1. Teoria da nulidade e anulabilidade da norma inconstitucional

            Uma das pilastras do controle de constitucionalidade da forma como difundido pelo modelo americano no caso Madison v. Marbury (1983) é justamente a ideia de que “nula é toda lei oposta à Constituição”[1]. A importância das palavras proferidas pelo eterno Rui Barbosa sobre o tema justifica sua citação literal:

Toda a construção do direito americano tem por base a noção de que o povo possui originalmente o direito de estabelecer, para o seu futuro governo, os princípios que mais conducentes se lhe afigurarem à sua utilidade. O exercício desse direito original é um insigne esforço: não pode, nem deve repetir-se freqüentemente. Os princípios, que destarte uma vez se estabeleceram, consideram-se, portanto, fundamentais. E, como a autoridade, de que eles dimanam, é suprema, é raro se exercer, esses princípios têm destino permanente. A vontade primitiva e soberana organiza o governo, assinando-lhe os diferentes ramos, as respectivas funções. A isto pode cingir-se; ou pode estabelecer raias, que eles não devem transpor. Nesta última espécie se classifica o governo dos Estados Unidos. Definiram-se e demarcaram-se os poderes da legislatura; e para que sobre tais limites não ocorresse erro, ou deslembrança, fez-se escrita a Constituição. Com que fim se estipulariam estes poderes, e com que fim se reduziria essa estipulação a escrito, se os limites prescritos pudessem ser ultrapassados exatamente por aqueles, que ela se propunha proibir? Acabou-se a distinção entre os governos de poderes limitados e os de poderes indefinidos, se os confins, que se estabelecem, não circunscreverem as pessoas, a que se impões, e ficarem igualmente obrigativos os atos permitidos e os atos defesos. Ou havemos de admitir que a Constituição anula  qualquer medida legislativa, que a contrarie, ou anuir em que a legislatura possa alterar por medidas ordinárias a Constituição. Não há contestar o dilema. Entre as duas alternativas não se descobre o meio termo. Ou a Constituição é uma lei superior, soberana, irreformável por meios comuns; ou se nivela com os atos de legislação usual, e, como estes, é reformável ao sabor da legislatura. Se a primeira proposição é verdadeira, então o ato legislativo, contrário à Constituição, não será lei; se é verdadeira a segunda, então as Constituições escritas são absurdos esforços do povo, por limitar um poder por sua natureza ilimitável. Ora, com certeza, todos os quer têm formulado Constituições escritas, sempre o fizeram com o intuito de assentar a lei fundamental e suprema da nação; e, conseguintemente, a teoria de tais governos deve ser que qualquer ato da legislatura, ofensivo da Constituição, é nulo. Esta doutrina está essencialmente ligada às Constituições escritas, e, portanto, deve-se observar como um dos princípios fundamentais de nossa sociedade.  [2]

            Trata-se de ideia contrária ao que defendia Hans Kelsen, idealizador do sistema de controle concentrado austríaco (v. Constituição Austríaca de 1920), cunhado a partir da teoria da anulabilidade da norma constitucional:

O princípio geral que está à base dessa visão pode ser formulado da seguinte forma: uma norma jurídica é sempre válida, não pode ser nula, mas pode ser anulada. Existem, contudo, diferentes graus de anulabilidade. A ordem jurídica pode autorizar um órgão especial a declarar uma norma nula, ou seja, anular a norma com força retroativa, de modo que os efeitos jurídicos, previamente produzidos pela norma, possam ser abolidos. Isso é geralmente – mas não corretamente – caracterizado pela afirmação de que a norma era nula ab initio ou que foi declarada “írrita ou nula”. [3]

            E mais:

A decisão tomada pela autoridade competente de que algo que se apresenta como norma é nulo ab initio porque preenche as condições de nulidade determinadas pela ordem jurídica é um ato constitutivo; ele tem um efeito jurídico definido, fora e antes desse ato, o fenômeno em questão não pode ser considerado “nulo”. Portanto a decisão não é “declaratória”, ou seja, ela não é, de maneira como se apresenta, uma declaração de nulidade; ela é uma anulação verdadeira, uma anulação com força retroativa. [4]

A despeito de sua precisão teórica, a teoria da anulabilidade da norma inconstitucional não ganhou corpo mesmo naqueles países que adotaram o sistema misto de controle de constitucionalidade, juntando a possibilidade de um único órgão exercê-lo de maneira concentrada (essência do modelo austríaco) e a distribuição de competência para todos os órgãos judiciários (primórdios do modelo americano). Nos dois casos, prevaleceu – e ainda prevalece – a teoria da nulidade da norma inconstitucional.

No Brasil, o caminho não foi distinto: a teoria da nulidade contou com o aval dos principais constitucionalistas que fomentaram as o sistema constitucional desde os seus primórdios. Citem-se três deles, além do já mencionado Rui Barbosa[5]: Lúcio Bittencourt[6], Alfredo Buzaid[7] e Pontes de Miranda[8].

2. Quebrando paradigmas

Com o novo constitucionalismo formado, sobretudo, depois da Segunda Guerra, os parâmetros da teoria da nulidade da norma inconstitucional se tornaram pouco condizentes com os anseios das chamadas sociedades pluralistas, marcadas pela presença de uma diversidade de grupos sociais com interesses, ideologias e projetos distintos, sem que nenhuma tenha força suficiente para se manifestar como dominante.[9]

Em outras palavras, restringir a declaração de inconstitucionalidade de determinada norma aos famosos efeitos ex tunc e ab initio é medida que pode levar ao descompasso do sistema, sobretudo ao se considerar as consequências dessa decisão aos cidadãos.  

Trata-se de premissa atualmente difundida, inclusive, nos Estados Unidos, berço da teoria da nulidade das normas inconstitucionais, como visto.

Segundo Rui Medeiros[10], a Suprema Corte Americana tem admitido efeitos diferidos para as decisões de inconstitucionalidade, projetando-as para o futuro (Prospective overruling), restringindo sua aplicabilidade somente a processos pendentes de julgamento (Limited prospective), ou excluindo totalmente seu tradicional efeito ex tunc (Pure prospective). Trata-se de fato também noticiado por Gilmar Mendes[11].

Na Alemanha, Bonavides afirma que a tese tradicional de que as normas jurídicas inconstitucionais são nulas desde o início (ex tunc) – nulidade ipso iure – tem sido alvo de frequentes críticas, sobretudo diante do interesse na segurança jurídica.[12] Especialista no controle de constitucionalidade alemão, Gilmar Mendes cita a presença de outros efeitos conferidos à decisão da Corte Alemã, como a declaração de incompatibilidade com o texto constitucional e a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade.[13]

Em Portugal, a tese conta com aceitação de dos maiores constitucionalistas da atualidade. Ao comentarem a Constituição Portuguesa, Canotilho e Vital Moreira anuem com discrição afirmando que “as normas declaradas inconstitucionais ou ilegais não são apenas anuladas (mera anulabilidade); elas estão feridas de nulidade desde a sua entrada em vigor ou desde o momento em que se tornaram inconstitucionais (ou ilegais), se só tornaram inconstitucionais (ou ilegais) posteriormente (efeitos ex tunc)”[14]. Posteriormente, Canotilho é mais incisivo tratando da “teoria da pluralidade de consequências ou resultados jurídicos para as normas inconstitucionais”, sendo que “a nulidade não é uma consequência lógica e necessária da inconstitucionalidade”[15]. Referência no direito português e mundial é a obra multicitada de Rui Medeiros[16].

No Brasil, embora explicitamente rejeitada pelo Supremo Tribunal Federal por diversas vezes, a teoria da anulabilidade da norma inconstitucional vem ganhando força, ainda que maquiada com o nome que dá título ao presente trabalho: modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

O tema foi abordado explicitamente e pela primeira vez em 1977 quando do julgamento do RE nº 79.343/BA, Min. Rel. Leitão de Abreu, cujo voto consignou o seguinte: 

Acertado se me afigura, também, o entendimento de que se não deve ter como nulo ab initio ato legislativo, que entrou no mundo jurídico munido de presunção de validade, impondo-se em razão disso, enquanto não declarado inconstitucional, à obediência pelos destinatários dos seus comandos. Razoável é a inteligência, a meu ver, de que se cuida, em verdade, de ato anulável, possuindo caráter constitutivo a decisão que decreta a nulidade. Como, entretanto, em princípio, os efeitos dessa decisão operam retroativamente, não se resolve, com isso, de modo pleno, a questão de saber se é mister haver como delitos do orbe jurídico atos ou fatos verificados em conformidade com a norma que haja sido pronunciada como inconsistente com a ordem constitucional. Tenho que procede a tese, consagrada pela corrente discrepante, a que se refere o Corpus Juris Secundum, de que a lei inconstitucional é um fato eficaz, ao menos antes da determinação da inconstitucionalidade, podendo ter conseqüências que não é lícito ignorar. A tutela da boa-fé exige que, em determinadas circunstâncias, notadamente quando, sob a lei ainda não declarada inconstitucional, se estabeleceram relações entre o particular e o poder público, se apure, prudencialmente, até que ponto a retroatividade da decisão, que decreta a inconstitucionalidade, pode atingir, prejudicando-o, o agente que teve por legítimo o ato e, fundado nele, operou na presunção de que estava procedendo sob o amparo do direito objetivo.[17]

            Na atualidade, a Corte conta com influência direta do Min. Gilmar Mendes.

Caso emblemático foi o RE nº 197.917-8/SP em que o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivo de lei municipal que definiu em 11 o número de vereadores de Município com pouco mais de 2.600 (dois mil e seiscentos) habitantes. A afronta, no caso, foi ao art. 29, IV, da Constituição Federal, que fixa regras para se manter a proporcionalidade entre o número de vereadores e a respectiva população, observado os limites mínimos e máximos fixados pelo inciso IV, alíneas a, b e c. Mesmo inconstitucional, o STF invocou a chamada inconstitucionalidade pro futuro, já que “a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente, prevalecendo assim, o interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade”.[18]

Gilmar Mendes sustentou em seu voto que “no caso em tela, observa-se que eventual declaração de inconstitucionalidade com efeito ex tunc ocasionaria repercussões em todo o sistema vigente, atingindo decisões que foram tomadas em momento anterior ao pleito que resultou na atual composição da Câmara Municipal: fixação do número de candidatos, definição do quociente eleitoral. Igualmente, as decisões vindas posteriormente ao pleito também seriam atingidas, tal como a validade da deliberação da Câmara Municipal nos diversos projetos de leis aprovados”.

            Como se vê, mesmo no controle difuso, a Corte admite – hoje com muito mais frequência – efeitos diferidos para decisão que reconhece a inconstitucionalidade de determinada norma, mitigando o princípio da nulidade da norma inconstitucional.

3. O art. 27 da Lei nº 9.868/99

            Regulamentando o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal e por inspiração portuguesa[19], a Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, trouxe o seguinte dispositivo:

                                      Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Trata-se de possibilidade estendida, ainda no âmbito do STF, à arguição de descumprimento de preceito fundamental pela Lei Federal nº 9.882/99 (art. 11)[20].

            Os pressupostos teóricos que originaram tais dispositivos já foram expostos: ambos nasceram da necessidade de mitigar os efeitos muitas vezes insatisfatórios e desarrazoados da teoria da nulidade da norma inconstitucional, trazendo a tona sua oponente – a teoria da anulabilidade kelseniana.      

            Resta agora estudar os pressupostos de operacionalização de tal dispositivo.

O primeiro deles é considerar que o princípio da nulidade da norma inconstitucional tem hierarquia constitucional, logo, pode eventualmente entrar em conflito com outros princípios do mesmo escalão. O próprio STF assim o faz: “não se nega, pois, caráter de princípio constitucional ao princípio da nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica)”.[21] Em termos diretos, trata-se de consectário do princípio da constitucionalidade, essência do próprio Estado de Direito, nos dizeres de Canotilho.[22]

            E, na condição de princípio jurídico, seguindo a classificação de Robert Alexy, devem ser otimizadas, ou seja, realizados da melhor forma possível, incluindo as possibilidades fáticas e jurídicas existentes.[23] Dito de outra forma, de um lado, a própria Constituição obriga a garantia em grau otimizado da nulidade da norma inconstitucional – por isso é regra no direito brasileiro. Do outro, não se nega que em casos excepcionais, quando contrário a outros valores constitucionais, tal princípio deve ceder dando margem à modulação dos efeitos das decisões de inconstitucionalidade.

            Nas palavras de Gilmar Mendes: “a base constitucional dessa limitação – necessidade de um outro princípio que justifique a não-aplicação do princípio da nulidade – parece sugerir que, se aplicável, a declaração de inconstitucionalidade restrita revela-se abrangente do modelo de controle de constitucionalidade como um todo. É que, nesses casos, tal como já argumentado, o afastamento do princípio da nulidade da lei assenta-se em fundamentos constitucionais e não em razões de conveniência. Se o sistema constitucional legitima a declaração de inconstitucionalidade restrita no controle abstrato, esta decisão poderá afetar igualmente, os processos do modelo concreto ou incidental de normas. Do contrário, poder-se-ia ter inclusive um esvaziamento ou uma perda de significado da própria declaração de inconstitucionalidade restrita ou limitada”.[24]

            O espírito perseguido pelo art. 27 da Lei nº 9.868/99 ao assegurar as expressões

“segurança jurídica” e “excepcional interesse social” foi justamente o de incluir neles os valores constitucionais que podem contrariar o princípio da nulidade.

            Tanto é que o legislador se valeu de dois conceitos jurídicos indeterminados: um de natureza jurídica (segurança jurídica) e outro de natureza política (interesse social excepcional).[25]

            Justamente por sua natureza política, o conceito de interesse relevante social traz consigo uma série de problemas. A solução aparentemente mais aceitável é aquela dada por Rui Medeiros: “o n.º 4 do artigo 282.º da Constituição [portuguesa], com a referência ao interesse público de excepcional relevo, adota um conceito indeterminado para abarcar todos os interesses constitucionalmente protegidos não subsumíveis nas noções de segurança jurídica e de equidade”[26]. Como o legislador brasileiro não consagrou a “equidade”, teríamos a ideia residual proposta por Medeiros: excepcional interesse social deve ser entendido como um conceito indeterminado para abarcar todos os interesses constitucionalmente protegidos não subsumíveis na noção de segurança jurídica.[27] E mais: não se deve incluir nesse conceito interesses individuais, ainda que resguardados pela constituição – até porque o art. 27 em questão trata do controle abstrato de constitucionalidade, livre de situações concretas.

Não se nega, todavia, que a vagueza e amplitude do termo em especial, e da solução em geral, pode causar distorções.

4. Conclusões

            Como se viu, o pano de fundo da modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade gira em torno da colisão entre o princípio da nulidade da norma inconstitucional de um lado e, do outro, segurança jurídica ou algum valor se enquadre no conceito de excepcional interesse social.

            A solução para essa problemática, segundo proposta de Rui Medeiros com aceitação ampla no Supremo Tribunal Federal, é a utilização do princípio da proporcionalidade.[28]

Nas palavras do Autor português, “efetivamente, a abertura do n.º 4 do artigo 282.º da Constituição torna-o numa norma que, pela sua própria estrutura, se mostra particularmente sensível à invocação do princípio da proporcionalidade. Ou seja, mesmo que em caso de dúvida se admita uma presunção de não abertura das normas e ainda que se insista na necessidade de impedir que o princípio da proporcionalidade conduza à dissolução da ordem normativa, a verdade é que a cláusula de relativização expressa pelo princípio da proporcionalidade se harmoniza coerentemente com a finalidade de relativização do alcance das regras gerais sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade que a lei constitucional portuguesa teve em vista ao consagrar a referida disposição”. [29]

O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, vem justamente retirar a alta carga de subjetivismo adotada pelo legislador brasileiro, realçando a necessidade de fundamentação por parte do julgador, inclusive utilizando-se dos três subprincípios que o formam: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Bibliografia

Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002.

Barbosa, Rui. Atos inconstitucionais. Campinas: Russell, 2003.

Bittencourt, Carlos Alberto Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2ª ed. reimpressa, Brasília: Ministério da Justiça, 1997.

Bonavides, Paulo. Curso de direito constitucional. 13ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003.

Buzaid, Alfredo. Da ação de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 1958.

Gomes Canotilho, José Joaquim. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7ª ed., Coimbra: Almedina, 2003.

Gomes Canotilho, José Joaquim. Direito constitucional. 3ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1993.

Gomes Canotilho, José Joaquim; Moreira, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada. 3ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1992.

Kelsen, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. 2ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1995.

Medeiros, Rui. A decisão de inconstitucionalidade: os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei. Lisboa: Universidade Católica, 1999.

Mendes, Gilmar Ferreira. A declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade e a declaração de inconstitucionalidade de caráter restritivo ou limitativo no direito brasileiro. In: Martins, Ives Gandra da Silva. As vertentes do direito constitucional contemporâneo: estudos em homenagem a Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002.

Mendes, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004.

Mendes, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2004.

Pontes de Miranda, Francisco Cavalcante. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo VI, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998.

Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. 5ª ed., Madrid: Editorial Trotta, 2003.