela falta de representação processual daqueles que não possuem os processos suspensos, pois seus direitos não estarão posto em causa. Analisando os artigos 900, 901 e 902, trata apenas das partes e interessados, mostrando assim que a decisão recairá apenas a estes.

            Por último, aceitar que a decisão paradigmática tenha efeito vinculante violaria o texto constitucional, pois, um tribunal estadual não poderia proferir uma decisão que vincularia órgãos que não atingem sua competência.

            Há também outro pensamento em favor da não vinculação da decisão no sentido de que seria necessária uma emenda constitucional neste sentido, seguindo o mesmo caminho que as súmulas vinculantes do STF (Art. 103-A, CF/88) tiveram para ter efeitos erga omnes[17].

            Porém, ao analisar a exposição de motivos do NCPC, percebe-se que uma grande preocupação (e vontade de acompanhar o pensamento de constitucionalização do processo civil brasileiro) é a uniformização de entendimento dos tribunais por meio do instituto do precedente judicial.

4. O PRECEDENTE JUDICIAL NO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS

            A busca da uniformização de entendimento pelos tribunais, atualmente, se mostra como um sistema que mais aproxima aos princípios da segurança jurídica e tratamento isonômico em um Estado Democrático de Direito. Sujeitando-se ainda a situação de uma mesma questão jurídica ser julgada por dois ou mais pensamentos diferentes, é algo natural de um ordenamento jurídico, mas vem perdendo força ao processo de neopositivismo que vem alimentando a academia e prática forense.

            Surge, portanto, a ideia do precedente judicial, visto a grosso modo, como uma decisão judicial específica, porém, seu conceito não é visto como algo tão simples como se pode imaginar.

            Para Evaristo Aragão Santos[18], o precedente judicial possui dois conceitos: um em sentido amplo e outro em sentido restrito.

            Todavia, antes de apresentar o que seria esses conceitos, é necessário antes diferenciar jurisprudência em relação a precedente judicial.

            Jurisprudência é um conjunto de decisões que se assemelham sobre o idêntico pronunciamento em razão a uma determinada questão.

Desde a massa de pronunciamento produzida pelo Judiciário até um grupo uniforme de manifestações a respeito de determinado tema, o que temos, sempre, é um conjunto de decisões. Quando todas espelham um mesmo entendimento a respeito de determinada questão, comumente se adjetiva essa linha constante de entendimento de “corrente” jurisprudencial ou de “jurisprudência dominante”.[19]

            Assim, a principal diferença que se encontra entre jurisprudência e precedente judicial esta na pluralidade de decisões. Enquanto a jurisprudência trabalha com a soma de diversas decisões de mesmo sentido, o precedente judicial, em sentido amplo, é visto como uma única decisão proferida que irá influenciar no julgamento de casos futuros[20].

            Adiante, para se alcançar um sentido estrito de precedente judicial leva-se em consideração a própria limitação que o conceito amplo do instituto carrega, isso porque, em um sentido amplo não se discute o efeito vinculante (ou não) do precedente como a necessidade do alcance da padronização da jurisprudência para o efetivo efeitos de um precedente.

            Portanto, para o citado autor, o precedente judicial em sentido estrito está ligado ao fato de que o próprio julgador (a ideia de precedente nasce desde o juiz de primeiro grau) reconheça da importância da decisão para servir como parâmetro em casos futuros.

            Para que o precedente tenha essa característica de decisão parâmetro, se faz necessário uma releitura de alguns princípios constitucionais que fortalecem aquele instituto, a saber: o princípio da isonomia, e, o princípio da segurança jurídica.

            No decorrer deste trabalho citou-se algumas vezes as palavras “isonomia” e “segurança jurídica”, isso porque a essência de um precedente judicial busca justamente alcançar a melhor satisfação que atinja tais palavras.

            O princípio da isonomia é um dos princípios que mais sofreu modificações significativas no pensamento jurídico, como por exemplo, a diferenciação entre formal e material. No âmbito dos precedentes judiciais houve também uma modificação similar a ideia da classificação formal e material, pois, atualmente, não se fala mais em igualdade perante a lei, mas, frente ao Direito[21].

            Atualmente, o juiz já não apenas declara a lei ou desenvolve apenas uma norma individual (a adequação da lei ao caso concreto), mas passa, valendo-se da hermenêutica constitucional, a elaborar normas jurídicas, com base na fundamentação elaborada em julgado, o que se denomina como ratio decidendi, que é a interpretação feita conforme a Constituição Federal. Ao elaborar, portanto, um precedente judicial, o julgador elabora uma norma jurídica (ratio decidendi) e uma norma individual que é utilizada na resolução do caso concreto[22].

            O princípio da segurança jurídica, dentro dos precedentes judiciais se dá ao fato de que, se ao Estado é vedado que atos normativos atinjam situações passadas, abarcando apenas situações presentes e futuras, estas últimas devem ser asseguradas para que o indivíduo e a sociedade pautem suas condutas, assim, o Poder Judiciário acaba assumindo um papel de doutrinador a sociedade por meio de decisões judiciais. Havendo a uniformização da jurisprudência, consequentemente, haverá o respeito ao princípio da segurança jurídica, uma vez que o jurisdicionado, tendo conhecimento do posicionamento jurisprudencial irá reger determinadas situações conforme o precedente, como, por exemplo, a busca da tutela jurisdicional em certa ocasião[23].

            Como se percebe, o precedente judicial é uma técnica que vem a fortalecer a ideia de constitucionalismo do processo civil e ma melhor organização em questão a julgamentos coletivos, porém, o NCPC não disciplina expressamente que o instituto do precedente judicial esta presente no novo texto processual, aduzindo apenas a jurisprudência e sua uniformização.

            Mesmo não havendo disposição expressa, não há como negar que o incidente de resolução de demandas repetitivas trata de um procedimento que gerará precedentes judiciais, isso porque o sistema processual brasileiro já caminhava a um sistema de precedentes, como por exemplo, o artigo 38 da lei n. 8038/90.

            O que fortalece essa afirmação é o fato do NCPC prever sobre o efeito vinculante da decisão paradigmática proferida no incidente e a possibilidade de eficácia prospectiva dos precedentes[24].

            Todavia não é pelo NCPC que o precedente judicial passa a ter efeito vinculante, tal efeito é uma característica do instituto. Vale citar o sistema de common law em que é regido pela teoria do stare decisis, que, a fim de garantir a segurança jurídica e previsibilidade do Direito, os precedentes judiciais são dotados de efeitos vinculativos.

            No direito brasileiro, o precedente passa a ser reconhecido com a elaboração de súmulas de jurisprudências dominantes do STF. Com a elaboração de súmulas passasse a aceitar a existência de precedentes judiciais, porém, apenas com efeitos persuasivos, e não vinculativos. Nesse mesmo sentido vale citar o incidente de uniformização de jurisprudência, dispostos nos artigos 476 a 479 do CPC e em especial a interpretação do STJ sobre o efeito persuasivo, conforme exposto anteriormente neste trabalho.

            Todavia, pro meio da emenda constitucional n. 03/93 foi introduzido o efeito vinculante dos precedentes no direito brasileiro[25]. Por meio dessa emenda constitucional, a decisão proferida em sede de ação declaratória de constitucionalidade passa a ter efeitos erga omnes e vinculante junto aos demais órgãos do Poder Judiciário e Administração Pública, com a vigência da lei n, 9.868/99 e a emenda constitucional n. 45/04 a ação direita de inconstitucionalidade também passou a ter efeitos vinculantes.

            Criou-se o entendimento que, em um controle concentrado de constitucionalidade (e posteriormente estendendo também ao controle difuso de constitucionalidade), as fundamentações apresentadas na decisão apresentam efeitos vinculativos, ou seja, a ratio decidendi de uma decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade vincula os órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública, demonstrando assim a introdução do efeito vinculante dos precedentes judiciais no direito brasileiro.

            Mais para frente, com a emenda constitucional n. 45/04, introduzindo no direito brasileiro as “súmulas vinculantes”, o efeito vinculante dos precedentes judiciais ganham mais força.

            As súmulas vinculantes, previstas no artigo 103-A da CF/88, têm, como principal “subordinado” de seu efeito vinculativo à Administração Pública, uma vez que, dando força a um entendimento sumulado, diminuiria o número de demandas judiciais contra o Estado, maior litigante que se tem. Tanto que, a fim de proteger o efeito vinculante a Constituição Federal passa a prever que o ato administrativo que contrariar entendimento sumular será cassado pelo próprio STF[26], e o agente administrativo poderá responder pessoalmente na esfera cível, criminal e administrativo[27].

            Porém, importante apontar que, os precedentes não produzem efeitos erga omnes, isso porque uma decisão com efeitos erga omnes tem o condão de resolver uma pluralidade de relações jurídicas dentro de um mesmo processo, como solucionar diversas questões jurídicas dentro de um processo coletivo. O precedente, nada mais é, que um paradigma normativo a ser utilizado na resolução de novos casos, como não produz coisa julgada material, ou seja, imutável, sendo possível a revisão do precedente[28].

Assim, o caminho que o direito brasileiro vem percorrendo demonstra que o precedente judicial carrega o efeito vinculativo.

O precedente é dotado de autoridade vinculante (binding autority) quando produz o efeito de vincular os julgados que, em situações análogas, lhe forem supervenientes. Nesses casos, é a norma jurídica geral estabelecida na fundamentação de determinados julgados (a ratio decidendi) que tem o condão de vincular decisões posteriores, obrigando os órgãos jurisdicionais a adotarem aquela mesma tese jurídica na fundamentação dos seus julgados[29].

            O que remete ao posicionamento de Igor Binkowski Rossoni[30], apontado anteriormente, a qual reconhece que a decisão pragmática do incidente de resolução de demandas repetitivas abrangeria apenas os processos suspensos. 

            Como se denota, a decisão proferida em tal incidente é considerada um precedente judicial, pois, trata-se de uma decisão que servirá de parâmetro para a resolução de demandas que apresentam a mesma questão de direito.

            O precedente judicial detêm o efeito vinculante, consequentemente, existe a obrigatoriedade de um juiz respeitar a decisão proferida, em respeito aos princípios da isonomia e segurança jurídica.

            Entretanto, o citado autor ainda demonstra preocupação no sentido de que, admitindo o efeito vinculativo do precedente proferido no incidente, a decisão paradigmática de um tribunal estadual, por exemplo, deveria ser obedecida em todo o território nacional.

            Porém, conforme demonstra o PL 8046/10, texto substitutivo do PL 166/10, em seu artigo 938: “julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada a todos os processos que versem idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal”.

            De fato o efeito vinculativo de um precedente judicial proferido por um tribunal não pode extrapolar os limites de sua jurisdição, uma vez que um instituto baseado no melhor alcance dos princípios constitucionais não pode violar a própria Constituição.

            O respeito a jurisdição é ainda visível no PL 8046/10 ao prever no § único do mesmo dispositivo que o efeito vinculativo ocorrerá em todo território nacional, desde que seja interposto eventual recurso especial ou extraordinário ao tribunal competente em razão do incidente, para o julgamento da questão nas Cortes Superiores[31].

            Um ponto interessante na elaboração de precedentes no NCPC é em razão da modulação dos efeitos decisórios. Tal questão é apresentada no PL 8046/10 no artigo 882, inciso V e § 1°:

Art. 882. Os tribunais, em princípio, velarão pela uniformização e pela estabilidade da jurisprudência, observando-se o seguinte:

V – na hipótese de alteração da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

§ 1°. A mudança do entendimento sedimentado observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando o imperativo de estabilidade das relações jurídicas.

            A possibilidade de alteração do precedente elaborado traduz uma demonstração a mais do princípio da segurança jurídica, “visto que o Direito não pode ser concebido como uma realidade estanque a ponto de desconsiderar os posicionamentos pretorianos reiterados como fonte formal do Direito, sobretudo após a Reforma do Judiciário (EC n. 45/04)”[32].

            Essa possibilidade de modificação, revisão de um precedente denomina Overruling, sempre possível quando a evolução jurisprudencial demonstra a inadequação de um precedente com o pensamento atual no momento ou quando ocorre uma inovação legislativa ao ponto de tornar o precedente como uma norma jurídica já inválida.

            Assim, a técnica de overruling é visto como um método de trabalho de juízes de um tribunal a qual julgou o incidente que elaborou o precedente ou superior, a qual, reavaliando os fundamentos que embasam o precedente, decidem por cancelar a fórmula anterior e atribuir uma interpretação, total ou parcialmente diferente da antecedente[33].

            Para que ocorra a alteração, como bem aponta o artigo 882 é necessária uma apresentação argumentativa superior ao que antes carrega o precedente, “considerando o imperativo de estabilidade as relações jurídicas” (sic).

            O overruling de um precedente gera efeitos temporais, em sentido amplo: a) de aplicação retroativa; b) de aplicação prospectiva[34].

            O efeito temporal de aplicação retroativa ocorre quando o tribunal elabora o novo precedente retroaja atingindo fatos que ocorreram antes e depois da decisão paradigmática.

            O efeito temporal de aplicação prospectiva ocorre quando o tribunal elabora o novo precedente que produzirá efeitos apenas aos fatos, processos futuros e que se encontram em curso, mais especificamente, suspensos para o julgamento nos termos do artigo 882.

            Quando ocorre a aplicação do efeito retroativo, tanto o atual sistema processual civil, como o previsto no NCPC, prevê a possibilidade de diversos meios que as partes podem se valer, como, por exemplo, os recursos especial e extraordinário (arts, 983 a 995, PL 8046/10) a ação rescisória (arts. 920 a 928, PL 8046/10).

5 CONCLUSÃO

Como se percebe, em busca de um fortalecimento de uma cultura de precedentes judiciais dentro do país, o NCPC prevê, com influência do direito alemão, o incidente de resoluções de demandas repetitivas, um instrumento que busca a uniformização de entendimento em questões fáticas e jurídicas que se apresentarão em excesso, o que não foge da realidade brasileira.

A previsão de uma decisão paradigmática dentro do projeto fortalece a ideia de precedentes judiciais dentro da PL 166/10, por mais que em sua exposição de motivos os juristas preferiram se valer da expressão “uniformização da jurisprudência”, a qual, no decorrer do trabalho se demonstrou tratar de institutos diferentes.

Todavia, por mais intrigante seja esse incidente, ainda deve-se estimular mais o estudo sobre tal instituto, pois, por mais que vem fortalecendo a ideia da adoção de precedentes judiciais no direito brasileiro (tanto que manuais modernos já apontam os precedentes como nova fonte de direito), ainda se convive em um modelo jurídico de civil law, não em um modelo propriamente puro, mas se faz necessário certas ressalvas pela busca de fortalecimentos dos precedentes. Com a possível aprovação de um Novo Código de Processo Civil, nosso ordenamento jurídico estará dando mais um passo para avanços, a questão se encontra se será respeitado esse novo incidente e avanço.

6. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS

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