1. Introdução

          O processo de constitucionalização do Direito, de um modo geral, passou por uma ênfase maior após a ascensão do chamado novo-constitucionalismo.

          Como nos traz Robert Alexy, referido processo vem consubstanciado na irradiação dos efeitos materiais das normas constitucionais para os demais ramos do direito[1], manifestado através de algumas formas recentemente sistematizadas no Brasil por Virgílio Afonso da Silva.

          Segundo esse Autor, os atores do processo de constitucionalização se dividem entre o legislador, o Judiciário e a doutrina. Já seus efeitos se resumem na produção legislativa visando adaptar a legislação ordinária às prescrições constitucionais ou através da irradiação direta (sem legislação) do direito constitucional aos demais ramos do Direito.[2]

2. Constituição e processo

A realidade atual do direito processual civil pode perfeitamente ser enquadrada nessa ideia, afastando de uma vez por todas a concepção tradicional de ramo do direito público cuja prerrogativa primordial era a simples tarefa de conferir operatividade ao direito material posto em uma lide, atestando seu papel imaginário de “normas secundárias”.[3]

O trabalho doutrinário dedicado a relação estrita entre Processo e Constituição tem-se demonstrado cada vez mais presente no contexto brasileiro.[4]

Da mesma forma, o próprio Poder Legislativo inacreditavelmente hoje passa por um processo de adaptação das normas processuais aos preceitos consignados pelo texto constitucional.[5]

Afinal, “não basta assegurar constitucionalmente o princípio da inafastabilidade do controle judiciário se, a par disso, para além do meramente formal, deixa-se de instituir instrumentos capazes de assegurar, de forma efetiva, solução rápida e adequada dos pleitos”.[6]

Reconhece-se, outrossim, como assinala Jorge Miranda, que poucas são as Constituições que dedicam referência expressa ao processo civil e,  quando muito, o fazem apenas em preceitos isolados.[7]

Os motivos para tanto, são dados pelo próprio constitucionalista português.

É que tradicionalmente, “a lide diz respeito a particulares ou a entidades públicas enquanto agem como particulares; nela não são, direta ou aparentemente, afetados direitos das pessoas perante o Estado; com ela não se cuida da estruturação ou da persecução imediata do interesse público; cuida-se, sim, da paz e do equilíbrio de posições no âmbito da sociedade civil”.[8]

A realidade atual brasileira, porém, tem se demonstrado diferente.

          Em uma perspectiva renovadora, a jurisdição como um todo passa a perseguir um ideal distinto: a garantia de um processo, antes de tudo, atado aos princípios constitucionais visando a realização dos direitos fundamentais.

Sem dúvida, o fenômeno de constitucionalização do direito processual nasceu ao lado de correntes críticas do Direito[9], chegando-se ao que na teoria constitucional se denomina como “processo de abertura da Constituição” em prol das sociedades pluralistas[10] e, na teoria processual civil, poderíamos perfeitamente justificá-lo com a idéia de “processo de cidanização da jurisdição”[11].

As ditas sociedades pluralistas, também chamadas de “sociedades abertas” são colocadas por um de seus maiores idealizadores, Karl Popper, em relação direta com a Democracia.[12]

Na atualidade talvez sejam Pëter Haberle na Alemanha e Gustavo Zagrebelsky na Itália os principais defensores dessa abertura no pensamento constitucional contemporâneo.

Segundo Zagrebelsky, referidas sociedades são marcadas pela presença de uma diversidade de grupos sociais com interesses, ideologias e projetos distintos, sem que nenhuma tenha força suficiente para se manifestar como dominante.[13]

          Já Häberle, além de seu método aberto de interpretar a Constituição[14], afirma que “um dos conceitos básicos para captar esta forma de pluralismo consiste no que se denomina a própria ‘abertura’, ou seja, a própria Constituição, suas teorias e doutrinas, suas interpretações e intérpretes – sobretudo em nível de direitos fundamentais –, e sua inerente dogmática  jurídica, junto com seu posterior desenvolvimento e progresso”. [15]

          O marco fundamental dessas sociedades é o afastamento de princípios absolutos em busca da tão almejada concordância prática – na expressão de Konrad Hesse[16] – entre os bens constitucionais, ainda que conflitantes.

          Nas palavras de Zagrebelsky:

                                Se cada princípios e cada valor se entendessem como conceitos absolutos seria impossível admitir outros juntos a esses. O tema de conflito de valores, que queríamos resolver dando a vitória a todos, ainda quando não ignoramos sua tendencial inconciliabilidade.

                                No tempo presente, parece dominar a aspiração a algo que é conceitualmente impossível, porém altamente desejável na prática: a não-prevalência de um só valor e de um só princípio, senão a salvaguarda de vários simultaneamente. O imperativo teórico da não-contradição – válido para a scientia juris – não deveria obstaculizar a atividade própria da jurisprudentia de intentar realizar positivamente a ‘concordância prática’ das diversidades, e inclusive das contradições que, ainda que assim se apresentem na teoria, nem por isso deixam de ser desejáveis na prática. ‘Positivamente’: não, portanto mediante a simples amputação de potencialidades constitucionais, senão principalmente mediante prudentes soluções acumulativas, combinatórias, compensatórias, que conduzam os princípios constitucionais a um desenvolvimento conjunto e não a um declínio conjunto.[17] 

No Brasil, podemos extrair essa fórmula pluralista a partir da opção constituinte da consagração de um Estado Democrático de Direito, fundado no “pluralismo político” (CF/88, art. 1º, V). Além disso, o próprio preâmbulo constitucional traz os valores supremos de uma “sociedade pluralista”.

A partir desse raciocínio, podemos inclusive ir mais além ao legitimar a constitucionalização do processo e das mais diversas áreas do Direito.[18]

Com a ascensão daquele novo constitucionalismo, nascido a partir da superação do jusnaturalismo e da derrota política do positivismo – diretamente ligados aos resultados nefastos da Segunda Guerra Mundial – o direito já não mais cabia naquela aplicação mecanicista da lei a partir de um processo de subsunção. Bases filosóficas vieram fundar a reaproximação entre o direito e a ética, fenômeno chamado pelos alemães de virada kantiana.

Nesse contexto, os direitos fundamentais ao lado da dignidade humana foram elevados ao centro do sistema, atuando como a mais pura manifestação dos “direitos humanos transformados em direito constitucional positivo”, na expressão de Robert Alexy.[19]

Os princípios constitucionais, a partir de então, atuam como a síntese jurídica dos valores políticos resguardados por uma sociedade, com influência direta e imediata em todos os ramos do direito.

Não se nega, todavia, a presença necessária de instrumentos para que Estados fadados por essa perspectiva principiológica possam promover, a partir de um ideal sistemático, todos esses valores igualmente resguardados. Veremos posteriormente que o princípio da proporcionalidade é o principal deles.

Esse novo jeito de pensar constitucionalista, ao lado da consagração cada vez mais reconhecida das sociedades pluralistas, serve de base para justificar um fenômeno atualmente constatado entre nós por Jônathas Luiz Moreira de Paula, denominado de processo de cidanização da jurisdição –muito próximo ao já tratado pluralismo constitucional – voltado, porém, à jurisdição em si como fenômeno da inclusão social.

Nas palavras do Autor:

                                Com a inclusão social, ter-se-á a presença de grupos na disputa pela produção e distribuição da riqueza nacional. Auferindo as benesses da riqueza nacional, os indivíduos tornar-se-ão cidadãos, numa transformação do real para o ideal.

                                Essa transformação, ora denominada “processo de cidanização”, que se coloca como inverso ao fenômeno jurídico, pois este sai do plano ideal para alcançar o real (denominado por hipostasiação do ordenamento jurídico).

                                Já a inclusão social oferta um fenômeno inverso: a exclusão social é uma realidade, onde com o “processo de cidanização”, transforma a realidade, alcançando concretamente a idealização, que é a inclusão social.[20]

Pegamos a deixa para afirmar: assim como a promoção da inclusão social, a jurisdição deve-se valer como forma de complemento[21] ou instrumento de realização[22] dos direitos fundamentais.

Não é a toa que autores do peso de Willis Santiago Guerra Filho ressalte que a Constituição possui uma natureza processual e as normas processuais também possuem estatuto constitucional, logo, são de natureza material.[23]

Voltando à idéia pluralista de encarar a Constituição, invocamos mais uma vez Peter Häberle para afirmar as normas do direito processual devem ser examinadas à luz de uma interpretação especificamente jurídico-constitucional, sendo encaradas como o direito constitucional concretizado.[24]

Temos com isso a elevação do direito de ação como típico direito fundamental.

3. Conclusão

O fenômeno da constitucionalização do direito em geral, e do direito processual em especial, é inegável. Como consequência imediata, cresce a importância das decisões do Supremo Tribunal Federal que tem por objetivo justamente por em prática os apontamentos teóricos e filosóficos acima explorados.

O direito processual, nesse contexto, aparece como resposta à exigência de racionalidade, característica das sociedades modernas [25], em busca daquele Direito Justo que vem defendendo Karl Larenz[26].

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