1. Considerações iniciais

Se nos dias de hoje é perfeitamente possível fixar uma linha integradora entre história e a ciência do direito em geral[1], com o direito constitucional não é diferente. Uma constituição é o que é a partir do que o estado que a instituiu legitimamente vivenciou nos tempos que a precederam. Em outras palavras, trata-se de pura reflexão da experiência político-social.[2]

O único problema é que muitas vezes, a partir desse fator, acaba-se por esquecer o que realmente deve ser relevante naquele momento, buscando socorro em soluções quase sempre emergenciais. Crê-se insistentemente que, com a reconstrução do passado, presente e futuro serão melhores.

Essa foi uma das reflexões do italiano Gustavo Zagrebelsky ao reconhecer que o direito constitucional tem renunciado a uma de suas principais tarefas, qual seja, a de intentar sínteses histórico-culturais da época constitucional presente, para se firmar em uma contínua busca de meios emergenciais, perenemente retardatários e necessariamente instrumentalizáveis do ponto de vista político, contentando-se com o fato de ser um subproduto da história e da política.[3]

Ao tratar da ascensão do novo constitucionalismo em geral, e dos direitos fundamentais em específico, percebe-se nitidamente essa tendência: os resultados nefastos da Segunda Guerra Mundial serviram de base emergencial para uma visão valorativa do direito, a partir de três premissas: política, filosófica e teórica.

No campo da política, pode-se apontar a relativização do conceito de soberania como principal fator da consagração das chamadas sociedades pluralistas e, por conseqüência, desse novo modo de pensar direito constitucional.

O conceito clássico de soberania interna, encarada como a imposição de um poder absoluto nas relações estatais singulares formadas com seus integrantes[4], aos poucos, foi sendo abandonado até chegar ao que hoje se conhece como a supremacia das constituições sem soberano[5], cujo objetivo principal é a não prevalência de um só valor ou de um só princípio, senão a salvaguarda de vários simultaneamente através de decisões que promovam sua concordância prática (praktischer Konkordanz).[6]

No campo filosófico, essa tendência também é justificada a partir do desenvolvimento e da superação dos ideais jusnaturalistas e juspositivistas. Não se fará aqui maiores digressões sobre o tema.[7] O que importa ressaltar é que, a partir dessa época, o direito em geral, e o direito constitucional em especial, vêm sendo encarados com uma dimensão valorativa, buscando outras fontes racionais além da legislativa.

E é no campo teórico que tais avanços mais refletem. A superação do método subsuntivo deu lugar à ponderação de interesses, estruturada pelo princípio da proporcionalidade e operacionalizada com a divisão do gênero norma jurídica em princípios e regras.

Sobre esse último aspecto é preciso esclarecer: regras são mandamentos prescritíveis aplicadas mediante subsunção. Dados os fatos regulamentados por uma regra, ou ela é considerada válida, incidindo pelo sistema tudo-ou-nada (all ar nothing)[8], ou é considerada inválida, sendo afastada do ordenamento. O conflito entre duas regras é solucionado pelos critérios da hierarquia, especialidade e cronologia.[9] Já os princípios, possuem alta carga valorativa a ser otimizada diante do caso concreto. Por isso, são mandamentos de otimização, ou seja, normas que ordenam que algo seja realizado da melhor forma possível, dentre as possibilidades fáticas e jurídicas existentes.[10] Eventual conflito entre princípios é resolvido através da regra da proporcionalidade e seus três subelementos: adequação (Geeignetheit), necessidade (Erforderlichkeite) e proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit).[11]

Além desses conceitos, ainda no campo teórico, uma distinção já trivial na teoria do direito ganhou relevo: a distinção entre texto e norma, com ampla aceitação na doutrina nacional e alienígena.[12]

2. A distinção

A norma jurídica já não representa o limite do discurso jurídico. Além dessa visão micro do que seja o Direito, prepondera agora sua análise a partir do ordenamento – que é mais do que um simples coletivo de normas jurídicas. Estas, aliás, só se entendem como jurídicas quando inseridas num ordenamento.[13]

Esse é o ponto de partida para distinção entre texto e norma: texto legal é o que está escrito nas diversas fontes normativas vigentes; normas jurídicas, por outro lado, nem sempre aparecem de forma escrita.

Basicamente, a idéia central defendida se contrapõe àquilo que defende os chamados clássicos da hermenêutica, especificamente no que concerne à relação (distinção, para muitos) entre a interpretação e aplicação do direito.

          Segundo Eros Grau, não há razões para encarar interpretação e aplicação das normas jurídicas a partir de uma relação autônoma. Ambas sempre serão o resultado da aplicação dos textos legais ao caso concreto, fazendo com que tais enunciados lingüísticos possuam caráter provisório, a serem ultrapassados por razões obtidas perante determinado caso.[14] Nesse sentido, afirma o Autor:

Permito-me, ademais, insistir em que ao interpretarmos/aplicarmos o direito – porque aí não há dois momentos distintos, mas uma só operação – ao praticarmos essa única operação, isto é, ao interpretarmos/aplicarmos o direito não nos exercitamos no mundo das abstrações, porém trabalhamos com a materialidade mais substancial da realidade. Decidimos não sobre teses, teorias ou doutrinas, mas situações do mundo da vida. Não estamos aqui para prestar contas a Montesquieu ou a Kelsen, porém para vivificarmos o ordenamento, todo ele. Por isso o tomamos na sua totalidade. Não somos meros leitores de seus textos – para o que nos bastaria a alfabetização – mas magistrados que produzem normas, tecendo e recompondo o próprio ordenamento.[15] 

Com base nisso, justifica-se uma filosofia da interpretação cujas bases foram criadas por dois grandes pensadores que não vieram da área jurídica: Martin Heidegger[16] e Hans-Georg Gadamer[17]. Segundo tais autores, o ato de interpretar funde-se em um juízo de pré-compreensão ou de pré-juízo, respectivamente. Inicia sua trajetória com conceitos prévios, que são substituídos paulatinamente por outros com maior grau de adequação, formando o chamado círculo hermenêutico.[18]

Assim, tem-se um processo de unificação entre interpretação e aplicação do Direito em que o intérprete ganha maior liberdade de atuação, produzindo a norma para determinado caso concreto. As normas se distanciam dos textos, tornando-se o resultado da interpretação sistemática destes. Há uma necessária inclusão de fatos e da realidade na própria estrutura da norma.

Tudo isso leva a quatro extremos: (i) existem no ordenamento normas sem qualquer texto legal correspondente; (ii) textos sem norma alguma adstrita; (iii) diversas normas contidas em um único dispositivo; e (iv) diversos dispositivos para, juntos, formarem uma única norma.

A partir daí, exemplos podem ser criados.

Em todo o ordenamento jurídico não há previsão expressa do princípio da segurança jurídica. Pode-se afirmar que ele advém do Estado de Direito – como Canotilho[19] – ou da junção dos princípios da legalidade, irretroatividade e anterioridade, como sustentou Humberto Ávila.[20] O fato é que mesmo não expresso, o referido princípio produz os mesmos efeitos de qualquer outra norma jurídica.

No segundo caso, pode-se indagar qual a carga normativa que pode ser obtida do preâmbulo da Constituição de 1988 quando consigna a expressão “sob a proteção de Deus”? Nenhum. Ou seja: há disposição expressa no ordenamento sem qualquer norma jurídica correspondente.

Outro exemplo pode ser extraído do princípio da dignidade da pessoa humana, expressamente garantido na Constituição como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III). Dele pode-se extrair normas definidoras de direitos fundamentais de cunho subjetivo do cidadão (direitos de defesa) e normas substanciadas em deveres fundamentais (condutas positivas do Estado), sempre buscando a promoção de seu conteúdo.[21]

Ainda sobre esse aspecto (normas nascidas de um único texto), o que falar da atuação do Supremo Tribunal Federal no exercício do controle de constitucionalidade sem redução de texto, em que se declara inconstitucional os diversos significados ou interpretações nascidas de um único texto legal?

Por fim, voltando ao exemplo do princípio da segurança jurídica exposto por Ávila, tem-se que, uma vez considerada norma, a segurança jurídica nasce de uma série de outras normas (legalidade, irretroatividade e anterioridade). Nesse caso, diversas normas se unem para formar apenas uma.

De tudo, pode-se concluir que não há univocidade entre texto normativo e norma propriamente dita. A interpretação/aplicação, como dito, parte do texto normativo e produz a norma diante de determinado caso concreto.

3. Breves notas sobre as restrições de direitos fundamentais

Os direitos fundamentais, como se afirmou, são considerados mandamentos de otimização, ou seja, são normas que ordenam que uma medida seja aplicada da maneira mais completa possível, dentre as possibilidades jurídicas e fáticas admissíveis.

Tal fato justifica a exigência do intérprete buscar de todas as formas (jurídicas e fáticas) a garantia de maior eficácia possível perante cada caso concreto que envolva qualquer direito fundamental. Pela própria natureza dos direitos fundamentais – são forma de objetivação de valores dotados de alto nível de abstração – não podem nunca ser interpretados de forma absoluta e tendem a se chocar com outros princípios de igual hierarquia constitucional, que ocupam a condição de limites imanentes ou implícitos.

Em outros casos, o próprio legislador invade a seara dos direitos fundamentais, ditando regras que acabam restringindo consideravelmente seu conteúdo. Tal fato coloca em dúvida a relação harmônica entre Legislativo e Judiciário, principalmente nos casos em que o legislador já fez a sua mediação política in abstrato em determinada colisão de direitos fundamentais.

Nesses casos, a regra da proporcionalidade atua como limite à liberdade de conformação do legislador.[22] Uma vez feita essa opção, ao Judiciário só resta duas alternativas: (i) declarar a inconstitucionalidade do ato normativo em questão, ou (ii) respeitar a opção legislativa em observância ao princípio formal da competência decisória do legislador.

O conceito e a importância dos chamados princípios formais é nos dado por Virgílio Afonso da Silva em trabalho de importância ímpar. Segundo afirma, princípios formais são princípios de cunho procedimental. Não incidem sobre padrões de comportamento, mas sobre padrões de validade. Sua principal característica é o fornecimento de razões para a observância de uma norma, independente de seu conteúdo.[23] No caso das escolhas feitas pelo legislador, deve-se observância não porque são boas (ou proporcionais), mas porque são fundadas no princípio formal de sua competência atribuída pelos princípios democráticos e da separação dos poderes.[24]

Nesse contexto, dois exemplos merecem destaque para o propósito do presente trabalho: o cabimento de ação rescisória por violação literal de lei e o necessário prequestionamento para a interposição de recurso especial e extraordinário.

Em ambos os casos há nítida restrição legislativa ao exercício do direito ao amplo acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, XXXV) em favor dos princípios da segurança jurídica, efetividade e celeridade processual.

Como já houve a solução in abstrato pelo legislador, como dito, a utilização da regra da proporcionalidade como elemento capaz de tornar operantes os princípios jurídicos resta prejudicada, sob pena de afronta a outros dois princípios (democrático e tripartição dos poderes).

Por outro lado, uma das formas de otimizar o amplo acesso ao Judiciário seria justamente a aplicação da mencionada distinção entre texto e norma, conforme se demonstrará a seguir.

4. Cabimento de ação rescisória por violação de literal dispositivo de lei

O Código de Processo Civil, dentre as diversas hipóteses arroladas para o cabimento de ação rescisória, traz em seu art. 485, V, quando a sentença de mérito transitada em julgado “violar literal disposição de lei”. 

Ao longo dos anos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao cuidar do referido dispositivo, criou, na verdade, mais um requisito para sua aplicação: que a matéria versada na sentença rescindenda não fosse de interpretação controvertida nos tribunais. Esse é o Enunciado nº 343 de sua Súmula.[25]

O ponto que se pretende chegar é que a expressão “violar literal disposição de lei” deve ser entendida como “violar literal disposição de norma”. Conseqüentemente, o mencionado Enunciado nº 343 jamais comportaria qualquer interpretação restritiva.

Em outras palavras, tanto o disposto pelo art. 485, V, do CPC, quanto aludido enunciado sumular devem ser interpretados em conformidade com o princípio do amplo acesso ao Poder Judiciário.

E uma das possibilidades jurídicas hábeis a lhe garantir maior eficácia é considerar que a violação de disposição legal seja o mesmo que violação de norma, ou seja, da interpretação dada de forma sistemática aos textos legais.

Diante disso, pergunta-se: tal assertiva confronta o Enunciado nº 343 da Súmula do STF? Em um primeiro momento a resposta seria afirmativa.

Mais isso não é bem o que se tem visto na prática.

O próprio STF vem reconhecendo assiduamente a não aplicabilidade desse enunciado quando a matéria tratada for de índole constitucional[26], transferindo a responsabilidade ao Superior Tribunal de Justiça, a quem compete a análise das questões que versem sobre matéria infraconstitucional.

E isso, com exceção de alguns raros casos, o STJ vem cumprindo fielmente o que ora se defende, como se extrai de alguns de seus julgados citados Theotônio Negrão ao expor o significado de “violação literal de lei”.[27]

Nesses casos, consignou-se que “o que o art. 485, V, do CPC, reclama para a procedência da rescisória é que o julgado rescindendo, ao aplicar determinada norma na decisão da causa (portanto, ao fazer incidir sobre o litígio norma legal escrita) tenha violado seu sentido, seu propósito: sentido e propósito que, como não pode deixar de ser, admitem e até mesmo impõem variada compreensão do conteúdo do imperativo legal, ao longo do tempo e ao sabor de circunstâncias diversas da ordem social, que a jurisprudência não pode simplesmente ignorar ou mesmo negligenciar” (RSTJ 27/247).

Em outra oportunidade, apreciando rescisória proposta contra sentença que não reconheceu a incidência de correção monetária não expressamente prevista em lei, o STJ afirmou: “A ação rescisória, diante de objetivas circunstâncias da ordem social e econômica, liberta a interpretação construtiva da norma legal na aplicação dinâmica do direito, não se constituindo como instrumento restrito só ao exame de literal disposição de lei, escravizando a ordem jurídica ao formalismo impiedoso ou tecnicista” (RSTJ 45/129).

5. O prequestionamento como requisito para interposição de recurso especial e extraordinário

A exigência do prequestionamento pode ser extraída dos dispositivos constitucionais correspondentes à interposição do recurso extraordinário (art. 102, III) e recurso especial (art. 105, III). Esse foi o entendimento do STF ao considerar perfeitamente constitucional tal requisito (cf. RTJ 144/658).

Não obstante à discussão travada pela doutrina acerca do conceito ideal de prequestionamento, entendemos que nasce unicamente a partir da emissão de um juízo de valor sobre a norma analisada, independentemente da prévia discussão das partes.[28]

Outro ponto discutido é a questão do chamado prequestionamento implícito. Nesse aspecto, o Superior Tribunal de Justiça tem acertadamente admitido o cabimento do recurso especial, contrariando a orientação do Supremo Tribunal Federal, que exige o chamado prequestioamento explícito no caso de recurso extraordinário.[29]

Antes de adentrar na discussão propriamente dita, cabe uma ressalva: prequestionamento explícito não é aquele em que a decisão transcreva expressamente o dispositivo em análise. Quanto a isso, é pacífico o entendimento de que não se exige a transcrição literal do dispositivo.

O prequestionamento explícito, seguindo o que ensina Nelson Nery Jr., se dá quando o decisum trata efetivamente da questão constitucional ou de lei federal. Já o prequestionamento implícito é aquele que, embora suscitado em primeiro grau pelas partes, deixou de ser mencionado pelo acórdão.[30]

Nesses casos, a oposição dos embargos de declaração é a maneira correta de suprimir qualquer omissão, e, conseqüentemente, obter a manifestação explícita sobre a matéria, ainda que para fins exclusivos de prequestionamento.

Muitas vezes, entretanto, na prática tais situações não são tão fáceis quanto aparentam. A parte se depara com alguns empecilhos que tendem a restringir o acesso aos tribunais superiores, principalmente no exame de admissibilidade efetivado pelos Tribunais de segundo grau.

Uma das saídas encontradas é justamente sustentar que o objeto do prequestionamento é a norma (interpretação sistemática dos textos normativos), e não os dispositivos legais em questão.

O contrário implicaria em medida despropositada que restringe substancialmente o direito fundamental ao amplo acesso ao Judiciário.

6. Conclusão

          Como visto, a utilização da distinção entre normas e textos legais pode ser projetada para além do campo teórico e, se adequadamente empregada, subsidiar questões práticas de todos os ramos do direito.

          No direito processual civil, dois exemplos tópicos foram abordados com propósito específico de otimizar o amplo acesso ao Judiciário, muitas vezes prejudicado pelo pragmatismo exacerbado ou a necessidade destemperada de celeridade.

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