Introdução

A formação do chamado princípio da proporcionalidade ocorreu com a atuação direta do Tribunal Constitucional Alemão que, ao longo dos anos, definiu os contornos de sua estrutura a partir de três subelementos: adequação (Geeignetheit), necessidade (Erforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit i. e. S.).

Foi precisamente em 1971 que a Corte Alemã Ocidental empregou claramente a chamada tríplice manifestação do mandamento da proporcionalidade, através do tão citado BVerfGE 30, 316. Na ocasião assentou-se que:

O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado, quando com o seu auxílio se pode promover o resultado desejado; ele é exigível, quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não-prejudicial ou portador de uma limitação menos perceptível a direito fundamental (BVerfGE 30, 316). [1]

Daí a síntese feita por Jorge Miranda, afirmando que o princípio da proporcionalidade é composto de três subprincípios, sendo: a) adequação, que significa que a providência se mostra adequada ao objetivo almejado (...); envolve, pois, correspondência de meios e fins; b) necessidade, que supõe a existência de um bem juridicamente protegido e de uma circunstância que imponha intervenção ou decisão; equivale a exigibilidade desta intervenção; e c) proporcionalidade stricto sensu, que implica em justa medida; que a providência não fica aquém ou além do que importa para se obter o resultado devido, nem mais, nem menos; e porque trata de limites, de restrições e de suspensão de direitos fundamentais, ela traduz-se em proibição do excesso. [2]

Importante advertência faz Luís Virgílio Afonso da Silva, afirmando que os três subprincípios da proporcionalidade (ou sub-regras, na concepção do Autor) pressupõem uma análise ordenada, sendo tal ordem obrigatória. Isto porque, a análise da proporcionalidade nem sempre exige a análise dos três elementos formadores. Assim, relacionam-se de forma subsidiária.[3]

A análise da adequação, obrigatoriamente antecede a da necessidade, que, por sua vez, precede a da proporcionalidade em sentido estrito. O ato analisado pode ser considerado desproporcional – e consequentemente inconstitucional – com o simples descumprimento de um dos preceitos formadores da máxima da proporcionalidade, seja ele qual for.

A operação do princípio da proporcionalidade segue mediante um procedimento metódico racional, o qual pressupõe: (a) a existência de uma estrutura meio-fim; (b) que o fim seja constitucional; (c) que se identifiquem as circunstâncias relevantes do caso (na hipótese de colisão de direitos fundamentais) e; (d) que, por fim, apliquem-se, sucessivamente, os três princípios parciais constitutivos.[4]

Os dois primeiros elementos (adequação e necessidade) são de natureza tendencialmente objetiva, intersubjetivamente comprováveis através de fatos concretos. Já a última fase de aplicação da proporcionalidade em sentido estrito depende vitalmente de procedimentos ponderativos, racionalmente acessíveis e de avaliação subjetiva. [5]

Para melhor compreensão de cada subprincípio, necessitaremos analisá-los frente a casos concretos. Para tanto, utilizaremos três casos, sendo dois deles julgados pelo Supremo Tribunal Federal, dos quais merece enfoque os votos proferidos pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes.

O primeiro, trata-se do Hábeas Corpus nº 82.424-2/RS, tendo como Ministro Relator o ilustre Moreira Alves. Na ocasião, discutia-se o deferimento de habeas corpus contra decisão que manteve a condenação do acusado de crime de discriminação contra judeus, no caso, manifestada em diversas obras literárias, configurando o crime de racismo, sendo, portanto, imprescritível nos termos do art. 5º, XLII, da Constituição Federal de 1988.

Em seu voto, o Min. Gilmar Ferreira Mendes suscitou o conflito entre o princípio da liberdade de expressão e de comunicação e o direito à honra e à imagem, seguindo o respeito à dignidade da pessoa humana e dos valores inerentes a uma sociedade pluralista, como forma de justificar a constitucionalidade da decisão do Superior Tribunal de Justiça que manteve a condenação, considerando, portanto, crime imprescritível.

Em primeiro plano, passou-se a analisar o conceito de racismo invocando admiráveis lições de Norberto Bobbio. Após, demonstrado que o conceito de racismo contempla igualmente as manifestações de antissemitismo, fora exposta a relação entre o racismo e a liberdade de expressão sob a ótica da Constituição Federal de 1988. Postas tais premissas, invocou-se o princípio da proporcionalidade para solucionar a colisão entre ambos os princípios.

O segundo julgado tomado como exemplo é o da Intervenção Federal nº 2.915-5/SP, cujo relator foi o Ministro Marco Aurélio. Nesse caso, discutia-se a possibilidade do deferimento da intervenção federal no Estado de São Paulo, ante o inadimplemento de valores requisitados em precatórios que envolviam prestações de caráter alimentício.

A solução se deu por iniciativa do Min. Gilmar Mendes, invocando mais uma vez o princípio da proporcionalidade como meio de resolver a colisão entre o princípio de que a União deve garantir a eficácia dos preceitos enumerados no art. 34 da Constituição Federal, dentre eles, promover a execução de ordens judiciais (inc. VI), usando da intervenção nos Estados-membros, e o princípio da autonomia dos Estados e do Distrito Federal, um dos princípios concretizantes do princípio federativo.

Por fim, um terceiro exemplo pode ser extraído de um caso frequentemente discutido no Brasil: um médico conquista vaga em uma residência médica com prazo de duração de dois anos em determinada  instituição. Dias depois do início de seu curso, é surpreendido com a exigência de se apresentar ao serviço militar obrigatório, já prorrogado anteriormente quando completou dezoito anos por força do art. 29, “e” [6], da Lei Federal nº 4.375/67.

Nesse caso, inobstante ao envolvimento de regras, basicamente tem-se a colisão entre dois princípios constitucionais: de um lado, o princípio da segurança nacional, concretizado na exigência do serviço militar obrigatório (art. 143)[7] e, de outro lado, o princípio do acesso à educação (art. 205)[8]. A desproporcionalidade reside na prevalência do primeiro princípio.

Vejamos a análise de cada um desses casos. 

Adequação

A adequação pressupõe a análise de que os meios usados são hábeis para alcançar os fins buscados. Segundo Canotilho, trata-se de controlar a relação de adequação medida-fim.[9]

A Corte Constitucional Alemã (BverfGE 30:219), define a adequação como os meios utilizados pelo legislador devem ser adequados e necessários à consecução dos fins visados. O meio é adequado se, com sua utilização, o evento pretendido deve ser alcançado.[10]

O primeiro exemplo citado (racismo), constatou-se que a condenação do acusado era medida adequada para o fim almejado, qual seja, a obrigação do Estado em defender os fundamentos da dignidade da pessoa humana (CF, art.1º, III), do pluralismo político (CF, art. 1º, V), o repúdio ao terrorismo e ao racismo (CF, art. 4º, VIII), e, por conseguinte, a norma que garante a imprescritibilidade do delito de racismo (CF, art. 5º, XLII).

O segundo caso (intervenção federal), por sua vez, restou constatado que a medida não era adequada para o fim esperado. O argumento foi simples: o eventual interventor, no caso a União, nos termos do art. 78 do ADCT, estaria sujeito aos mesmos limites orçamentários do que a atual Administração, tais como, o dever de destinar à educação no mínimo vinte e cinco por cento da receita anual dos impostos arrecadados (CF, art. 212), ou à saúde, nos termos fixados pelo art. 198, §2º da CF. Assim, considerando que o orçamento obtido com a intervenção não seria muito diferente do percebido pela Administração atual, tal medida não ensejaria o pagamento imediato de todos os precatórios questionados, ou seja, não era medida adequada.

Nesse exemplo, não seria necessário o exame dos demais subprincípios, uma vez que o ato em questão não cumpriu a exigência da adequação, sendo, por si só, considerado inconstitucional, usando o princípio da proporcionalidade para tanto.

Por fim, no caso da residência médica o fim almejado pelo princípio da segurança nacional, conjugado com a regra da mencionada Lei 4.375/67, é obviamente servir-se dos conhecimentos do cidadão formado em medicina e dispensado do serviço militar anteriormente. A adequação da medida reside justamente no fato de que, caso prorrogada sua apresentação mais uma vez, o objetivo da norma será cumprido da mesma forma, com vantagem ainda maior em razão da formação superior adquirida com a realização da residência médica.

Necessidade

Uma medida restritiva de direito fundamental é necessária, quando o fim almejado não pode ser cumprido, com a mesma intensidade, através de medida diversa que atinja em menor potencial o direito fundamental em questão.

Paulo Bonavides contempla o referido elemento invocando os ensinamentos do francês Xavier Philippe, que, como forma de justificar a necessidade, assentou a máxima de dois males, faz-se mister escolher o menor. Diz-se ainda – segundo o constitucionalista brasileiro – que a necessidade pode ser também chamada de princípio da escolha do meio mais suave (Maunz/Duerig).[11]

Dessa forma, o exame da necessidade incide em duas circunstâncias: o exame da igualdade de adequação dos meios, verificando se os meios alternativos são hábeis para promover o mesmo fim almejado, e o exame do meio menos restritivo, para verificar qual dos meios alternativos é o menos restritivo do direito fundamental envolvido.[12]

No caso da condenação pelo crime de racismo, restou consignado que não havia outro meio menos gravoso e igualmente eficaz. Pelo contrário: o próprio constituinte exaltou a criminalização do delito de racismo, considerando-o, inclusive, crime imprescritível. O que se fez foi simplesmente cumprir o que a Constituição determina.

Já no exemplo da intervenção federal, além de medida inadequada, não resta configurada a presença da necessidade. Para tanto, usamos as palavras do próprio Min. Gilmar Mendes:

Manter a condução da Administração estadual sob o comando de um Governador democraticamente eleito, com a ressalva de que esteja o mesmo atuando com boa-fé e com o inequívoco propósito de superar o quadro de inadimplência, é inegavelmente medida menos gravosa que a ruptura na condução administrativa do Estado. Pode-se presumir, ademais, que a chefia do Estado será igualmente eficaz à eventual administração por um interventor, ou, ao menos, não se poderia afirmar, com segurança, que a administração por um interventor, sujeito às inúmeras condicionantes já apontadas, será mais eficaz que a atuação do Governador do Estado.[13]

No exemplo do médico, não se pode sustentar que há outro meio mais suave de conciliar a colisão apontada, senão a imposição do serviço militar após o término de sua residência médica. Portanto, a prorrogação de sua apresentação, da mesma forma, atende ao pressuposto da necessidade.

Proporcionalidade em sentido estrito

O último dos subprincípios formadores da máxima da proporcionalidade – usando a expressão de Alexy – trata-se da proporcionalidade em sentido estrito, que vem completar a adequação e necessidade e corresponde ao postulado da ponderação.

Segundo Alexy, a fórmula mais simples para definir tal postulado, voltando-se aos direitos fundamentais, resume-se na seguinte idéia: quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, maiores há de se revelar os fundamentos justificadores dessa intervenção.[14] Essa é a Lei da Ponderação, difundida pelo Tribunal Constitucional Alemão.[15]

Assim, formado juízo acerca da adequação e necessidade de determinada medida, cabe ao intérprete efetivar seu sopesamento final, objetivando verificar se o meio utilizado é ou não proporcional ao fim almejado, ou seja, pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.[16] O cerne da questão cinge-se na relação “custo-benefício”,[17] colocando em confronto o interesse no bem-estar da comunidade e as garantias individuais, buscando evitar o beneficiamento demasiado de um em detrimento ao outro.[18]

E mais: uma ponderação incorreta pode violar direito fundamental, podendo ser o fundamento para o recurso constitucional, como é chamado na Alemanha, ou, no caso brasileiro, recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal.[19]

Voltando ao caso do racismo proposto, ainda que o constituinte tenha amplamente protegido o direito à liberdade de imprensa, esta não pode alcançar a intolerância racial e o estímulo à violência em relação aos judeus. Nesse caso, existem inúmeros bens jurídicos, também resguardados pela Constituição, que seriam atingidos pela ilimitada liberdade de manifestação, ou seja: há proporção entre o fim usado (limitação na liberdade de imprensa) e os benefícios alcançados (preservação de uma sociedade pluralista, respeito à dignidade da pessoa humana, etc).

Ao contrário, a intervenção federal como forma de garantir o adimplemento de precatórios dos créditos com natureza alimentícia não implicaria a mesma proporção.

Isto porque, ainda que o constituinte tenha atribuído relevância especial aos créditos de natureza alimentícia, haveriam valores fundamentais sacrificados pela intervenção federal objetivando seu imediato pagamento. Dentre eles, pode-se citar o princípio da autonomia dos Estados-membros, consectário do princípio federativo, sem contar que os governantes seriam privados do exercício de seu mandato eletivo, conquistado pelo voto direto, uma das premissas básicas do princípio democrático.

Efetivando a ponderação no caso da prorrogação do serviço militar, chega-se à seguinte conclusão: o Exército, nesse caso, nada perderá com a medida, pelo contrário, após dois anos terá a sua disposição um médico especialista que cumprirá suas obrigações militares com ainda mais competência e presteza.

Conclusão

A exposição dos conceitos de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito comprova a essência da própria ideia de proporcionalidade, sempre voltada para a solução do caso concreto.

Por outro lado, afasta crítica feita por muitos no sentido de que o princípio da proporcionalidade detém alta carga de subjetividade – usando as palavras de Inocêncio Mártires Coelho, é encarada como uma “espécie de vara de condão de que se valem as cortes constitucionais – e não apenas elas – para fazer milagres hermenêuticos dos quais até Deus duvida”.[20]

Como visto, a aplicação escalonada de seus três subprincípios aumenta o dever de motivação e depende substancialmente de informações concretas do conflito em análise.

Bibliografia

ALEXY, Robert. Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmática dos direitos fundamentais. Palestra proferida na Fundação Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em 10/12/1998. Tradução informal de Gilmar Ferreira Mendes.

ALEXY, Robert. Direito Constitucional e Direito Ordinário, Jurisdição Constitucional e Jurisdição Especializada. Trad. Luís Afonso Heck, In: Revista dos Tribunais, n. 799, São Paulo, 2002.

ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2002.

ARAUJO, Francisco Fernandes. Princípio da Proporcionalidade: significado e aplicação prática. São Paulo: Copola, 2002.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004.

BARROSO, Luís Roberto. Os princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Constitucional. In: Cadernos de Direito Constitucional e Ciências Política, n. 23, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 3ª ed., São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2ª ed., Coimbra: Almedina, 1998.

COELHO, Inocêncio Mártires. “Racionalidade Hermenêutica: acertos e equívocos”, in: Martins, Ives Gandra da Silva (coord.). As Vertentes do Direito Constitucional Contemporâneo: estudos em homenagem a Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002.

GUERRA FILHO, Willis Santiago.  Teoria Processual da Constituição. 2ª ed., São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, 6ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1998.

NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.

SANTOS, Gustavo Ferreira. O Princípio da Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Limites e Possibilidades. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.

SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O Proporcional e o Razoável. In: A Expansão do Direito: Estudos de Direito Constitucional e Filosofia do Direito em homenagem a Willis Santiago Guerra Filho, Organizadores: Haradja Leite Torrens e Mario Sawatani Guedes Alcoforado. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.

SILVA, Virgílio Afonso. A constitucionalização do Direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005.

STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de Direitos Fundamentais e Princípio da Proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.