RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar, propriamente, a questão do acesso às pretensões de justiça sob o enfoque das normas processuais postas à disposição do operador do direito, quando da condução do procedimento destinado à aplicação do direito ao caso concreto.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. DESENVOLVIMENTO; 2.1. O PROCESSO NA PERSPECTIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS; 2.2. A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: O NEOPROCESSUALISMO; 2.3. O DIREITO FUNDAMENTAL DE AÇÃO E A EFETIVAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL MEDIANTE UM PROCESSO LIVRE DE DILAÇÕES INDEVIDAS; 2.3.1 CONCEITO DE AÇÃO; 2.3.2. A AÇÃO COMO DIREITO DE ACESSO ÀS PRETENSÕES DE JUSTIÇA; 2.3.3 O DIREITO DE AÇÃO E A RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO: A INADEQUAÇÃO DAS NORMAS PROCESSUAIS À EFETIVAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL ALMEJADA; 3. CONCLUSÃO; 4. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO:

O processo nada mais é do que o instrumento utilizado pela parte para a satisfação do direito ao qual entende fazer jus. E, como tal, deve ser conduzido em obediência a normas previamente estabelecidas pelo legislador, que tem por escopo orientar e, mais do que isso, legitimar o julgador quando da prática dos atos processuais e da resolução do conflito de interesses posto à sua apreciação.

Não obstante a necessidade de se seguir parâmetros, até mesmo para, como mencionado, legitimar a atuação do próprio Estado no exercício da sua atividade jurisdicional, certo é que a imposição demasiada formal de certas exigências, em especial no que diz respeito aos pressupostos e requisitos para o processamento do feito, acaba por desnaturalizar o próprio sentido do processo. Isso porque a este mesmo processo vem sendo dada, cada vez mais, uma visão instrumental, de modo que o sistema processual seja aberto em favor da infiltração dos valores tutelados na ordem político-constitucional e jurídico-material[1].

Isso porque, cumpre destacar, há, no momento atual, uma tomada de consciência de que o processo deve se vincular aos valores vigentes da sociedade, dentre eles o desejo de realização da justiça.

Valores tais, vale dizer, que se encontram enraizados na nossa Carta Magna, e elevados, também, ao status de direito fundamental, de observância obrigatória, pois, por todos os cidadãos, governantes e, principalmente, pelos operadores do direito, quando da aplicação do direito ao caso concreto.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1. O PROCESSO NA PERSPECTIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Inicialmente, cumpre fazer uma breve distinção entre processo e procedimento. Aquele, em sentido amplo, diz respeito à relação jurídica composta, justamente, por um conflito de interesses regulado pelo direito e qualificado por uma pretensão resistida. O procedimento, por sua vez, consiste na materialização dessa relação jurídica no plano concreto, mediante a prática dos atos processuais necessários à consecução do fim maior de promover a pacificação social, por meio da resolução da lide.

Tal distinção técnica, contudo, não encontra relevância prática no presente trabalho, razão pela qual ambas as expressões serão aqui referidas como sinônimos, destacando-se a divergência dos seus respectivos conceitos técnicos apenas quando necessário.

O devido processo legal, que pode ser considerado o maior de todos os princípios processuais constitucionais, somente se efetiva, conforme deduzido alhures, em um procedimento que obedece aos direitos processuais fundamentais ou às garantias de justiça processual previstas na Constituição Federal.

Assim, temos que um procedimento efetivamente idôneo é aquele capaz de respeitar os direitos fundamentais, de modo que por meio dele seja viabilizada a universalidade do acesso à justiça[2].

Em outras palavras, a noção de acesso à ordem jurídica justa converge o conjunto das garantias e dos princípios constitucionais fundamentais ao direito processual, o qual, por sua vez, insere-se o chamado direito fundamental ao processo justo. Este direito, vale dizer, efetiva-se com a simultânea obediência aos princípios já aludidos alhures, sejam explícitos ou implícitos ao texto constitucional[3].

Surge, por conseguinte, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, célere e adequada, que vincula tanto o legislador quanto o administrador público e o julgador no que diz respeito à criação e ao aperfeiçoamento das técnicas processuais que sejam adequadas à realização do direito material vindicado.

Afigurar-se-á possível, assim, a quebra da clássica dicotomia entre direito material e processual, passando-se a estudar os institutos jurídicos referentes à instrumentalidade do processo e às técnicas processuais.

2.2. A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: O NEOPROCESSUALISMO

Ao Estado cabe o desempenho de sua função jurídica, qual seja, a de regular as relações intersubjetivas de interesses, por meio do estabelecimento de normas – atividade legislativa –, e também por meio da aplicação de tal norma ao caso concreto, o que chamamos de jurisdição.

A função jurídica do Estado, pois, compreende tanto a atividade legislativa quanto a jurisdicional, exercidas com o fim precípuo de reger as mais variadas relações, buscando-se, ainda, a realização prática das normas em caso de conflitos de interesses.

Surge, assim, a distinção entre direito material e direito processual, senão vejamos as concepções adotadas por Ada Pellegrini Grinover:

O que distingue fundamentalmente direito material e direito processual é que este cuida das relações dos sujeitos processuais da posição de cada um deles no processo, da forma de se proceder aos atos deste – sem nada dizer quanto ao bem da vida que é objeto do interesse primário das pessoas (o que entra na órbita do direito substancial)[4].

Cumpre observar que, pelo menos em princípio, o direito processual é considerado como um instrumento a serviço do direito material; a dicotomia entre eles, pois, é clara e substancial.

Por outro lado, ganha destaque na evolução histórica do direito processual o instrumentalismo, em que são reconhecidas as diferenças funcionais entre o direito processual e o direito material, perfilhando-se, entretanto, a ideia de interdependência entre eles, de modo que ao primeiro cabe concretizar e efetivar o segundo[5].

Na sequência, temos que a tomada de consciência a respeito da importância do primado da constitucionalidade, do que surge o chamado neoconstitucionalismo, mostra que a atual conjuntura jurídica brasileira passou a reconhecer o caráter instrumental do direito processual, mas à luz da Constituição Federal, contribuindo, assim, para o surgimento do chamado neoprocessualismo.

Com efeito, o neoprocessualismo é o movimento responsável por estimular institutos e garantias processuais em razão da constitucionalização dos direitos, tornando, assim, obsoleta a noção de que o direito processual está, tão-somente, a serviço do direito material. Mais do que isso, o processo, agora, deve ser encarado como instrumento apto a garantir a eficácia dos direitos fundamentais, afastando o formalismo, em favor da efetividade.

Ademais, o objetivo maior do neoprocessualismo é incentivar a criação e o aperfeiçoamento das técnicas processuais adequadas à realização do direito material, mediante a observância dos postulados processuais constitucionais, dentre eles o contraditório, o devido processo legal e a razoável duração do processo.

Note-se, assim, que deve a Constituição Federal constituir o ponto de partida para a interpretação de todo o ordenamento jurídico, assumindo, pois, um papel fundamental na construção do neoprocessualismo e no desenvolvimento, consequentemente, da própria jurisdição constitucional.

Afinal, o direito à tutela jurisdicional efetiva é, por assim dizer, o maior dos anseios de quem busca a proteção dos seus direitos à luz dos direitos fundamentais esculpidos na Carta Magna[6].

Mais do que isso, segundo as lições de Marinoni:

Quem fala em “direito à adequada tutela jurisdicional” obviamente não pode aceitar este entendimento, pois o princípio da inafastabilidade não apenas veda que se exclua de apreciação, mas antes de tudo garante o direito ao processo efetivo, que é princípio imanente ao próprio Estado de Direito[7].

Destarte, forçoso concluir que todo o sistema processual brasileiro, que agora imerge no movimento neoprocessualista, tem como principal valor legitimante a sua compatibilidade com os valores amparados e preceituados pela ordem sócio-político-constitucional do país. A instrumentalidade do processo, assim, que tem por fim precípuo o alcance da sua efetividade, revela-se premente, na medida em que, desde que à luz dos princípios constitucionais, suas técnicas sejam ditadas e construídas na proporção dos objetivos a serem alcançados.

2.3. O DIREITO FUNDAMENTAL DE AÇÃO E A EFETIVAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL MEDIANTE UM PROCESSO LIVRE DE DILAÇÕES INDEVIDAS

A jurisdição consiste no poder-dever do Estado de dizer qual o direito objetivo que no caso concreto deve ser aplicado. Assim, quando se fala em jurisdição, não estamos nos referindo apenas ao poder do Estado, mas também ao seu dever de responder quando lhe provocam.

Por outro lado, o direito que todos os cidadãos possuem de provocar o Estado para que ele preste a atividade jurisdicional corresponde, em verdade, à outra face da jurisdição. Traduz-se no direito público subjetivo que se exercita frente ao Estado, o qual se encontra inerte, à espera, pois, de uma provocação. E tal provocação, vale dizer, se dá mediante o exercício do chamado direito de ação.

2.3.1 Conceito de Ação

A ação, segundo entendimento de Ada Pellegrini Grinover, consiste no “direito ao exercício da atividade jurisdicional por parte do Estado”[8] ou, ainda, nas lições de Luiz Rodrigues Wambier:

Podemos conceituar o direito de ação como o direito público, subjetivo e abstrato, de natureza constitucional, regulado pelo Código de Processo Civil, inclusive no que diz respeito ao respeito às condições da ação, no CPC previstas, de pedir ao Estado-juiz o exercício da atividade jurisdicional no sentido de solucionar determinada lide[9].

Note-se que, por meio do exercício do direito de ação, autoriza-se o Estado à prestação da atividade jurisdicional, a qual, por sua vez, consiste em dizer qual o direito objetivo a ser aplicado ao caso concreto. Caso concreto este, vale dizer, que, em regra, corresponde ao conflito de interesses regulado pelo Direito e qualificado por uma pretensão resistida.

Destarte, em face das concepções acima aduzidas, é possível formular o conceito de ação a ser adotado no presente trabalho, a saber: ação é o direito público subjetivo de fazer com que o Estado decida qual o direito objetivo que deve ser aplicado no caso em que houver um conflito de interesses regulado pelo direito e qualificado por uma pretensão resistida. Surge o direito de ação, pois, quando há uma lide a ser solucionada.

2.3.2. A Ação como Direito de Acesso às Pretensões de Justiça

A ação, conforme já destacado alhures, é o direito público subjetivo de fazer com que o Estado decida qual o direito objetivo que deve ser aplicado no caso em que houver um conflito de interesses regulado pelo direito e qualificado por uma pretensão resistida.

Essa concepção, entretanto, corresponde à visão meramente processual da ação, vista, em síntese, como o direito de provocar o Poder Judiciário para que este, ao solucionar uma lide, aplique o direito ao caso concreto.

Ocorre que, mais do que o direito de mera provocação dos órgãos jurisdicionais, a ação também se relaciona com a necessidade de se convencer o juiz acerca da veracidade das afirmações deduzidas em juízo, bem como da solidez dos fundamentos jurídicos para que o pedido seja acolhido.

Ainda, segundo os brilhantes dizeres de Marinoni:

[...] o direito de ação não é apenas o direito de afirmar um direito material em juízo [...]. A ação não se resume ao ato que invoca a jurisdição. Não é um ato solitário, como se o direito de ação pudesse ser restringido a um requerimento de tutela jurisdicional. [...] A ação, diante dos seus desdobramentos concretos, constitui um complexo de posições jurídicas e técnicas processuais que objetivam a tutela jurisdicional efetiva, constituindo, em abstrato, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva[10].

Nesse contexto, destaque-se que o direito de ação foi, por muito tempo, considerado em dissonância às necessidades sociais, sendo que, somente a partir do século XX, com o fim precípuo de permitir a participação do cidadão na sociedade, a realização do direito de ação passou a ser focalizado como “direito de acesso à justiça”, tornando-se objeto de positivação nos mais modernos sistemas jurídicos existentes no mundo[11].

Isso porque o direito de ação passou a enfrentar diversos questionamentos, dentre eles o fato de que o exercício de tal direito poderia ser comprometido em razão de inúmeros obstáculos sociais e econômicos.

Assim é que, portanto, o direito de ação passou a ser considerado não mais dissociado, mas dentro do contexto da própria realidade social, de modo que restasse garantida a participação dos cidadãos na sociedade por meio de um procedimento justo, célere e, principalmente, eficaz.

2.3.3 O Direito de Ação e a Razoável Duração do Processo: a Inadequação das Normas Processuais à Efetivação da Tutela Jurisdicional Almejada

A Constituição Federal de 1988 impõe, no art. 5º, LXXVIII, que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Com efeito, não é difícil perceber, pois, que a imposição constitucional de uma decisão judicial em prazo razoável decorre do inafastável princípio do devido processo legal, que fundamenta, por assim dizer, todos demais princípios e normas processuais estabelecidas pelo ordenamento jurídico pátrio.

Note-se que, mais do que uma duração razoável do processo, a intenção do constituinte foi muito mais além, no sentido de garantir a toda e qualquer pessoa o direito de ser ouvida e de, principalmente, participar do processo de convencimento do julgador, desde a simples dedução dos fatos e fundamentos jurídicos na petição inicial até o encerramento da fase instrutória, ou seja, de produção de provas.

Sabe-se, outrossim, que, a partir do momento em que se reconhece a existência de um princípio constitucional referente ao processo, está-se reconhecendo, implicitamente, “o direito de que a solução do conflito deve cumprir, necessariamente, uma série de atos obrigatórios, que compõem o conteúdo mínimo do devido processo legal”[12]. Por essa razão, inclusive, é que muitos consideram a exigência do contraditório e da ampla defesa, o direito à produção de provas e até mesmo os recursos, por exemplo, como elementos capazes de atravancar a celeridade imposta pela Carta Magna. Por outro lado, também ponderam que tais garantias não podem, jamais, ser desconsideradas ou minimizadas, pois fazem parte, juntamente com o devido processo legal e o próprio princípio da razoável duração do processo, do complexo jurídico-processual destinado a conferir segurança jurídica às partes que transferem ao Poder Judiciário a responsabilidade pela resolução do conflito de interesses posto a sua apreciação.

Em verdade, a verdadeira pretensão do constituinte é destituir o processo, seja administrativo ou judicial, de amarras processuais que prejudiquem o direito fundamental a um processo livre de dilações indevidas. “Amarras processuais” e “dilações indevidas”, vale dizer, são expressões intrinsecamente ligadas, na medida em que a existência de uma contribui, de fato, para a ocorrência da outra.

Em outras palavras, um ordenamento jurídico-processual essencialmente formal constitui, senão o principal, importante fator no que se refere à violação ao direito fundamental a um processo livre de dilações indevidas.

Entrementes, cumpre destacar os dizeres de Marinoni, senão vejamos:

Esse direito fundamental, além de incidir sobre o Executivo e o Legislativo, incide sobre o Judiciário, obrigando-o a organizar adequadamente a distribuição da justiça, a equiparar de modo efetivo os órgãos judiciários, a compreender e a adotar as técnicas processuais idealizadas para permitir a tempestividade da tutela jurisdicional, além de não poder praticar atos omissivos ou comissivos que retardem o processo de maneira injustificada[13].

O ilustre doutrinador defende, pois, a necessidade de que o processo seja estruturado de maneira idônea, de modo a permitir a devida participação da parte autora, à qual, por sua vez, deverá ser possibilitada a utilização das técnicas processuais hábeis à efetiva tutela do direito material. É o que Marinoni chama de “direito à construção da ação adequada ao caso concreto”[14].

Ademais, acrescente-se que, se o legislador não logrou êxito no que diz respeito à criação e ao aperfeiçoamento de tais técnicas, certo é que cabe à jurisprudência corrigir as distorções decorrentes, justamente, da ausência do zelo legal.

Mais do que simplesmente corrigir, cabe também ao Poder Judiciário proceder à devida adequação daquilo que não o foi pelo legislador.

Com efeito, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva obriga o juiz a garantir, dentro da relação jurídica processual, todos os princípios processuais impostos pela Carta Magna, além de provocar o próprio legislador a desenhar os procedimentos e técnicas processuais adequadas às diferentes situações concretas postas à apreciação do Poder Judiciário.

Em que pese uma abordagem mais aprofundada no capítulo seguinte, cumpre adiantar que, nesse mesmo contexto, insere-se a demanda previdenciária. Isso porque a relação jurídica processual previdenciária é dotada de peculiaridades que merecem um tratamento diferenciado por parte do legislador, o que, infelizmente, ainda não se concretizou. Cada vez mais, mostra-se imprescindível a criação de um direito processual previdenciário próprio, apto a garantir os preceitos constitucionais e legais impostos pelo direito material deste mesmo ramo. Evidencia-se, assim, o direito que possui o autor de ajuizar e participar da ação adequada às necessidades do caso concreto.

De todo modo, certo é que o direito de ação não pode ser submetido a técnicas processuais estabelecidas de modo uniforme e indistinto para todos os casos. O direito fundamental a um processo livre de dilações indevidas deve, sim, ser respeitado, mediante a aplicação de regras processuais voltadas para a realidade concreta, aptas a propiciar a adequada e efetiva tutela jurisdicional.

3. CONCLUSÃO

            Diante de todo o exposto, percebe-se a importância de se analisar as mais variadas formas com as quais o legislador infraconstitucional, por vezes, valoriza a forma e a aplicação engessada da lei, em evidente detrimento à efetividade do processo, ao passo que esta se mostra, cada vez mais, imprescindível à satisfação da tutela jurisdicional almejada.

Por outro lado, destaque-se que o legislador pátrio, com o auxílio dos processualistas modernos, têm posto em destaque diversos princípios e garantias que, somados e interpretados harmoniosamente, possuem o condão de conferir às partes o acesso a uma ordem jurídica justa. Assim, “o acesso à justiça é, pois, a ideia central a que converge toda a oferta constitucional e legal desses princípios e garantias”[15].

Urge, assim, a importância da tutela constitucional do processo, na medida em que a evolução da sociedade e da própria ordem jurídica que a regula resultou no reconhecimento de que cabe à Constituição configurar o direito processual não mais como mero complexo de regras acessórias à aplicação do direito material, mas sim como verdadeiro instrumento público de realização de justiça.

Ocorre que, por vezes, o processo civil tradicional impõe inúmeras exigências formais que acabam por obstar, no plano prático, a realização da justiça tão almejada pela sociedade e, principalmente, pelas partes que figuram na relação jurídica processual. Em que pese a constante busca pelo legislador constituinte no que diz respeito ao estabelecimento de princípios, estes destinados à orientação do operador do direito quando do exercício da sua atividade jurisdicional, certo é que a legislação infraconstitucional ainda precisa se adequar aos anseios constitucionais, retirando ou, ao menos, relativizando o exacerbado formalismo existente, em favor do justo e correto processamento da pretensão posta à apreciação do Poder Judiciário.

Afinal, o que verdadeiramente se busca é a concretização do acesso à justiça, por meio da indispensável adequação da forma às peculiaridades da pretensão posta à apreciação do Poder Judiciário.

4. REFERÊNCIAS

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