SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. DO FUTURO DO SISTEMA DE PENAS. 1.1 DA SUBSTITUIÇÃO DO DIREITO PENAL POR MEDIDA DE SEGURANÇA. 1.2 DA QUANTIDADE DE DISPOSITIVOS PENAIS: AUMENTO OU DIMINUIÇÃO? 1.3. DA INTENSIDADE DAS PENAS: SEVERAS OU SUAVES? 09 1.4. DAS NOVAS MODALIDADES DE SANÇÕES PENAIS. 1.4.1 – Prisão Domiciliar. 1.4.2 – Proibição de Dirigir Veículos. 1.4.3 – Reparação Voluntária. 1.4.4 – Sanções a pessoas jurídicas. 2. DAS CORRENTES ABOLICIONISTAS. 3. DA AMPLIAÇÃO DA VIGILÂNCIA DOS CIDADÃOS. 4. DIREITO PENAL E A SOCIEDADE PÓS-INDUSTRIAL (SOCIEDADE DE RISCO, NOVOS BENS JURÍDICOS E TIPOS DE PERIGO). 5. DO DESCRÉDITO DE OUTRAS INSTÂNCIAS DE PROTEÇÃO E ADMINISTRATIVIZAÇÃO DO DIREITO PENAL. 6. DA PRIVATIZAÇÃO DO SISTEMA CARCERÁRIO E DA POLÍCIA. 7. DA DOGMÁTICA DIANTE DA DELINQÜENCIA DA GLOBALIZAÇÃO. 8. CONCLUSÃO. 9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 

INTRODUÇÃO

A futurologia do Direito Penal é um tema sempre presente nas cadeiras acadêmicas, especialmente, por conta do sensível crescimento da criminalidade e sua respectiva repercussão na mídia e, consequentemente, na sociedade. Esta, por sua vez, acredita que a solução residiria na maior quantidade de pena a ser aplicada ao sentenciado ou ainda um maior encaminhamento de pessoas ao cárcere.

No entanto, não há muita produção científica acerca do futuro do direito penal, de forma que a presente pesquisa se norteou, basicamente, por quatro notáveis obras, quais sejam: “O Futuro do Direito Penal” de Enrique Gimbernat Ordeig, “A Expansão do Direito Penal: Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais” de Jesús-María Silva Sánchez,”Estudos de Direito Penal” de Claus Roxin e, por fim, “Direito Penal supra-individual: interesses difusos”, de Renato de Mello Jorge Silveira.

Importa dizer que, dentre vários assuntos, as quatro obras aqui mencionadas também convergem para uma preocupação comum, a saber: Tem futuro do Direito Penal? Neste sentido, tentaremos com base nos elementos presentes e atuais abordar a evolução de certos tópicos do direito penal, no intuito de responder tal questionamento.

Para tanto, esse trabalho pinça temas relevantes abordados nas pesquisas dos citados autores e, comedidamente, apresenta algumas conclusões e expectativas diante do ordenamento brasileiro. 

1. DO FUTURO DO SISTEMA DE PENAS

Ordeig inicia sua argumentação com a proposição da possibilidade de uma pena desprovida de culpabilidade. Antes de tudo, convém destacar que se entende por culpabilidade a reprovação que se faz ao autor do delito porque, por sua livre e consciente vontade, decidiu em agir ilicitamente, apesar da possibilidade de eleger o caminho lícito. Neste sentido, os atuais críticos do Direito Penal estão de acordo com a maioria dos que se ocupam da dogmática penal na questão de que o Direito Penal somente encontra justificações a partir da fundamentação do livre-arbítrio[1].

Vale lembrar que um Direito Penal não fundado no livre-arbítrio seria um Direito Penal no qual não teria vigência o princípio da culpabilidade. Isto porque a pena, como não teria por base a culpabilidade, seria aplicada por conta da periculosidade do agente, ou seja, migraríamos do Direito Penal do Fato para o Direito Penal do Autor. Neste, todavia, admitir-se-iam os mais severos castigos por delitos de pouca importância, executados por um agente com tendência de delinqüir e que poderiam permanecer impunes crimes de maior gravidade, contanto que estes tivessem sido cometidos por delinqüentes com uma prognose favorável[2]. De fato,

(...) seria, enfim, um Direito Penal fundado numa idéia que, definitivamente, apenas pode ser realizada por um Estado autoritário e que em seu desenvolvimento conseqüente leva ao ilimitado Direito de prevenção do Estado autoritário e ao desprezo da dignidade humana[3].

Segundo Ordeig, a ciência do Direito Penal reconhece a argumentação de que poderia se conceber a idéia de pena sem culpabilidade e de que este reconhecimento poderia, na chamada “teoria do dominó”, levar ao desmoronamento em cadeia, que leva finalmente à derrubada da própria ciência do Direito Penal, visto que a dogmática penal sempre sublinhou que a culpabilidade é pressuposto indispensável da pena.

 Entretanto, cumpre observar que se fundar na idéia de livre-arbítrio, é tentar provar o impossível, porquanto indemonstrável se determinada pessoa, em uma especifica situação, teria cometido livremente ou não um delito.

Ordeig sugere a seguinte questão: tendo em vista que uma psicanalista, com a devida colaboração do paciente, no sentido de fazer com este supere suas inibições e, depois de vários anos de tratamento psicoterapêutico, não tem condições de categoricamente afirmar e constatar com absoluta precisão quais foram ou seriam os fatores que determinaram um comportamento anormal e criminoso, como poderá conseguir um não-especialista (um juiz) no tempo muitíssimo mais limitado de que dispõe?  Logo, para Ordeig, haja vista que a conduta se reveste de uma multiplicidade de elementos, os quais extrapolam as possibilidades humanas de abarcá-los e de averiguá-los como atuaram no caso concreto, pode-se concluir que um “homem – com seus sempre limitados conhecimentos – não pode julgar outro homem”.  

Diante de tais informações, é forçoso admitir que fundamentar o Direito Penal no indemonstrável livre-arbítrio, ao menos no que toca ao caso concreto e relativamente a cada delinqüente, é, pois, batalha perdida de antemão[4].

Na mesma esteira, Jescheck leciona que “é inimaginável uma sentença judicial capaz de ter em conta até o último de todos os elementos que influíram na formação da vontade do autor.”[5], Mais adiante, o citado autor conclui que:

“Por isso, a reprovação da culpabilidade contra o individuo apenas é possível de ser formulada assim: o autor, na situação em que se encontrava, podia agir de outro modo, no sentido de que, segundo nossa experiência com as pessoas, outro em seu lugar, aplicando a força de vontade que possivelmente tenha faltado ao autor, teria agido de outro modo na situação concreta. Mas a questão de se o acusado podia contribuir com a necessária força de vontade e de que modo prevaleceu na relação espiritual de forças que foi aplicada tem de ficar sem resposta.”[6] 

Aqui se faz necessário registrar que, com todo respeito aos argumentos de Jescheck, não concordamos com a idéia de que outra pessoa faria de forma diferente e ainda lícita. Parece-nos que tal concepção caminha para a falida justificativa do homem médio. Explicamos.

Pensamos que o direito como um todo não deve se ocupar da idéia de homem médio, diante da instabilidade do próprio critério, uma vez que todos nós somos direta e continuamente influenciados por diversos culturais, temporais, sociais, e, por tal razão, estabelecer um homem médio em abstrato é outra tarefa perdida de antemão.

Quanto à finalidade da pena, Claus Roxin, que também não acolhe a justificativa do livre arbítrio, registra que:

“A imposição da pena está justificada se se consegue harmonizar sua necessidade para a comunidade jurídica com a autonomia da personalidade do delinqüente que deve ser assim mesmo garantida pelo Direito. De nenhum modo excluem-se entre si estes dois pontos de vista, como com freqüência se supõe. Pois se o Estado deve assegurar ao cidadão seus bens jurídicos, o reverso é que todo membro da comunidade deve fazer, por sua vez, o que seja necessário para cumprir esta tarefa comum, isto é: para a manutenção, da ordem, deve suportar sobre si mesmo a pena necessária, do mesmo modo que, por exemplo, deve suportar o dever do serviço militar ou de pagar impostos, sem que por isso seja atingido em sua dignidade humana.”[7]

É cediço que a concepção funcionalista capitaneada por Roxin, no sentido de que a finalidade precípua da pena é a proteção de bens jurídicos e harmonia do sistema jurídico, nos parece ser melhor opção que a justificação volitiva do agente que optou pelo mal. Contudo, precisamos reconhecer as chamadas teses psicanalíticas, as quais, ao colocarem em dúvida a culpabilidade do sujeito, trariam consigo a supressão da pena e, em geral, do Direito Penal.

Dessa forma, Ordeig justifica que psicanálise não priva o Direito Penal de suas bases; ao contrário, ela oferece uma explicação do Direito Penal. Para citado autor, do mesmo modo que a consciência, o superego da criança forma-se reagindo com a privação de afeto (pela punição), diante do comportamento desejado[8], expressando mais corretamente, forma-se mediante a introjeção pela criança dessas exigências e desejos que lhe são dirigidos, assim também a sociedade tem de recorrer à ameaça com uma pena pra conseguir – criando medos reais que logo são introjetados de geração em geração mediante o processo educativo – que se respeitem, no possível, as normas elementares e imprescindíveis de convivência humana.

Mitscherlich, citado por Ordeig, chama a atenção de que:

“O homem apenas mediante renúncias aos impulsos pode adaptar-se a qualquer sociedade imaginável. Apenas pode converter-se num membro suportável da sociedade mediante a aquisição do controle de suas necessidades impulsivas, um controle sempre relativo que obriga à postergação e, sob determinadas condições, à renúncia a um desejo.”[9]

Dessa forma, nota-se que a finalidade da pena, para a concepção psicanalítica, cumpre uma função diferente daquela que se fundamenta na autodeterminação do agente, por meio do livre arbítrio, de modo que a pena já não mais serve então para retribuir uma culpabilidade inexistente ou, pelo menos, indemonstrável no caso concreto.

Para fins didáticos, da mesma maneira que o pai pune o filho pequeno – evidentemente desprovido de culpabilidade – quando se comporta mal, com o fim de, mediante a privação de afeto, forçar-lhe a reprimir aqueles impulsos cuja satisfação prejudicam a criança ou aos demais, assim também a sociedade, ainda que não se possa constatar se o comportamento proibido tem sua origem numa livre decisão de vontade, o Estado tem de acudir à pena para reforçar àquelas proibições cuja observância é absolutamente necessária, para evitar, na maior medida possível, a execução de ações que atacam as bases da convivência social, para conferir enfim a tais proibições – com a ameaça e com a execução da pena quando não sejam respeitadas – um especial vigor que eleve na instância do efeito inibidor.

Portanto, num direito penal assim concebido, a pena é algo racional e razoável, visto que permite que o Estado garanta a expectativa de convivência entre homens, porquanto as penas sejam eficazes para reintegrar o condenado na sociedade, pelo menor dano possível. E mais, um direito penal não baseado no livre-arbítrio leva em conta a gradação da violação do bem jurídico protegido pelo âmbito da norma e difere as infrações culposas das dolosas.

Nesse sentido, verifica-se uma grande diferença entre pensar que a pena pode impor-se com a boa consciência, porque é justa retribuição pelo dano livremente causado, e conceber a pena como uma amarga necessidade dentro da comunidade de seres imperfeitos, que são os homens.

Um direito penal que respeita os valores do Estado Democrático e Humanista de Direito positivados ou não pela nossa Constituição deve se orienta pela culpabilidade aferida caso-a-caso, isto é, no plano concreto e isoladamente considerado, em prestígio e reconhecimento à dignidade da pessoa humana.

Por fim, a concepção psicanalítica parece-nos se aproxima de uma justificação utilitarista da pena, isto é, a pena é um mal necessário. Acreditamos que tal proposição é, de certa forma, admitida pelas teses funcionalistas, para as quais, em última análise, a pena busca apenas a inocuização/neutralização do autor de um delito, ou seja, a função de prevenção negativa que busca a segregação do delinqüente, com o fim de neutralizar a possível nova ação delitiva. É a chamada Inocuização que Von Listz apresentou em seu Programa de Marburgo em 1882. Dizia o renomado autor que

“[...] a luta pela delinqüência habitual pressupõe um exato conhecimento da mesma. Esse conhecimento ainda hoje nos falta. Trata-se, com efeito, somente de um elo dessa corrente, frise-se, o mais perigoso e significativo, de manifestações patológicas da sociedade que nós comumente agrupamos sob a denominação de proletariado. Mendigos e vagabundos, indivíduos alcoolizados e dados a prostituição, sujeitos de vida errante e desonestos, degenerados física e espiritualmente, que concorrem todos os dias para a formação do exército dos inimigos capitais da ordem social, exército cujo Estado maior parece formado por delinqüentes habituais”.[10] 

Infelizmente, a nosso ver, tudo indica para um direito penal do futuro que submeta um grande número de pessoas a penas desproporcionais, que marginalizam socialmente os condenados e que se divorcia dos objetivos de integração e ressocialização da pena, que se justifica apenas e tão-somente pela necessidade de punir, pela neutralização, em especial, porque a sociedade tem aceitado arcar com os elevados custos da manutenção de sistemas carcerários, desde que o delinquente seja excluído e mantido distante dos centros populacionais.

1.1. DA SUBSTITUIÇÃO DO DIREITO PENAL POR MEDIDA DE SEGURANÇA

Aqui sugerimos a reflexão da uma possível substituição da pena por medida de segurança. Para tal fim, deve-se partir da presunção de que o criminoso seja doente psíquico ou social, que deveria ser tratado ao invés de punido, todos eles e não nos termos da Reforma do Código Penal de 1984, a qual aboliu o sistema binário e adotou o sistema vicariante, e atual, apenas para os maiores considerados inimputáveis.

Para Roxin, a mencionada substituição não é de se esperar em futuro próximo, pois deve se ter consciência de que vários daqueles perturbados em seu comportamento social permanecerão insensíveis ao tratamento, visto que muito não cooperarão para tanto. O citado autor também alega que as pessoas que cometem certos delits, como, por exemplo, de delitos de trânsito, contra o meio ambiente, econômicos ou tributários, não são menos normais que a média da população. Isso sem contar que os integrantes de uma organização criminosa são pessoas com enorme competência para viver em sociedade[11].

Concordamos com o entendimento de Roxin, principalmente se pensarmos acerca da nova criminalidade, que é organizada e predominantemente econômica. Logo, a finalidade ressocializadora da pena e preventiva da periculosidade da medida de segurança não é compatível com esse tipo de delinqüente altamente civilizado e complemente consciente das suas condutas criminosas. Sem falar que não podemos tapar os olhos e acreditar que nossos parcos e precários manicômios judiciais estão aptos para alcançar qualquer finalidade a ser proposta pelo direito penal, de sorte que acreditamos não ocorrer a substituição do direito penal por um sistema de medida de segurança, ao menos no Brasil. 

1.2.    DA QUANTIDADE DE DISPOSITIVOS PENAIS: AUMENTO OU DIMINUIÇÃO?

No presente tópico, busca supor qual será a direção dos dispositivos penais. Será que haverá um aumento ou haverá diminuição de condutas qualificadas como tipos penais?

Roxin pontifica que haverá um aumento dos dispositivos penais, tendo em vista que as estruturas sociais tornar-se-ão ainda mais complexas. Neste sentido, segundo Roxin, a moderna sociedade de massa só se deixa controlar por meio de abrangentes regulamentações, de modo que novos desenvolvimentos trarão consigo novos dispositivos jurídicos (crescentes ameaças ambientais, tecnologia moderna, avanço dos meios de comunicação e de informações, grande quantidade de delitos contra o patrimônio, etc.).[12]

Para nós, a quantidade de dispositivos penais aumentará, porém, apenas objetivamente considerados, isto é, haverá aumento em número de condutas, que antes eram supridas por outro ramo do direito e, agora, por força da falência e/ou ineficácia, serão objeto de tipificação penal. No entanto, em atenção ao direito penal mínimo, presumimos que haverá menos incriminações, pois subjetiva e concretamente acreditamos em uma menor participação do direito penal ou ainda por um ramo intermediário denomina Direito de Intervenção, do qual, pela brevidade do presente trabalho, não nos ocuparemos nesta oportunidade.

1.3. DA INTENSIDADE DAS PENAS: SEVERAS OU SUAVES? 

Em continuidade, com a expectativa de como serão as penas do direito penal do futuro, pergunta-se se elas serão mais severas ou mais brandas.

Apesar do previsto aumento da criminalidade, Roxin sugere que haverá uma suavização das penas e justifica sua opinião:

“Em primeiro lugar, quanto mais aumentarem os dispositivos penais e, em conseqüência deles, os delitos, tanto menos será possível reagir à maioria dos crimes com penas privativas de liberdade. As instituições carcerárias e também os recursos financeiros necessários para uma execução penal humana estão muito aquém do necessário. Além disso, nos delitos pequenos e médios, que constituem a maioria dos crimes, não é possível uma (res)socialização através de penas privativas de liberdade, é um conhecimento criminológico seguro. Não se pode aprender a viver em liberdade e respeitando a lei, através da supressão da liberdade; a perda do posto de trabalho e a separação da família, que decorrem da privação de liberdade, possuem ainda maiores efeitos dessocializadores.”[13]

Diante da posição acima, percebe-se que a diversificação e a pena de multa são meios mais humanos e menos onerosos à população e, na esfera inferior da criminalidade, mas propícios à ressocialização, e não menos eficientes do ponto de vista preventivo que a privação de liberdade.

Aqui registramos um parcial dissenso, visto que, admitimos o abrandamento de algumas penas, porém, também acreditamos numa maior severidade de outras determinadas condutas, em consonância com os anseios da sociedade assim o exigirem, principalmente pela influência da mídia nos processos legislativos e até nos próprios julgamentos de casos notórios.

Tanto é assim que, recentemente, a Comissão da Reforma do Código Penal tem avaliado e sugerido um aumento sensível de novos crimes, bem como de penas mais severas, o que não é novidade alguma, posto que, se efetuarmos uma análise na legislação penal dos últimos anos, veremos que a característica do legislador pátrio foi a rigorosidade dos tipos penais.                    

Portanto, concluímos que haverá uma polarização da intensidade das penas, criando-se tipos extremamente severos (muitas vezes classificados como hediondos), de um lado, e, do outro, crimes de menor potencial ofensivo, com poucas exceções em uma classe intermediária.

1,4. DAS NOVAS MODALIDADES DE SANÇÕES PENAIS 

Partindo da premissa que as penas serão mais suaves no futuro, Roxin indica a possibilidade de novas formas de sanções. 

1.4.1     Prisão Domiciliar

Haja vista as os modernos dispositivos eletrônicos de segurança, a prisão domiciliar revela-se totalmente compatível e seguro, além de ter a vantagem de nada custar, não trazer consigo perigos de infecção criminal e de dar à ainda assim uma sensível privação de liberdade uma forma mais humana[14].

Nesse tópico destacado por Roxin, nossa opinião caminha para a aceitação de prisão domiciliar aqui no Brasil, com ressalvas, todavia. Isto porque os citados dispositivos eletrônicos de segurança têm que ser capazes de absoluta inviolabilidade e de identificação precisa da localidade do executado, dentre outras cautelas indispensáveis para o regular cumprimento da pena.

1.4.2     Proibição de Dirigir Veículos

Em face da importância dos automóveis na vida da maioria das pessoas, Roxin opina que a possibilidade de sanção consistente na proibição de dirigir, para todos os crimes, não só os de trânsito. Ter-se-ia uma limitação eficiente do ponto de vista preventivo, que nada custaria ao Estado, seria menos danosa que a pena de prisão para o autor e, além disso, mais benéfica ao meio ambiente.[15]                  

Com o risco de ser muito realista, no Brasil, a pena de proibição de dirigir veículos é extremamente gravosa, pois impor a utilização do nosso sistema de transporte coletivo notoriamente débil e falho é por demais oneroso aos proprietários de automóveis. Por tal razão, parece-nos que dificilmente haverá a inclusão generalizada da pena de proibição de dirigir veículos para quaisquer crimes em nosso ordenamento, porquanto antes deveria o Estado fornecer meios dignos de transportes e em nível federal, o que torna praticamente inviável a espécie de pena em comento.

1.4.3     Reparação Voluntária

Roxin profetiza um grande futuro para a reparação voluntária do dano no direito penal. Tal idéia seria uma reparação voluntária prestada, antes da abertura do procedimento criminal principal, leva a uma obrigatória diminuição da pena; em caso de uma prognose favorável, tal modalidade poderia também servir a uma suspensão condicional e, excepcionando-se, aos delitos graves, até uma dispensa da pena (apesar de manter-se a condenação).

Essa concepção tem a vantagem de fornecer ao autor um grande estímulo à reparação do dano e, de oferecer a vitima uma reparação rápida e não burocrática, que o Estado não conseguiria em muitos casos realizar diante de um devedor intransigente.[16]

Conforme entendimento de Roxin, um direito penal orientado à reintegração do autor na sociedade receberia, pela introdução da reparação voluntária do dano ao sistema de sanções, impulsos completamente novos, porquanto o autor do delito, em seu próprio interesse, deveria de entrar em contato com a vítima, repensar consigo mesmo o seu comportamento e o dano a ela causado, e produzir uma prestação construtiva, socialmente útil e justa, que pode contribuiria bastante para a ressocialização dele, tendo assim grande utilidade do ponto de vista preventivo-especial.[17]

Por fim, Roxin discorre que a introdução voluntária no sistema de sanções jurídico-penal também teria efeitos preventivo-gerais bastante positivos, posto que a perturbação social que é provocada pelo delito só é realmente eliminada se o dano for reparado e o status quo ante reestabelecido, de modo que somente a partir deste momento é que o lesado e a coletividade vêem o caso como resolvido.[18]

É oportuno lembrar que temos a composição civil veiculada pelo artigo 74 da Lei nº 9.099/95, que inaugurou os Juizados Especiais, destinada apenas aos crimes de menor potencial ofensivo. Agora, a ampliação de tal modalidade substitutiva de pena para todo e qualquer crime deve ser pouco provável, especialmente se atentarmos ao fato de que, nos termos propostos por Roxin, a iniciativa do acusado deve ser espontânea e voluntária.

1.4.4     Sanções a Pessoas Jurídicas

                        As sanções a pessoas jurídicas são estranhas à estrutura clássica do direito penal, na qual a pena sempre foi referida à culpabilidade individual de um homem. No entanto, para Roxin, as sanções a pessoas jurídicas desempenharão um grande papel no futuro, uma vez que as formas mais socialmente lesivas da criminalidade moderna (econômica, ambiental, venda de produtos lesivos à saúde, etc.) têm sua origem nas grandes e poderosas empresas.[19]

Entretanto, há enorme dificuldade em descobrir os responsáveis na empresa, pois a responsabilidade distribui-se por várias pessoas e, conseqüentemente, a culpabilidade de uma delas dificilmente pode ser provada. Dessa forma, tais sanções devem abranger desde consideráveis pagamentos em dinheiro até o fechamento da empresa. Para tanto, será necessário desenvolver regras especial de imputação.

Schünemann, em palestra proferida no IBCCRIM, em São Paulo, basicamente, sugere uma espécie de pena um tanto quanto inusitada, qual seja, a fixação de um “auditor”, um “fiscal”, que observará o regular desenvolvimento das atividades de uma determinada pessoa jurídica, no intuito de se averiguar a existência de eventuais crimes[20].

Com essa forma de penalidade, os agentes criminosos que se utilizam da empresa para a prática de crimes ficam, de certa forma, coagidos, sem, contudo, inviabilizar as atividades econômicas e sociais da pessoa jurídica. Extremamente interessante e pertinente a sugestão de Schünemann, o que demanda maior análise, incompatível com a presente pesquisa.

2. DAS CORRENTES ABOLICIONISTAS

Uma sociedade livre do direito penal pressuporia que por meio de um controle de natalidade, de mercados comuns e de uma utilização racional dos recursos de nosso mundo, se pudesse criar uma sociedade que eliminasse as causas do crime, reduzindo, portanto, drasticamente aquilo que hoje chamamos de delinqüência.

Roxin menciona que:

“A situação do delinqüente não melhoraria se o controle do crime fosse transferido para uma instituição arbitral independente do Estado. Pois quem deveria compor e fiscalizar essas instâncias de controle? Quem garantiria a segurança jurídica e evitaria o arbítrio? (...) Liberar o controle do crime de parâmetros garantidos estatalmente e exercidos através do órgão judiciário iria nublar as fronteiras entre o lícito e o ilícito, levar à justiça pelas próprias mãos, com isso destruindo-se a paz social. Por fim, não se vislumbra como, sem um direito penal estatal, se poderá reagir de modo eficiente a delitos contra a coletividade (contravenções ambientais ou tributárias e demais fatos puníveis econômicos).”[21]

Renato de Mello Jorge Silveira, ao sugerir a viabilidade de um Direito de Intervenção, trata do tema:

“(..) A necessidade impõe, portanto, a busca de fórmulas outras. Nesse sentido, ganha razão a proposta do Direito de Intervenção. Frise-se: não está se propondo uma  abolição do Direito Penal, mas apenas outra solução repressiva para casos em que a seara penal não consegue dar satisfatórias respostas. O Direito Penal ainda é necessário no atual estágio de desenvolvimento da humanidade. Sua pretensa abolição, como defendem alguns, ale de utópica, é algo por demais etéreo. Ele faz parte integrante, é certo, do conjunto de sistemas de controle social, sendo que, sua simples abolição implicaria na ruína de toda a estrutura desse controle. Com isso em tela, marcantes são as palavras do próprio Hassemer, segundo as quais, a tentativa de abolição do Direito Penal equivale a tentar afugentar o Diabo com Belzebu.”[22] 

De fato, as correntes abolicionistas criticam a ineficiência e desproporcionalidade do direito penal no combate aos conflitos sociais, sem, contudo, apresentar uma solução viável e consistente, motivo pelo qual acreditamos na subsistência do direito penal e da intervenção do poder judiciário ainda como o melhor e mais legítimo instrumento de controle social que conta o Estado.

3. DA AMPLIAÇÃO DA VIGILÂNCIA DOS CIDADÃOS 

Surge a pergunta se, por meio de uma vigilância tão perfeita quanto possível, se pode e deve levar a criminalidade ao desaparecimento. Neste sentido, o direito penal seria somente uma ultima rede de interceptação daqueles atos que não se conseguissem evitar desta maneira.

Roxin declara que não é possível levar a criminalidade ao desaparecimento, porque “isto não só por causa da contrariedade dessas concepções ao Estado de Direito, como também pelo fato de que regimes autoritários costumam punir com ainda maior severidade os fatos que não conseguem prevenir”[23] E conclui que:

“Parece-me justificado que uma incessante vigilância através de câmeras ou a presença policial controlem instalações, ruas e praças, nas quais se saiba ocorrerem ações criminosas, bem como que rondas policiais protejam moradias privadas do perigo de arrombamento. Os direitos da personalidade não são seriamente restringidos, pois qualquer um que apareça em público se submete à observação por outras pessoas.(..) uma vigilância mais intensiva, que leve a criminalidade ao desaparecimento, igualmente não poderá tornar o direito penal supérfluo. Ela, afinal, só é possível em setores restritos, e mesmo no caso de sua possibilidade, é apenas parcialmente permitida. Entretanto, nos limites do possível e do permitido, ela é meio eficiente de combate à criminalidade, que deverá, assim, integrar do direito penal do futuro.”[24]

Parece-nos que a questão repousa no fato da sensação de insegurança social que assola a todos em que freqüenta centros urbanos, influenciada, na maioria das vezes, por uma mídia alienante. Destarte, cabe destacar que a:

“A ânsia dos homens e dos meios de comunicação de massa por reprimendas a quaisquer condutas que, ainda que aparentemente, reflitam uma corrupção da correta conduta social, induz à incriminação desmedida de fatos. O simbolismo patente de tal modelo, embora satisfaça alguns não preenche os requisitos comezinhos do Direito. O Brasil é exemplo típico de tal situação. A onda sempre crescente de violência urbana, e cada vez mais alarmantes índices de criminalidade, tradicional ou moderna, em que novas figuras penais se fazem presentes (caso típico dos crimes econômicos, ambientais, contra a saúde pública etc.), torna o legislador, no mais das vezes, extremamente insensível, pregando por menos garantias e maior severidade da lei, enquanto a doutrina jurídica atualizada entende pela necessidade de restrição do Direito a ultima ratio.” [25]

Em verdade, percebe-se que nunca haverá uma vigilância perfeita e, consequentemente, sempre haverá a possibilidade da prática de crimes, novos ou clássicos, de modo que tentar eliminar por completo a criminalidade é uma quimera.

No entanto, a ampliação da vigilância dos cidadãos já é uma realidade, que deve se cingir a esfera pública. Em outras palavras, ao Estado somente caberá tal vigilância das pessoas em locais públicos, sem denegrir interesses privados, sob pena de experimentarmos as sensações majestosamente registradas pelo Big Brother, de George Orwell, na obra “1984”.

4. DIREITO PENAL E A SOCIEDADE PÓS-INDUSTRIAL (SOCIEDADE DE RISCO, NOVOS BENS JURÍDICOS E TIPOS DE PERIGO)

A sociedade pós-industrial, além de “sociedade de risco”, tem outras características que a definem como “sociedade de ‘objetiva’ insegurança”, especialmente pela comercialização de produtos que ainda não sabemos quais efeitos nocivos possuem para a saúde, introduzindo um fator de incerteza à sociedade.

Alguns especialistas já indicam a impossibilidade de neutralizar esses novos riscos, e falam na distribuição eficiente e justa destes. Silva-Sánchez comenta que “O problema, portanto, não radica mais nas decisões humanas que geram os riscos, senão também nas decisões humanas que os distribuem.”[26] E adiante ele conclui que:

“Tudo isso evidencia que, inegavelmente, estamos destinados a viver em uma sociedade de enorme complexidade, na qual a interação individual — pelas necessidades de cooperação e de divisão funcional — alcançou níveis até agora desconhecidos. Sem embargo, a profunda correlação das esferas de organização individual incrementa a possibilidade de que alguns desses sociais redundem na produção de conseqüências lesivas”[27].

Diante das informações acima, podemos concluir que, perante a incerteza sobre causa/efeito, os delitos de resultado/lesão se mostram insatisfatórios e, portanto, os tipos de perigo ganham importância nesse novo cenário.  

Entretanto, como assevera Renato de Mello Jorge Silveira, as novas tipificações de crimes de perigo em uma sociedade de risco, com os devidos cuidados em sua elaboração, não implicam, em princípio, em uma quebra do princípio da intervenção mínima[28], e razoabilidade da argumentação caminha na seguinte esteira:

“Em uma compreensão diferenciada, há de se justificar a aplicação de crimes de perigo abstrato (aqui entendidos não na qualificação clássica, mas em uma noção de crimes de mera conduta perigosa). Enquanto nos bens supra-individuais, poder-se-ia justificar. Mesmo aceitando-se um Direito de Intervenção, não se tem um rompimento das garantias individuais, pois está a se falar de bens que superam a idéia de proteção individual. A necessária aceitação deste modelo, lembre-se, é acompanhada de uma limitação da esfera de punição.”[29]

Parece-nos que Renato Silveira assiste com a razão quando salienta que as novas tipificações de crimes de perigo abstrato não representam um rompimento ao chamado Direito Penal Mínimo, sobretudo, quando se trata de bens jurídicos penais supra-individuais. Isto porque a criminalidade moderna que ataca interesses difusos não consegue ser combatida por meio de um Direito Penal clássico ou tradicional.

Compartilhando do mesmo entendimento acima transcrito, Cézar Roberto Bitencourt nos alerta que:

“O Direito não pode – a nenhum título e sob nenhum pretexto – abrir mão das conquistas históricas consubstanciadas nas suas garantias fundamentais. Por outro lado, não estamos convencidos de que o Direito Penal, que se fundamenta na culpabilidade, seja instrumento suficiente para combater a moderna criminalidade e, particularmente, a delinquência econômica. Por isso,  a sugestão de Hassemer de criar um novo Direito, ao qual se denomina Direito de Intervenção, que seria um meio-termo entre Direito Penal e Direito Administrativo, que não aplique as pesadas sanções de Direito Penal, especialmente a pena privativa de liberdade, mas que seja eficaz e possa ter, ao mesmo tempo, garantias menores que as do Direito Penal tradicional, para combater a criminalidade coletiva, merece, no mínimo, uma profunda reflexão.”[30]

Em entrevista concedida a Luciano Anderson de Souza, Coordena­dor-chefe do Departamento de Internet do IBCCRIM, o Professor Miguel Reale Júnior, na semana em que completou 40 anos de docência na Facul­dade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), a tradicional Faculdade do Largo de São Francisco, teceu comentários acerca dos crimes de perigo abstrato:

“Professor, na sua perspectiva, qual o futuro do direito penal? É um direito penal recru­descido? Eu creio que podemos ter um quadro bastante preocupante do direito penal, que decorre das circunstâncias de um direito penal que está se preocupando agora com a fase pré-delitual e pós-delitual. Com a fase pré-delitual porque existe um crescimento de disposições de punições de atos preparatórios e de punição de atos preparatórios que são os crimes de perigo abstrato. Basta ver a Lei de Crimes Ambientais, que pune a co­mercialização de motosserra, por exemplo, um fato absolutamente distante de qualquer lesividade. Um colecionador de motosserra que compra uma motosserra sem respeito ao regulamento está cometendo um crime. E a punição de atos preparatórios está sendo proposta continuamente com os documentos internacionais, seja na lavagem de dinheiro, na corrupção, no terrorismo. A proposta das diretivas internacionais é de punição dos atos preparatórios. A Convenção da Corrupção propõe a punição de atos preparatórios de cor­rupção. Ora, a corrupção já um crime formal e vai-se punir atos preparatórios de um crime formal ?! E, por outro lado, pune-se o pós-delito, que é a lavagem de dinheiro... Quer dizer, o crime não compensa e por isso é punido, mas nós vamos impedir também que você venha usufruir dos benefícios do delito, punindo-o novamente. Então o Direito Penal que está muito voltado para a impossibilidade de apuração do fato delituoso, que tenta impedir a prática do fato delituoso, punindo a fase pré-delitual, e que também muitas vezes é mal sucedido, pode tentar punir e impedir a fruição dos resultados e benefícios do crime, que é a lavagem de dinheiro. É um direito penal que deixa de ser direito de afirmação e de tutela de valores pra ser um direito de ordenação, de mera ordenação, um direito da obediência voltado para administrativização do direito penal.”[31] 

De qualquer forma, ao que parece, pelos fundamentos acima expostos, a introdução de crimes de perigo abstrato é e será uma realidade no sistema penal brasileiro.

5. DO DESCRÉDITO DE OUTRAS INSTÂNCIAS DE PROTEÇÃO E ADMINISTRATIVIZAÇÃO DO DIREITO PENAL

Silva-Sánchez leciona que poderia haver uma expansão de mecanismos de proteção não-jurídicos ou jurídicos, mas não necessariamente dos jurídico-penais, ou seja, especificamente o Direito Civil e o Direito Administrativo.”“[32].    Contudo, para o referido autor, há preferência para a utilização do Direito Penal e a justificativa dessa preferência pelo Direito Penal como mecanismo que apresentaria a solução para as questões apresentadas, como, por exemplo, a insegurança social, reside no fato de que a sociedade contemporânea carece de valores morais, e. “quando uma sociedade perde pontos de referência, quando os valores compartilhados — e sobretudo uma definição elementar do bem e do mal — se desvanecem, é o Código Penal que os substitui.”[33]

Segundo Silva-Sánchez, isso se dá porque, “no que respeita ao Direito Civil de ressarcimento por danos, é mais que discutível que ele, dada sua tendência a objetivação da responsabilidade, possa expressar a reprovação que é indispensável manifestar diante de determinados fatos”[34]. No que diz respeito ao Direito Administrativo, “o recurso ao princípio de oportunidade, ao que se vem somando a incontrolável burocratização e, sobretudo, a corrupção, se perde em meio a um crescente descrédito em relação aos instrumentos de proteção desse setor (sejam preventivos, sejam punitivos).”[35]

Silva-Sánchez conclui pelo desalento dessa situação, porque a visão do Direito Penal como único instrumento eficaz de pedagogia político-social, como mecanismo de socialização, de civilização, supõe uma expansão ‘”ad absurdum” da outrora ultima ratio. Mas, principalmente, porque tal expansão é em boa parte inútil, na medida em que transfere ao Direito Penal um fardo incompatível com suas forças e finalidades.

Relevante registrar a opinião de Renato Silveira, no sentido de que o Direito Penal deve ser considerado sempre como ultima ratio. Para ele,

“O atual estágio de expansão deste Direito explica-se pela utilização errada do modelo tradicional à realidade moderna. Ao mesmo tempo em que se deve restringir a aplicação penal a condutas que dela não necessitam, de outro, deve-se praticar uma forma sancionatória mais próxima da administrativa, a qual pode solucionar melhor o impasse atual. O Direito Administrativo sancionador revela-se mais adequado para o intuito repressivo. De toda sorte, a aplicação de conceitos penais de cunho mais arrojado há de ser presente para que este novo Direito se mantenha dentro de um espírito de legalidade, em que o justo seja buscado e alcançado.” [36] 

Cumpre também salientar que, de acordo com as palavras de Renato Silveira, o Direito de Intervenção, o qual mescla elementos de Direito Penal, Civil e Administativo, figura esta, então, que mais se aproxima de um Direito Administrativo Sancionador de que trata Silva-Sanchéz, é uma proposta ousada, mas, contudo, necessária e ainda de longínqua aplicabilidade, eis que terá que superar o pensamento positivista, os efeitos deletérios de um simbolismo penal, dentre outros obstáculos.[37]

Infelizmente, a sociedade somente tem crença no Poder Judiciário, quando entra em atuação o direito penal. Dessa forma, o legislador, muitas vezes, sem a devida assessoria jurídica, opta pelo direito penal para combater quaisquer mazelas que a sociedade julgar malignas. Neste passo, lamentavelmente, num futuro próximo, se não houver a preocupação ora retratada, teremos uma sobrecarga ainda maior sobre o direito penal, oriunda da insuficiência dos demais ramos do direito, os quais precisam ser aperfeiçoados e não inutilizados.

6. DA PRIVATIZAÇÃO DO SISTEMA CARCERÁRIO E DA POLÍCIA

 Considerações acerca da ineficiência do sistema carcerário são também as que conduzem alguns a propugnar prisões privadas e a polícias privadas. As divergências ideológicas dos que realizam umas e outras propostas desformalizadoras ou privatizadoras não obstam que todas elas tenham uma raiz comum, qual seja, a desconfiança frente ao público e o formalizado, e sua conseqüente deslegitimação.[38]

Tais fenômenos de privatização e desformalização são conseqüências da expansão dos controles sociais, na medida em que o sistema penal cresce, o setor público em retrocesso não se mostra apto para geri-lo, daí o recurso às instâncias privadas. Verifica-se facilmente tal efeito, principalmente, nos casos de privatização de rodovias.

Tudo isso gera um esvaziamento do Direito em termos de conteúdo, de modo a proporcionar uma diminuição de garantias (déficits de legalidade e imparcialidade) e afeta a própria capacidade preventiva do sistema, que apenas pode ser mantida por um poder “público, formalizado, na medida em que o Poder Judiciário mantenha certo distanciamento das tensões sociais e enquanto se respeite um conjunto de princípios gerais que o afastem de uma aplicação arbitrária” [39]. 

É mister dizer que anuímos com Silva-Sánchez. Não concebemos a noção de que possamos privatizar o serviço público essencial da polícia e dos sistemas carcerários. Acreditamos sim na complementação interação e integração dos órgãos da Segurança Pública por vigilantes privados, os quais seriam subordinados e, consequentemente, comandados pela policia estatal.

7. A DOGMÁTICA DIANTE DA DELINQÜENCIA DA GLOBALIZAÇÃO

Nota-se que o Direito Penal da globalização caminhou do agente individual para as organizações criminosas, assim como o bem jurídico tutelado pelo âmbito da norma era singular e passou a ser coletivo ou ainda difuso. Com efeito, a nova criminalidade concentra-se na delinqüência econômica ou organizada e em modalidades delitivas conexas.

Vale frisar que o direito penal clássico e vigente tem dificuldades para imputar tais crimes econômicos, praticados por organizações criminosas, de sorte que, de acordo com Silva-Sánchez, surgem duas alternativas para fornecer soluções a este novo contexto: “ou se acomete uma setorialização das regras da Parte Geral do Direito Penal, ou se assume que, devido à poderosa força atrativa da nova criminalidade, também as modalidades clássicas de delinqüência, devam refletir a modificação das regras pelas quais vêm sendo regidas”[40].

Dessa forma, Silva–Sanchéz conclui que as implicações da primeira alternativa significariam “a renúncia à teoria do delito como teoria geral e uniforme do ilícito penal (e, nessa medida, aparentemente um retrocesso histórico)”[41], já na segunda ocorreria uma desativação do sistema geral de regras com configuração garantista.

Com a devida vênia, assinalamos nossa divergência com relação à posição de Silva-Sánchez, uma vez que a setorialização de normas do Código Penal progride em direção à teoria de exclusão e beligerância do chamado Direito Penal do Inimigo, formulada por Günther Jakobs.

Por outro lado, insta dizer que o estudo da expansão do direito penal, no sentido do processo de incriminação de condutas violadoras de bens coletivos ou supra-individuais, é indispensável. Dessa forma, essa dogmática busca, além de ensinar o Direito, averiguar suas atividades, a fim de tornar claros seus contornos e pressupostos que punem ou não uma determinada conduta, desenhando uma disciplina de pretensão sistematizadora das normas penais e de controle social.

No entanto, acerta especificamente da delinqüência moderna e/ou econômica, Renato Silveira leciona que:

“A presença dos interesses supra-individuais é de turbulenta solução. Não é de se entender, perante a dogmática, de forma idêntica, bens individuais, tradicionalmente defendidos e protegidos, e que hoje sofrem um processo de descriminalização e, bens novos, até então não abrangidos pelo Direito Penal. O Direito Penal mínimo, tão bradado mundo afora e que encontra eco no Brasil, deve ser tido como parâmetros bem claros. É preciso entendê-lo como a aplicação efetiva dos critérios político-criminais de subsidiariedade e proporcionalidade, tanto no momento legislativo, como no momento de aplicação judicial. A todo custo, devem-se evitar meras declarações de princípios, carentes de toda cientificidade e conteúdo. Somente a partir do momento em que for aceito o fato de que os interesses difusos guardam diferenças essenciais com os interesses individuais é que se poderá construir um novo e eficaz Direito Penal. Em isso não ocorrendo, ter-se-á situação que coloca em risco a própria validade de eficácia do Direito Penal.” [42] 

Nota-se que, para Renato Silveira, é preciso, antes de tudo,  estabelecer uma clara distinção entre bens individuais e bens supra-individuais ou de natureza difusa, para que, somente após, possamos aplicar um novo e eficaz Direito em combate à delinquência moderna.

Parece-nos acertado o pensamento de Renato Silveira, pois, com a citada distinção dos interesses envolvidos, porquanto violados, não será necessária uma setorialização de regras penais para determinado grupo ou ainda a flexibilização ampla e integral das garantias processuais penais, para todos e não somente àqueles que figuram em um grupo tendente à criminalidade organizada.

Nesse sentido, cabe ressaltar que não concordamos com as proposições explanadas por Silva–Sanchéz e acompanhamos o entendimento de Renato Silveira, posto que devemos respeitar os valores e fundamentos da dignidade humana por meio de outras soluções, como, por exemplo, os bens supra-individuais, a imputação objetiva, a teoria do domínio do fato, dentre outras.

8. CONCLUSÃO

Após a análise de temas futurológicos do direito penal, cabe-nos responder à pergunta veiculada no início do presente trabalho (Tem futuro o direito penal?)

Insta dizer que o direito penal não terá se pensarmos que a dogmática pressupõe o direito penal, este, por sua vez, pressupõe a pena, que demanda culpabilidade e ela não existe. Por tal razão, como a culpabilidade é indemonstrável, a idéia de que a pena e, conseqüentemente, o direito penal pressuponham tal quesito resta cabal afastada.

Em verdade, a dogmática deve nos ensinar o que é devido com base no Direito, deve averiguar o que diz o Direito, o que difere um tipo do outro, onde começa e onde acaba o comportamento punível, enfim, estabelecer parâmetros que delimitem o alcance dogmático do direito penal. Nesse caminho, a dogmática permite a aplicação segura e calculável do Direito Penal, eis que quanto menor a dogmática desenvolvida, mais imprevisível serão as decisões dos tribunais e mais dependerão do azar e de fatores incontroláveis a condenação ou a absolvição.

Logo, a dogmática se opõe a insegurança, pois percebe os problemas para termos uma solução jurídica, sendo que a diferença entre dispor ou não de uma dogmática jurídico-penal desenvolvida é a diferença entre dispor de mecanismos precisos para que a pena permaneça sempre sob controle e não seja aplicada mais do que naquelas hipóteses em que é verdadeiramente necessária para a manutenção da convivência social suportável.

Importa ressaltar que num autêntico Estado Social e Humanista de Direito, a dogmática representa um instrumento imprescindível para a observância do valor da dignidade da pessoa humana, sem o qual o próprio direito resulta comprometido.

Concluímos que a existência do direito penal é imprescindível para a manutenção da paz e para a distribuição de bens e garantias dos indivíduos. Demonstramos também que o direito penal em nada depende da possibilidade de demonstrar a livre decisão humana no caso concreto, porque toda a idéia jurídica progressista necessita de uma formulação legal que será tanto mais perfeita e eficaz, quanto mais alto seja o nível científico-jurídico.

Por fim, vale salientar que o desenvolvimento científico do direito penal proporciona maior controle da aplicação dos tipos penais, posto que, como visto, a pena é um meio necessário e terrível (mas o melhor que dispomos) de política criminal e de controle social, razão pela qual atualmente é inconcebível uma sociedade sem uma regulamentação penal. Logo, estreme de dúvida, o direito penal tem futuro.

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