RESUMO: Trata-se de breve estudo acerca da “multiparentalidade”, tema que vem sendo rotineiramente discutido no âmbito do Direito de Família, ESPECIALMENTE QUANDO SE FALA EM famílias reconstituídas, nas quais nem sempre a paternidade sócioafetiva está vinculada à paternidade biológica. Nesses casos, deve o intérprete do Direito realizar um esforço hermenêutico a fim de assegurar a proteção dos direitos fundamentais da menores mediante a harmonização das normas constitucionais, levando em consideração o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, focado na proteção dos direitos da personalidade e da dignidade humana. O sistema jurídico brasileiro e dos demais Estados Democráticos que asseguram a proteção dos direitos fundamentais reclama, forçosamente, a modalidade de cognição normativa, visando apurar sua validade, mediante juízo de valor acerca das normas postas. Em nosso ordenamento jurídico, certos valores conferem validade às normas, que devem ser aplicadas a partir de uma interpretação crítica, voltada à garantia dos direitos fundamentais, acolhendo-se as minorias e os ‘novos direitos’ analisados sob o prisma da igualdade, liberdade e dignidade. Como se demonstrará, o direito dos menores quanto à multiparentalidade assume especial relevância, porquanto tem o condão de identificá-los, de conferir-lhes referências familiares e de vida.

PALAVRAS-CHAVE: Novos Direitos. Paternidade sócioafetiva e biológica. Multiparentalidade. Interesse do menor. Harmonização da Constituição.  

1. INTRODUÇÃO

É cediço que as normas constitucionais muitas vezes são dissonantes e é justamente o exercício de uma interpretação sistemática, voltada à harmonização da Constituição e à preservação de seus valores e objetivos mais caros, que conferirá a compatibilidade e a proteção dos direitos fundamentais, realizando-se, para tanto, juízos cognitivos sobre as normas positivadas. Neste sentido, a lição de Emerson Garcia:

“As disposições constitucionais não podem ser concebidas como partículas isoladas e indiferentes ao seu entorno: por possuírem idêntica natureza e ocuparem o mesmo plano hierárquico (sob a ótica jurídica, não axiológica), devem manter uma relação de harmonia e pacífica coexistência. A unidade constitucional explora as potencialidades da interpretação sistemática, permitindo sejam contornadas as múltiplas tensões dialéticas que se verificam na Constituição, fruto do seu caráter fundante e da estrutura essencialmente aberta de suas disposições”.[1]

De fato, a Constituição contém valores que exprimem determinados “padrões político-sociais de uma certa coletividade” em determinado momento histórico[2], e, quando tais valores se tornam objeto de conflito de normas constitucionais, deve-se proceder a uma análise cognitiva, elegendo-se um referencial para a interpretação de normas que esteja relacionado aos objetivos e aos fins do Estado Democrático de Direito.

Os direitos fundamentais se tornaram, nas Constituições democráticas, os mais importantes referenciais para o enfrentamento do conflito de normas constitucionais, na medida em que concretamente legitimam sua estrutura sociopolítica e fundamentam o Estado democrático por elas constituído, além de figurarem como relevantes valores destinados a conferir validade às normas positivadas.

Deve-se observar e entender a sociedade a partir do indivíduo, reconhecendo-o como sujeito de direitos e garantias, e a quem se deve conferir proteção constitucional.

“No atual estágio de evolução da humanidade, em que o ser humano tem sido inserido no epicentro das estruturas estatais de poder (ao menos sob uma perspectiva idealístico-formal), é inegável o relevante papel desempenhado pelos direitos fundamentais na preservação da coerência lógica do sistema, contribuindo para mantê-lo adstrito e, principalmente, comprometido com a consecução desse fim. Com isso, preserva-se a unidade do sistema, que se concretizará e gravitará em torno de um objetivo comum, lastreado em bases democraticamente legitimadas”. [3] 

A referência estabelecida na garantia aos direitos fundamentais permite a interpretação das normas constitucionais, solucionando os conflitos porventura existentes, para que prevaleça a unidade harmônica do sistema, bem como para preservar os alicerces estruturais do Estado Democrático de Direito.

E o direito dos menores quanto à multiparentalidade assume especial relevância porquanto tem o condão de identificá-los, de conferir-lhes referências familiares e de vida.

Portanto, às normas jurídicas deve ser outorgado o juízo valorativo colhido dos princípios que estabeleceram a democracia substancial na Carta da República de 1988, através dos quais se pode exigir a efetivação das garantias individuais nela previstas, sem distinção de gênero ou outras formas de discriminação.

2. DESENVOLVIMENTO

Os princípios e normas constitucionais orientam a interpretação das normas ordinárias no sentido de se estabelecer uma situação jurídica que represente a verdade do indivíduo, verdadeiro sujeito de direitos, inclusive para promover a fruição de direitos e todos os efeitos legais aplicáveis.

Paulo Luiz Netto Lobo, acerca do tema, encerra que “(...) Não há uma verdade real nas relações de família, especialmente entre pais e filhos. Eu apontaria, na verdade, três verdades reais. Primeira, a verdade biológica, para determinar a paternidade quando outra paternidade ainda não foi constituída. (...) A segunda verdade real é também biológica, mas sem fins de parentesco, ou seja, para fins de identidade genética. E o campo é outro, exsurge do direito da personalidade. (...) A terceira verdade real, por fim, é a verdade socioafetiva em sentido estrito, quando já constituído o estado de filiação e de paternidade, que não pode ser desfeito, porque derivado da convivência familiar duradoura”[4].

A paternidade sócioafetiva configura-se no liame de afeto (verdade afetiva) existente entre o filho e aquele reconhecido como pai. Tal relacionamento pauta-se na convivência e nos laços de carinho construídos entre os envolvidos.

Nem sempre a paternidade sócioafetiva está vinculada à paternidade biológica, haja vista que muitas vezes o homem toma para si a paternidade daquele que crê ser seu filho, mesmo sem tem a certeza da consanguinidade. Colhe-se a jurisprudência:

REsp1087163/RJ
RECURSO ESPECIAL 2008/0189743-0. Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI (1118)

Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento: 18/08/2011. Data da publicação/Fonte: DJe 31/08/2011. PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO CIVIL. ANULAÇÃO PEDIDA POR PAI BIOLÓGICO. LEGITIMIDADE ATIVA.  PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PREPONDERÂNCIA. 1. A paternidade biológica não tem o condão de vincular, inexoravelmente, a filiação, apesar de deter peso específico ponderável, ante o liame genético para definir questões relativa à filiação.  2. Pressupõe, no entanto, para a sua prevalência, da concorrência de elementos imateriais que efetivamente demonstram a ação volitiva do genitor em tomar posse da condição de pai ou mãe. 3. A filiação socioafetiva, por seu turno, ainda que despida de ascendência genética, constitui uma relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, frise-se, arrimada em boa-fé, deve ter guarida no Direito de Família. 4. Nas relações familiares, o princípio da boa-fé objetiva deve ser observado e visto sob suas funções integrativas e limitadoras, traduzidas pela figura do venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório), que exige coerência comportamental daqueles que buscam a tutela jurisdicional para a solução de conflitos no âmbito do Direito de Família. 5. Na hipótese, a evidente má-fé da genitora e a incúria do recorrido, que conscientemente deixou de agir para tornar pública sua condição de pai biológico e, quiçá, buscar a construção da necessária paternidade socioafetiva, toma-lhes o direito de se insurgirem contra os fatos consolidados. 6. A omissão do recorrido, que contribuiu decisivamente para a perpetuação do engodo urdido pela mãe, atrai o entendimento de que a ninguém é dado alegrar a própria torpeza em seu proveito (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) e faz fenecer a sua legitimidade para pleitear o direito de buscar a alteração no registro de nascimento de sua filha biológica. 7. Recurso especial provido.

O verdadeiro pai consiste naquele que se compromete a exercer todas as funções inerentes à paternidade, independente da existência da ascendência biológica. Nesse sentido, ensina Rolf Madaleno:

“O real valor jurídico está na verdade afetiva e jamais sustentada na ascendência genética, porque essa, quando desligada do afeto e da convivência, apenas representa um efeito da natureza, quase sempre fruto de um indesejado acaso, obra de um indesejado descuido e da pronta rejeição. Não podem ser considerados genitores pessoas que nunca quiseram exercer as funções de pai ou de mãe, e sob todos os modos e ações se desvinculam dos efeitos sociais, morais, pessoais e materiais da relação natural de filiação”. (Curso de Direito de Família, Ed. Forense, p. 472)

O impasse ocorre quando o pai biológico manifesta interesse em assumir o seu papel parental advindo do vínculo de sangue (verdade biológica).

Carvalho Dimas, citando Paulo Luiz Netto Lobo ensina que a socioafetivade “para se projetar no direito, notadamente e quanto à filiação, exige a presença dos seguintes elementos: a) pessoas que se comportam como pai e mãe e outra pessoa que se comporta como filho; b) convivência familiar; c) estabilidade do relacionamento; d) afetividade” (CARVALHO DIMAS, Filiação Jurídica- Biológica e Socioafetiva. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/512. Acesso em: 02 jul. 2012).

Não se pode olvidar que o tema ainda é permeado de polêmica e discussão. Tampouco se pode pretender criar ativismo judicial não respaldado em legislação constitucional.

Acerca da matéria, Belmiro Pedro Welter disserta o seguinte:

“A compreensão do ser humano não é efetivada somente pelo comportamento com o mundo das coisas (mundo genético), como até agora tem sido sustentado na cultura jurídica do mundo ocidental, mas também pelo modo de ser-em-família e em sociedade (mundo desafetivo) e pelo próprio modo de relacionar consigo mesmo (mundo ontológico). No século XXI é preciso reconhecer que a família não é formada como outrora, com a finalidade de procriação, mas, essencialmente, com a liberdade de constituição democrática, afastando-se os conceitos prévios, principalmente religiosos, na medida em que família é linguagem, diálogo, conversação infinita e modos de ser-no-mundo-genético, de ser-no-mundo-(des)afetivo e de ser-no-mundo-ontológico. O ser humano não existe só, porquanto, nas palavras heideggerianas, “ele existe para si (Eigenwelt): consciência de si; ele existe para os outros (Mitwelt): consciência das consciências dos outros; ele existe para as entidades que rodeiam os indivíduos (Umwelt). Existência se dá no interjogo dessas existências. Mas o Ser deve cuidar-se para não ser tragado pelo mundo-dos-outros e isentar-se da responsabilidade individual de escolher seu existir”[5] 

É de se reconhecer a multiparentalidade quando todos os requisitos caracterizadores da paternidade sócioafetiva estiverem presentes no caso concreto e quando se verificar que o pai biológico pretende tanto assumir seu papel como pai, como avocar para si as obrigações decorrentes da paternidade. A criança poderá ser acolhida, tal como se encontra, pelo Direito, permitindo-lhe a fruição das garantias que a paternidade, seja ela afetiva ou biológica, lhe pode oferecer, sem distinção ou qualquer tipo de discriminação.

Não haveria, sequer, necessidade de eventual “anulação” do registro civil do menor, o que culminaria na declaração de inexistência do vínculo parental entre o pai registral afetivo e a criança, prejudicando os interesses destes últimos, os quais tem prioridade absoluta, afrontando, também, a dignidade da pessoa humana. Não há, assim, como se ignorar o liame sócioafetivo, por vezes estabelecido durante anos na vida da criança que cresceu e manteve o estado de filho com outra pessoa que não o pai biológico.

O estudo psicossocial desses casos demonstra, não raras vezes, que a criança manifesta reconhecer a existência de dois pais: o biológico e o sócioafetivo, o que também denota o reconhecimento da dupla paternidade registral, com o aditamento do nome do pai biológico às certidões de nascimento, fazendo constar o nome de ambos os pais, tanto o socioafetivo como o biológico.

Existem vários entendimentos jurisprudenciais que, acolhendo o princípio da dignidade da pessoa humana e da preponderância do interesse do menor, tem admitido o reconhecimento da dupla parentalidade:

“Apelação. Paternidade afetiva e biológica. Duplo reconhecimento. Pais diferentes. Ausência de previsão legal. A convivência familiar e a afetividade constroem e consolidam o estado de filiação, independentemente de provimento judicial. A configuração do estado de filiação ocorre quando o menor se coloca na posição de filho, em face daquele que assume o papel de pai, não importando a natureza do vínculo existente, se biológico ou de fato. Se não há previsão legal para o reconhecimento concomitante e averbação no registro de nascimento de dupla paternidade, a afetiva e a biológica, o recurso do Ministério Público deve ser desprovido”. (Tribunal de Justiça de Rondônia. Apelação Cível Nº 0005041-07.2012.8.22.0002, 1ª Câmara Cível, Relator: Des. Sansão Saldanha, julgado em 19/07/2001).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRESENÇA DA RELAÇÃO DE SOCIOAFETIVIDADE. DETERMINAÇÃO DO PAI BIOLÓGICO AGRAVÉS DO EXAME DE DNA. MANUTENÇÃO DO REGISTRO COM A DECLARAÇÃO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA. POSSIBILIDADE. TEORIA TRIDIMENSIONAL. Mesmo havendo pai registral, o filho tem o direito constitucional de buscar sua filiação biológica (CF, § 6º do art. 227), pelo princípio da dignidade da pessoa humana. O estado de filiação é a qualificação jurídica da relação de parentesco entre pai e filho que estabelece um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. Constitui-se em decorrência da lei (artigos 1.593, 1.596 e 1.597 do Código Civil, e 227 da Constituição Federal), ou em razão da posse do estado de filho advinda da convivência familiar. Nem a paternidade socioafetiva e nem a paternidade biológica podem se sobrepor uma à outra. Ambas as paternidades são iguais, não havendo prevalência de nenhuma delas porque fazem parte da condição humana tridimensional, que é genética, afetiva e ontológica”. (. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível Nº 70029363918, Oitava Câmara Cível, Relator: Des. Claudir Fidelis Faccenda. Julgado em 07/05/2009).

A Lei 11.924/09 já prevê a possibilidade de inclusão do patronímico do padrasto ou da madrasta, com a finalidade de proporcionar a integração definitiva da pessoa no grupo familiar e social, embora sem outros efeitos decorrentes da paternidade (ex. sucessórios, poder familiar etc). Referida legislação admite o reconhecimento de uma situação de afeto entre padrastos e madrastas e seus enteados, inclusive para permitir a inserção dos patronímicos.

A lei 11.924/09 inseriu o § 8º no artigo 57 da Lei dos Registros Públicos (6.015/73), que dispõe o seguinte:

O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2° e 7° deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família.

Neste contexto, conclui-se que se a Lei permite incluir no assento de nascimento o patronímico de quem não é pai, com mais razão ainda se justifica que se inclua no assento de nascimento daquele que efetivamente é reconhecido como pai.

3. CONCLUSÃO

Em vista do exposto neste trabalho, pode-se concluir pelo reconhecimento da dupla paternidade da criança ou adolescente sem a necessidade de anulação do registro civil da paternidade afetiva, bastando a inclusão da paternidade biológica, de modo que conste no registro de nascimento, as duas paternidades, devidamente reconhecidas, além da ascendência biológica.

A multiparentalidade é um acontecimento real da cultura atual, decorrente especialmente das famílias reconstituídas, e que não pode ser preterido. Para a solução da controvérsia, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente deve nortear o intérprete do direito.  

REFERÊNCIAS

GARCIA, Emerson, “Conflito entre Normas Constitucionais – Esboço de uma Teoria Geral”, Editora Lúmen Júris, 1ª Edição, p. 76, 77 e 79 Rio de Janeiro, 2008.

LOBO, Paulo Luiz Netto, “A Família enquanto estrutura de afeto”, in BASTOS, Eliene Ferreira e DIAS, Maria Berenice, Coord., “A família além dos Mitos”, Ed. Del Rey, 1ª Edição, Belo Horizonte, 2008, p. 256/257

WELTER, Belmiro Pedro, “A Teoria Tridimensional do Direito de Família”, disponível em http://www.amprs.org.br/arquivos/revista_artigo/arquivo_1342124687.pdf> acesso em 12.03.2014