Introdução

A atividade administrativa moderna corriqueiramente traz consigo o conflito entre, de um lado, os princípios da boa-fé e segurança jurídica e, do outro, o princípio da legalidade.

É o que afirmam Eduardo García de Enterría e Tomáz-Ramon Fernandez:

“A LPA flexibilizou acertadamente este rigoroso sistema, habilitando em seus arts. 109 e ss. novas vias, distintas do recurso de lesividade, para a revogação pela própria Administração de seus próprios atos declarativos de direitos quando estes sejam radicalmente nulos ou quando, ainda sem ter tal caráter excepcional, com o qual se tenta assegurar o equilíbrio necessário entre o princípio de segurança jurídica, que postula em favor da manutenção dos direitos já declarados, e o princípio de legalidade, que exige depurar as infrações do ordenamento jurídico.”[1]

No mesmo sentido, reconheceu Almiro Couto e Silva:

“A Administração Pública brasileira, na quase generalidade dos casos, aplica o princípio da legalidade, esquecendo-se completamente do princípio da segurança jurídica. A doutrina e a jurisprudência nacionais, com as ressalvas apontadas, têm sido muito tímidas na afirmação do princípio da segurança jurídica.

Ao dar-se ênfase excessiva ao princípio da legalidade da Administração Pública, e ao aplicá-lo a situações em que o interesse público estava a indicar que não era aplicável, desfigura-se o Estado de Direito, pois se lhe tira um dos seus mais fortes pilares de sustentação, que é o princípio da segurança jurídica, e acaba-se por negar justiça.”[2]

Nesse ponto, registre-se que o princípio da segurança jurídica decorre do Estado de Direito[3] e tem ligação direta com o princípio da boa-fé, destacando-se uma de suas facetas: a proteção de confiança.

Sobre o tema, assenta Canotilho:

“O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autónoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideram os princípio da segurança jurídica e da protecção da confiança como elementos constitutivos do Estado de Direito. Estes dois princípios – segurança jurídica e protecção de confiança – andam estritamente associados, a ponto de alguns autores consideram o princípio da protecção de confiança um sub-princípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção de confiança exigem, no fundo: 1) confiabilidade, clareza, racionabilidade e transparência dos actos do poder; 2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida e segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção de segurança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder – legislativo, executivo e judicial.”[4]

E, em conclusão:

“O indivíduo tem o direito de poder confiar aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico. As refracções mais importantes do princípio da segurança jurídica são as seguintes: 1) relativamente a actos normativos – proibição de direitos ou interesses juridicamente protegidos; 2) relativamente a actos jurisdicionais – inalterabilidade do caso julgado; 3) em relação a actos da administração – tendencial estabilidade dos casos decididos através de actos administrativos constitutivos de direitos.”[5]

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal frequentemente faz menção ao princípio em tela, evidenciando a necessidade de se manter a estabilidade das situações criadas pela Administração[6], e, por conseqüência, limitando temporariamente o poder revogatório/anulatório da Administração[7].

No Superior Tribunal de Justiça, segurança jurídica é encarada como “princípio basilar na salvaguarda da pacificidade e estabilidade das relações jurídicas, por isso não é despiciendo que a segurança jurídica seja a base do Estado de Direito, elevada ao altiplano axiológico”[8].

Dois são os reflexos mais importantes – do ponto de vista pragmático – da aplicação dos invocados princípios: a) a teoria dos agentes públicos de fato; e b) a mitigação dos atos administrativos inconstitucionais ou ilegais.

Teoria dos agentes públicos de fato

            O reconhecimento dos chamados agentes públicos de fato, de ampla aceitação na doutrina e jurisprudência, vem calcado justamente nos princípios da boa-fé e proteção de confiança.[9]

No Brasil, foi difundida principalmente por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, que define tais agentes com precisão:

“Agente público de fato porque, embora provido mediante título aparentemente regular, perfeito, isso se fez, todavia, com vício, em cargo criado de maneira irregular, ou em cargo extinto, ou ainda ocupado por terceiro, ou porque faltaram requisitos ou formalidades necessárias: para o provimento do candidato a agente público no cargo, como seja a aprovação em concurso; ou para a sua posse no cargo, porque titular de outro cargo público, e, proibida a acumulação, devia ter sido efetivada, na oportunidade, a opção por ele.”[10]

Escorado em farta doutrina e jurisprudência, o Autor reconhece que os atos praticados por esses agentes são convalidados através da boa-fé investida pelos particulares nessa situação de fato aparente[11].

Trata-se de tema também tratado pela atual Ministra do Supremo Tribunal Federal, Cármen Lúcia Antunes Rocha:

“Se, contudo, voltar-se ele [o provimento], portanto, por exemplo, para o exercício temporário das funções inerentes a cargo ou emprego público pelo servidor, quando expirado o prazo de validade da ocupação ou exercício do cargo por ele haverá que se dar a extinção dos efeitos da ocupação ou exercício. Se não se afastar o servidor daquele desempenho no período atermado, tem-se a eiva de antijuricidade que tisna, indelevelmente, o seu exercício, que resta, então, baldo de fundamento válido. A condição passa a ser a de servidor de fato ou, mais propriamente, a de servidor aparente, na dicotomia estabelecida doutrinariamente. Menos incomum do que se supõe é essa situação na Administração Pública brasileira.”[12]

            Em suma, pode-se resumir tal teoria na seguinte premissa: quem age sem poderes, mas aparenta tê-los, atua como agente de fato. Seus atos não podem gerar prejuízos a terceiros de boa-fé.

Mitigação dos atos administrativos ilegais/inconstitucionais

            Durante muito tempo, prevaleceu no direito brasileiro a ideia de que todo ato administrativo inconstitucional ou ilegal é nulo ab initio. Ou seja: dele não pode gerar efeitos, sendo que eventual nulidade possuía natureza meramente declaratória com efeito ex tunc.

            Mesmo no direito constitucional, é cada vez mais frequente a ideia da nulidade do ato inconstitucional com nova veste, falando-se, inclusive na implantação da teoria da anulabilidade da norma inconstitucional.

            No Supremo Tribunal Federal, em suma, a tese vem capitaneada pelo Min. Gilmar Mendes que assenta a possibilidade de mitigação dos efeitos do ato inconstitucional em prol de razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social. Daí a regra do art. 27[13] da Lei nº 9.868/99 e art. 11[14] da Lei nº 9.882/99.

            Com base nesse raciocínio, antes mesmo de vigorar a Lei nº 9.868/99, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 122.202-6, Rel. Min. Francisco Rezek, declarou a inexigibilidade de restituição de salários recebidos por magistrados com base em lei posteriormente declarada inconstitucional, prestigiando a irredutibilidade de vencimentos, a boa-fé e a estabilidade das relações jurídicas[15].

No caso dos atos administrativos, com base nos mesmos argumentos, é totalmente admissível a possibilidade de se convalidar os efeitos de eventual declaração de nulidade de ato ilegal pelas mesmas razões de segurança jurídica e excepcional interesse social.

Aliás, o próprio instituto da convalidação resume a essência dessa ideia, tida como um dever da administração (ato vinculado), na opinião consagrada de Weida Zancaner: “só existe uma hipótese em que a Administração Pública pode optar entre o dever de convalidar e o dever de invalidar segundo critérios discricionários. É o caso de ato administrativo praticado por autoridade incompetente”. Nos demais casos, sempre que a administração estiver diante de um ato passível de convalidação, estando presentes razões de interesse público, é seu dever convalidá-lo[16].

Foi o que definiu a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, ao autorizar a utilização de tal instituto pela Administração, impondo como condições a ausência de lesão ao interesse público e de prejuízo a terceiros (art. 55)[17].

A razão de tal imposição está justamente no princípio da segurança jurídica, conforme já assentava Hely Lopes Meirelles:

“A doutrina tem sustentado que não há prazo para anulação do ato administrativo, mas a jurisprudência vem atenuando o rigor dessa afirmativa, para manter atos ilegítimos praticados e operantes há longo tempo e que já produziram efeitos perante terceiros de boa-fé. Esse entendimento jurisprudencial arrima-se na necessidade de segurança e estabilidade jurídica na atuação da Administração. Também não se justifica a anulação de atos defeituosos na sua tramitação interna, pois o particular não se impõe fiscalizar a conduta do Poder Público. Aplicam-se, em tais casos, a presunção de legitimidade e a doutrina da aparência, que leva o administrado a confiar na legalidade dos atos da Administração.”[18]

Daí o fato de que o decurso de um longo tempo cria uma confiança legítima aos particulares e transforma uma situação de fato em situação jurídica, em direito subjetivo.

Anote-se o que diz Miguel Reale:

“Não é admissível, por exemplo, que, nomeado irregularmente um servidor público, visto carecer, na época, de um dos requisitos complementares exigidos por lei, possa a Administração anular seu ato, anos e anos volvidos, quando já constituída uma situação merecedora de amparo e, mais do que isso, quando a prática e a experiência podem ter compensado a lacuna originária. Não me refiro, é claro, a requisitos essenciais, que o tempo não logra por si só convalescer – como seria, por exemplo, a falta de diploma para ocupar cargo reservado a médico –, mas a exigências outras que, tomadas no seu rigorismo formal, determinariam a nulidade do ato.”[19]

O tema já foi tratado também pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme o seguinte precedente:

“Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – INFRAERO. Emprego Público. Regularização de admissões. 3. Contratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à época. Admissões realizadas por processo seletivo sem concurso público, validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no mandado de segurança. 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. 7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a boa-fé dos impetrantes; a realização de processo seletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero, vigente à época da realização do processo seletivo; a existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência, nos termos do art. 37 da Constituição, de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contratações dos impetrantes. 9. Mandado de Segurança deferido.”[20]

            Com efeito, em razão dos valores segurança jurídica e boa-fé, o único que não pode ser prejudicado é o particular que deposita sua – legítima – confiança naquilo que a Administração pratica. Não é à toa, aliás, que os atos administrativos são presumidamente legítimos e verazes.

Conclusão

Os princípios da boa-fé, proteção de confiança e segurança jurídica refletem o dia-a-dia da Administração e fogem do campo eminentemente teórico.

Com base neles, como visto, é possível legitimar atos praticados por agentes públicos não investidos no respectivo cargo ou, até mesmo, atos tidos como ilegais ou inconstitucionais.

Bibliografia

Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003.

Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 11.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

Clève, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. 2.ed. São Paulo: RT, 2000.

Enterría, Eduardo García de; Fernandez, Tomáz-Ramon. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: RT, 1991.

Escola, Héctor Jorge. Compedio de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Depalma Editor, 1990.

Hesse, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998.

Larenz, Karl. Derecho Justo – fundamentos de ética jurídica. Madri: Civitas, 1985.

Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28.ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

Mello, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1974, v.II.

Reale, Miguel. Revogação e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1968.

Rocha, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999.

Silva, Almiro Couto e. Princípios da legalidade da administração pública e da segurança jurídica no Estado de Direito contemporâneo. RDP 84.

Zancaner, Weida. Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos. 2.ed.. São Paulo: Malheiros, 2001.