RESUMO: O Ministério Público, com a Constituição de 1988, incorporou a atribuição de ombudsman dentre as suas funções institucionais, tornando-se, sem dúvida, uma instituição com vocação constitucional à salvaguarda dos direitos transindividuais, devendo zelar pela observância dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos e garantias assegurados constitucionalmente. Para tal mister, o Ministério Público conta com os tradicionais instrumentos de resolução extrajudicial de conflitos. Contudo, observa-se que tais expedientes têm se mostrado insuficientes para uma tutela preventiva e eficaz dos direitos da coletividade. Daí emana a necessidade de o Ministério Público aperfeiçoar os expedientes extrajudiciais de solução dos litígios e encontrar outros mecanismos destinados ao cumprimento satisfatório de sua relevante missão constitucional.

PALAVRAS-CHAVE: Ministério Público. Ombudsman. Poder resolutivo. Direitos coletivos.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E O NOVO PERFIL INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO; 2.1 A FUNÇÃO DE OMBUDSMAN; 2.2 O PAPEL  RESOLUTIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO; 3. NOVOS DESAFIOS INSTITUCIONAIS: A INSUFICIÊNCIA DOS MECANISMOS TRADICIONAIS DE TUTELA EXTRAJUDICIAL DOS DIREITOS COLETIVOS; 4. CONCLUSÃO; 5. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 trouxe nova feição ao Ministério Público, outorgando-lhe novas atribuições. Dentre elas, encontra-se a de atuar como ombudsman, na defesa do patrimônio público, conferindo à instituição ministerial importante papel na consolidação do Estado Democrático de Direito e das instituições democráticas.

Passados vinte e cinco anos de vigência da atual Constituição, verifica-se que o Ministério Público emprega cada vez mais mecanismos extrajudiciais de resolução dos conflitos, tendo em vista a já constatada incapacidade da via judicial para dar a resposta que dela se esperava no que se refere ao controle da Administração Pública e à tutela dos direitos coletivos.

2. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E O NOVO PERFIL INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

2.1 A FUNÇÃO DE OMBUDSMAN

Longe de se limitar à função de promover a ação penal pública, assim como de requisitar inquérito policial e diligências investigatórias, com o advento da Constituição de 1988, o Ministério Público passou a gozar de liberdade, independência e autonomia funcional de seus órgãos, apresentando-se como uma instituição de indispensável relevância para a consolidação do processo de redemocratização do país ocorrido na década de 1980.

Neste sentido, Hugo Nigro Mazzilli:

Reconheceu o constituinte de 1988 que a incipiente abertura democrática que vivemos não poderia dispensar um Ministério Público forte e independente, que efetivamente possa defender as liberdades públicas, os interesses difusos, o meio ambiente, as vítimas não só da violência como as da chamada criminalidade do colarinho branco – ainda que o agressor for o governo ou o governante. Reconheceu, aliás, que o Ministério Público é um dos guardiões do próprio regime democrático[1].

Importa destacar que, nas últimas décadas, criou-se o que, nos dizeres do supracitado autor, consiste em uma verdadeira consciência nacional de Ministério Público, passando-se a identificar à instituição um fim a realizar no meio social[2], o que contribuiu para uma efetiva ampliação das atribuições constitucionais do Parquet.

Dentre as funções institucionais do Ministério Público, está expressamente consignado no texto constitucional a de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição Federal, promovendo as medidas necessárias a sua garantia (inc. II do art. 129 da CF/88).

Embora o legislador constituinte não tenha se valido dessa expressão, verifica-se uma tentativa de inserir no ordenamento brasileiro a figura do Defensor do Povo, inspirado no modelo de ombudsman presente nos países escandinavos, para servir como uma espécie de ouvidor dos cidadãos, para receber e apurar diversas reclamações de interesse popular contra autoridades e serviços públicos.

O termo ombudsman advém do idioma sueco e significa uma espécie de intermediário do povo, servindo como um meio de controle da Administração. Na verdade, o ombudsman foi criado da Suécia, no início do Século XIX, tendo se expandido por diversos países, como Inglaterra, França, Portugal e Espanha[3].

A propósito, em Portugal, existe o Provedor de Justiça, que, segundo Canotilho, consiste na versão portuguesa do ombudsman, a ele incumbindo zelar não apenas pela legalidade, como também reparar injustiças praticadas quer por ilegalidade, quer por parcialidade ou má administração[4]. Ainda de acordo com o ilustre autor lusitano, a intervenção do Provedor de Justiça pode ser solicitada pelos cidadãos, ainda, quando estiver em jogo direitos econômicos, sociais e culturais[5].

No Brasil, houve a tentativa de se criar a figura do Defensor do Povo pela Assembleia Nacional Constituinte (1987-1988), concebendo-o como um órgão subordinado ao Poder Executivo, mas a proposta acabou sendo rejeitada[6]. Notou-se, nos trabalhos da Constituinte, ser mais vantajoso e seguro confiar tal atribuição ao Ministério Público, já organizado em carreiras por todo o país e detentor dos atributos necessários ao exercício de tal mister, notadamente a autonomia institucional, a liberdade de atuação e a independência funcional.

Foram conferidas ao Ministério Público, pois, novas funções, compatíveis com sua própria destinação, reservando-se à instituição o dever de zelar pelo interesse público, exercendo o controle da Administração Pública, como verdadeiro intermediário do povo.

Trata-se de uma importante inovação, na medida em que passou a submeter os demais Poderes Públicos ao controle do Ministério Público, que, conquanto não tenha a mesma força que o controle exercido pelo Poder Judiciário, pode-se revelar até mesmo mais efetivo, dada a possibilidade de ser exercido de ofício (diferentemente do que ocorre no controle jurisdicional, o qual somente é instaurado mediante provocação, muitas vezes do próprio Ministério Público).

Sobre o tema, importa transcrever a opinião de Wallace Paiva Martins Junior:

Ponto luminoso dessa atuação é a extensão favorecida: salvaguarda dos direitos administrados e execução das atividades administrativas com respeito aos princípios e regras do ordenamento jurídico, exercendo não somente um controle de legalidade como, também, de eficiência da atuação administrativa que se soma, salutarmente, às demais formas de controle da Administração Pública. O desempenho desta tarefa de defensor do povo constitui poder-dever do Ministério Público atribuído constitucionalmente, competindo-lhe mesmo atuar de ofício[7].

Comparando aos modelos estrangeiros (o ombudsman sueco, o defensor del pueblo espanhol e argentino, o provedor de justiça português, o médiateur francês etc.), o supracitado autor aponta, como vantagens do Ministério Público no exercício de funções análogas às exercidas pelas figuras indicadas: a sua legitimação derivada diretamente da Constituição, o fato de seus membros serem recrutados por concurso público e contarem com garantias de vitaliciedade e independência funcional, o acesso livre e irrestrito ao cargo, a possibilidade de atuar de ofício ou por provação e a sua não subordinação a nenhum órgão ou poder estatal[8].

O certo é que o Ministério Público brasileiro, com a vocação que lhe foi confiada pela Constituição de 1988, deve ser tido como modelo de instituição voltada ao controle da Administração Pública, assumindo de vez a importante função constitucional que lhe foi outorgada, para exigir dos entes públicos o efetivo respeito aos direitos e garantias assegurados constitucionalmente aos indivíduos e à sociedade como um todo, vista sob uma perspectiva coletiva.

Por óbvio, tal novidade trazida pela Constituição vigente certamente deve repercutir na já consagrada legitimidade do Ministério Público para tutelar os direitos metaindividuais.

2.2. O PAPEL  RESOLUTIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Passados vinte  e cinco anos de vigência da atual Constituição, constata-se uma mudança significativa no modo de atuação do Ministério Público.

Até a década de 1980, o exercício das atribuições do Ministério Público resumia-se a uma atuação no âmbito do processo judicial, seja ao propor a ação penal, seja desempenhando o papel de custos legis nas ações de natureza cível.

Contudo, após a Constituição de 1988, com a ampliação de suas funções institucionais e mais voltado à tutela dos direitos transindividuais, o Ministério Público passou também a exercer o poder de iniciativa, vale dizer, deixou de vincular o exercício de seu mister ao acionamento da máquina judiciária.

Por ser mais célere e menos invasiva, o próprio Estado procura prestigiar a solução dos litígios submetidos à apreciação jurisdicional pela via consensual, estimulando o acordo entre as parte antes de efetivamente impulsionar o processo judicial porventura instaurado.

Além disso, o prestígio a outras formas de solução dos conflitos passou a ser ainda mais cultivado diante da atual crise enfrentada pelo Judiciário, que há anos vem mostrando sua impossibilidade de acompanhar a excessiva demanda que lhe é suscitada.

Diante dessa “crise do processo judicial”, evidenciou-se um verdadeiro desprestígio da função jurisdicional exercida em regime de monopólio pelo Estado, comprometendo alguns dos fins da jurisdição[9], mormente o seu escopo social[10] (promoção do bem comum e da justiça, eliminando e prevenindo a deflagração de conflitos) e o seu escopo político[11] (afirmação do poder estatal), assim como, inclusive, a própria segurança jurídica.

Se o próprio ordenamento jurídico vem permitindo métodos alternativos de composição dos litígios e o Judiciário vem, cada vez mais, sugerindo a solução negociada do conflito como caminho a ser seguido na condução do processo, torna-se bastante lógica a conclusão de que deve ser justamente essa a via a ser perseguida pelas partes antes de deflagrarem uma ação judicial, evitando-se, com isso, uma desnecessária provocação do Estado-Juiz e a saturação da já morosa máquina judiciária do país.

Nesta senda, a utilização da via jurisdicional assume, de fato, o status de última ratio, devendo ser o Judiciário provocado somente quando, frustradas as demais formas de solução do litígio, a efetivação do direito apenas puder ser obtida sob a chancela de uma decisão judicial.

Como não poderia ser diferente, essa preponderância dos métodos extrajudiciais para a tutela e a efetivação de direitos também se observa na forma de atuação do Ministério Público no cumprimento de suas atribuições constitucionais.

Conquanto tenha à sua disposição legitimidade para ajuizar a ação civil pública, o Parquet, cada vez mais, vem lançando mão de alguns institutos destinados à tutela extrajudicial dos interesses metaindividuais, como o inquérito civil, o termo de ajustamento de conduta e a recomendação ministerial, por se revelarem, na maioria dos casos, mais profícuos do que a via judicial.

Foi justamente esse um dos maiores desafios colocados aos membros do Ministério Público após a Constituição de 1988: o de superar o modelo demandista, em que o conjunto de atribuições do órgão estava atrelado à mera atuação em processos judiciais, para alcançar o modelo de atuação resolutiva, que coloca o Promotor de Justiça como agente transformador da sociedade, levando às últimas consequências o princípio da autonomia funcional[12].

Nesse sentido, cumpre mencionar a elucidativa síntese de Marcos Paulo de Souza Miranda:

Não se concebe hodiernamente que os membros do Ministério Público – mormente os que atuam na defesa de direitos difusos e coletivos – se transformem em meros e contumazes repassadores de demandas ao Poder Judiciário, como se acometidos de chamado ‘complexo de Pilatos’, caracterizado por lavar as mãos e transferir a responsabilidade pela resolução de determinado problema a terceira pessoa[13].

Assim, nos últimos anos, o Ministério Público vem direcionando o âmbito de sua atuação nos instrumentos não judiciais que estão à sua disposição, como o inquérito civil, o termo de ajustamento de conduta e a recomendação ministerial.

Diante desses novos contornos, o inquérito civil deixa de constituir mero meio para colher provas para instruir a ação civil pública, passando a ser utilizado como instrumento para viabilizar a solução extrajudicial e negociada dos conflitos que envolvam interesses da coletividade, mediante a realização de um termo de ajustamento de conduta.

Constata-se, pois, uma diversificação dos modos de atuação do Ministério Público, visando conferir maior efetividade à sua função de ombudsman.

3. NOVOS DESAFIOS INSTITUCIONAIS: A INSUFICIÊNCIA DOS MECANISMOS TRADICIONAIS DE TUTELA EXTRAJUDICIAL DOS DIREITOS COLETIVOS

É inegável o importante papel que o inquérito civil, o compromisso de ajustamento de conduta e as requisições ministeriais têm desempenhado como mecanismos de defesa extrajudicial dos interesses coletivos, ao viabilizarem o desempenho de diversas atribuições constitucionais afetas ao Ministério Público sem que seja preciso levar o caso ao Judiciário, elevando ao seu mais alto grau o princípio da autonomia funcional.

É notório, também, o funcionamento desses expedientes como meios destinados à tutela preventiva de tais direitos, embora seja de fácil constatação que tais instrumentos são manejados, muitas vezes, após já configurada a lesão ou diante de uma ameaça concreta de lesão aos bens e direitos cuja proteção compete ao Parquet, fazendo com que não cumpram, integralmente, o papel preventivo que deles se espera.

Como é facilmente perceptível, os interesses transindividuais, uma vez lesados, são de difícil (ou até mesmo impossível) reparação.

No âmbito do Direito Civil, reparar o dano significa condenar o sujeito causador da lesão a uma obrigação de fazer, visando à recomposição do status quo ante, ou, a depender do caso, a uma obrigação de dar, consistente em indenizar o indivíduo lesado.

Se para o Direito Civil tradicional, voltado às relações eminentemente privadas, essa fórmula de reparação dos danos revela-se efetiva e proveitosa para o sujeito lesado, no campo dos direitos coletivos, entretanto, esse mecanismo de conversão da reparação do dano em indenização não se mostra ideal, porquanto, ainda que possuam expressão econômica, esta não é sua característica básica, razão pela qual reclamam uma tutela diferenciada, capaz não de reparar o dano, mas sim de evitar a lesão[14].

Primeiro, pela própria dificuldade em se restabelecer a situação jurídica anterior à lesão (tomemos, como exemplo, os danos ambientais); segundo, pela ausência de identidade entre os sujeitos lesados com a conduta danosa e a destinação que é dada ao valor pago a título de indenização (geralmente revertido a um fundo), mormente quando se trata de direitos difusos (titularizados por uma coletividade indeterminada de pessoas); e, em terceiro lugar, pela natureza desses direitos, os quais, seja porque pertencentes à coletividade, seja por traduzirem valores essenciais aos direitos e garantias mínimas a serem preservados pelo Estado, tornam ainda mais indesejável a ocorrência de uma lesão.

Cumpre asseverar que a crítica feita acima, relativa à falta de identidade entre os sujeitos lesados e os beneficiários da condenação eventualmente imposta ao causador do dano, vale, inclusive, para os direitos individuais homogêneos, os quais, embora permitam, em algum momento, a individualização dos beneficiários, não anulam a possibilidade de ocorrer o fluid recovery (indenização fluída), na hipótese em que os indivíduos lesados se apresentarem em número não compatível com a extensão do dano provocado.

Assim, pode-se afirmar, sem medo, que os direitos metaindividuais (assim entendidos como aqueles que superam a noção clássica de direitos individuais disponíveis) reclamam uma tutela preventiva, porquanto a tradicional fórmula de responsabilização civil e da consequente tutela repressiva mostra-se desajustada a essa categoria de interesses, geralmente marcados por uma dimensão social de significativa relevância.

Destarte, como forma de se garantir amplo respeito aos princípios da segurança jurídica, confiança, precaução e até mesmo da eficiência administrativa, a atribuição do dever de ombudsman ao Ministério Público pela Constituição de 1988 e o atual estágio de desenvolvimento das instituições democráticas do país impõem o aperfeiçoamento dos modos de atuação do Parquet no exercício de sua missão constitucional, para propiciar uma tutela preventiva dos direitos transindividuais em sede administrativa, mediante uma atuação mais efetiva do órgão ministerial perante a Administração Pública.

4. CONCLUSÃO

Como visto, a Constituição de 1988 conferiu ao Ministério Público a atribuição de zelar pelo efetivo cumprimento dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos e garantias previstos constitucionalmente, outorgando-lhe a atribuição de ombudsman.

De fato, ao devotar-lhe novas funções, relacionadas à tutela dos direitos transindividuais, a atual Constituição consagrou um novo perfil institucional do Ministério Público, promovendo a sua evolução e a sua firmação como instituição indispensável à Justiça e à própria consolidação do Estado Democrático de Direito.

Por óbvio, tamanha inovação, traduzida na necessidade de uma atuação cada vez mais resolutiva, desvinculada da atividade jurisdicional, exige dos membros do Ministério Público o abandono de um modelo institucional ultrapassado, de forma a enfrentar os novos desafios que se colocam na ordem constitucional vigente, a demandar uma visão cada vez mais aberta e voltada para o futuro, compatível com a nova vocação da instituição.

É este o desafio que se coloca aos Membros do Ministério Público: buscar mecanismos cada vez mais eficazes para promover uma satisfatória tutela extrajudicial dos direitos transindividuais, procurando sempre antecipar-se à ocorrência dos danos, posto que a tutela ressarcitória não se mostra inteiramente compatível com as lesões à Administração Pública e aos diretos coletivos.

5. REFERÊNCIAS

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