RESUMO: O presente trabalho abordará o positivismo jurídico clássico e a hermenêutica constitucional contemporânea, com uma análise dos princípios constitucionais e sua força normativa, bem como do uso das principais teorias interpretativas para a solução de casos difíceis.  

PALAVRAS-CHAVE: Positivismo jurídico. Hermenêutica constitucional contemporânea. Força normativa dos princípios constitucionais. Posturas interpretativas democráticas e coerentes com a ordem constitucional.

1. INTRODUÇÃO:

Primeiramente, necessário tecer breves considerações sobre o positivismo jurídico, conforme lição de Norberto Bobbio[1]: “(...) As características fundamentais do positivismo jurídico podem ser resumidas em sete pontos ou problemas (...):

1) O primeiro problema diz respeito ao modo de abordar, de encarar o direito: o positivismo jurídico responde a este problema considerando o direito como um fato e não como um valor. O direito é considerado como um conjunto de fatos, de fenômenos ou de dados sociais em tudo análogos àqueles do mundo natural; o jurista, portanto, deve estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade natural, isto é, abstendo-se absolutamente de formular juízos de valor. Na linguagem jurispositivista o termo “direito” é então absolutamente avalorativo, isto é, privado de qualquer conotação valorativa ou ressonância emotiva: o direito é tal que prescinde do fato de ser bom ou mau, de ser um valor ou um desvalor. Deste comportamento deriva uma particular teoria da validade do direito, dita teoria do formalismo jurídico, na qual a validade do direito se funda em critérios que concernem unicamente à estrutura formal (vale dizer, em palavras simples, o seu aspecto exterior), prescindindo do seu conteúdo; segundo o positivismo jurídico, a afirmação da validade de uma norma não implica também na afirmação do seu valor.[2]

2) O segundo problema diz respeito à definição do direito: o juspositivismo define o direito em função do elemento da coação, de onde deriva a teoria da coatividade do direito. Essa teoria é consequência do modo de considerar o direito, que aludimos no item anterior: o considerar o direito como fato leva necessariamente a considerar como direito o que vige como tal numa determinada sociedade, a saber, aquelas normas que são feitas valer por meio da força (convém notar, porém, que esta doutrina não é exclusividade do positivismo jurídico, visto que seu primeiro formulador é geralmente considerado o jusnaturalista alemão Christian Thomasius).[3]

3) O terceiro problema diz respeito às fontes do direito. Na parte histórica consideramos o positivismo jurídico sobretudo deste ponto de vista e vimos como este havia afirmado a teoria da legislação como fonte preeminente do direito, isto é, como este considera o direito sub especie legis: tal teoria coloca o problema das outras fontes do direito, que não desaparecem totalmente. O positivismo jurídico elabora toda uma complexa doutrina das relações entre a lei e o costume (excluindo-se o costume contra legem ou costume ab-rogativo e admitindo somente o costume secundum legem e eventualmente o praeter legem) das relações entre lei e direito judiciário e entre lei e direito consuetudinário. Há, em seguida, o problema das fontes assim ditas “pressupostas” ou “aparentes” do direito, como a equidade e a natureza das coisas ou dos fatos (e veremos que esta última representa uma abertura inconsciente para o direito natural).[4]

4) O quarto ponto diz respeito à teoria da norma jurídica: o positivismo jurídico considera a norma como um comando, formulando a teoria imperativista do direito, que se subdivide em numerosas “subteorias”, segundo as quais é concebido este imperativo: como positivo ou negativo, como autônomo ou heterônomo, como técnico ou ético. Há, em seguida, o problema das “normas permissivas”, isto é, se estas normas fazem manifestar em menor grau a natureza imperativa do direito; e, enfim, trata-se de estabelecer a quem são dirigidos os comandos jurídicos, de onde deriva o problema das destinatários da norma.[5]

5) O quinto ponto diz respeito à teoria do ordenamento jurídico, que considera a estrutura não mais da norma isoladamente tomada, mas do conjunto de normas jurídicas vigentes numa sociedade. O positivismo jurídico sustenta a teoria da coerência e da completitude do ordenamento jurídico. (...)[6]

6) O sexto ponto diz respeito ao método da ciência jurídica, isto é, o problema da interpretação (entendendo-se o termo “interpretação” em sentido muito lato, de modo a compreender toda a atividade científica do jurista: interpretação stricto sensu, integração, construção, criação do sistema): o positivismo jurídico sustenta a teoria da interpretação mecanicista, que na atividade do jurista faz prevalecer o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito (empregando uma imagem moderna, poderíamos dizer que o juspositivismo considera o jurista uma espécie de robô ou de calculadora eletrônica). Este foi o ponto escolhido pelos adversários para desencadear a contra-ofensiva contra o positivismo jurídico e que gerou logo um debate tremendo, chamado pelos alemães de batalha dos métodos (Methodensetreit).[7]

7) O sétimo ponto diz respeito à teoria da obediência. Sobre este ponto não se podem fazer generalizações fáceis. Contudo, há um conjunto de posições no âmbito do positivismo jurídico que encabeça a teoria da obediência absoluta da lei enquanto tal, teoria sintetizada no aforismo: Gesetz ist Gesetz (lei é lei) (...)”.[8]

No entanto, segundo lição do i. professor Rodolfo Viana Pereira[9], “o positivismo clássico, que pregava a aplicação literal do texto legal e obediência estrita ao texto da lei, já pode ser considerado superado na atualidade. O desafio, agora, é encontrar mecanismos que impeçam que o subjetivismo exacerbado permeie a interpretação do Direito, fazendo-o descolar do Direito positivo. Há que serem observadas a objetividade e segurança necessárias para que as decisões sejam pautadas no Direito e não na moral do magistrado. Não basta que a decisão do Direito se paute apenas em critérios legalistas, mas uma preocupação pela efetivação da “Justiça” no caso.”  

Os positivistas tiveram enorme obsessão pela segurança jurídica; outras correntes, como os alternativistas, foram para o outro extremo, preocupando-se apenas com a legitimidade da decisão. O equilíbrio entre essas duas exigências é que será buscado pela Hermenêutica Constitucional Contemporânea.

A força normativa dos princípios constitucionais é o grande trunfo da Hermenêutica Constitucional e sua maior conquista. O reconhecimento dessa força coincide com a chamada concepção pós-positivista do direito. Para essa concepção, norma é gênero do qual são espécies as regras e os princípios. O diferencial é que se atribui força jurídica máxima aos princípios, sobretudo os de matriz constitucional, a ponto de poderem ser aplicados pelos magistrados diretamente nos casos concretos. Aliás, a maior parte dos autores os identifica como normas prioritárias, normas fundamentais do ordenamento jurídico, rompendo com a tradição positivista que as identificava como normas supletivas, secundárias, aplicáveis apenas em casos de lacuna (vide art. 4º da LINDB (ex-LICC).[10]

A doutrina sempre se esforçou em tentar delimitar as diferenças semânticas entre os Princípios e as Regras. Segue abaixo, um pequeno inventário dessas diferenças, listado por Gomes Canotilho[11]:

a. Grau de Abstração → Os princípios são mais abstratos que as regras.

b. Grau de determinabilidade na solução do caso concreto → As regras são mais determináveis na aplicação do caso concreto.

c. Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito → As normas são fundamentais em termos de fontes jurídicas

d. Proximidade da ideia de Justiça → Os princípios, por representarem axiomas, estariam mais perto da ideia de Justiça.

e. Natureza normogenética → As regras são geradas a partir dos princípios, que seriam os criadores das normas.

f. Modo de aplicabilidade → Os princípios se aplicam em casos concretos, sobretudo quando há conflito de normas, entretanto são aplicados de modo distinto das regras.

Há críticas quanto às tentativas de distinção semântica entre regras e princípios, pois, essencialmente, não existem critérios seguros para diferenciá-los. Será, entretanto, no momento da aplicação que as diferenças tornam-se mais visíveis, nomeadamente nos chamados casos difíceis, quando a lógica de solução da colisão de regras difere essencialmente da lógica de solução da colisão de princípios.

Nem sempre, contudo, atribuiu-se aos princípios máxima força normativa. Segundo Bonavides, três são as concepções históricas sobre eles:[12]

a. Jusnaturalista - Retira toda e qualquer força normativa do princípio, pois não servem para resolução dos casos concretos.

b. Positivista - Na concepção positivista, existiria um gênero, norma, que se dividiria em regras e princípios. Estes seriam normas de segunda importância, aplicáveis apenas subsidiariamente na resolução dos casos concretos, uma vez verificada a existência de lacuna. Vislumbra-se, contudo, certa força normativa aos princípios, ainda que secundária.

c. Pós-positivista - Os princípios são aplicados prima facie, imediatamente, considerados as normas fundamentais do ordenamento jurídico e fonte de todas as regras. Segundo essa concepção, em casos limites, um ato normativo pode ter sua aplicação afastada no caso concreto por contrariar um princípio, passando estes a fazer parte do jogo argumentativo.

Neste contexto, a hermenêutica constitucional contemporânea conclama os aplicadores do direito a adotar posturas interpretativas democráticas e coerentes com a ordem constitucional, utilizando da força normativa dos princípios constitucionais principalmente para solucionar os casos difíceis (hard cases), em que não há uma “resposta pronta”, imediatamente aferível do Direito, exigindo uma argumentação mais elaborada para sua solução.

2. DESENVOLVIMENTO:

Quando há conflito de regras, ele se resolve na questão da validade, pois não podem existir duas regras conflitantes válidas no ordenamento jurídico. Deve-se, então, retirar uma delas do ordenamento, mantendo-se a outra, devido ao nível de detalhamento linguístico dessas. O conflito de regras poderá ser solucionado pelos critérios tradicionais de resolução de antinomias: hierárquico, cronológico e da especialidade.[13]

Os princípios, por sua vez, só entram em conflito na dimensão pragmática, nos casos concretos, pois, na dimensão de sua validade, são todos coexistentes. Configurado o choque de princípios, realiza-se um juízo de adequabilidade para verificar qual o mais adequado a reger a situação concreta (Dimensão da Adequabilidade, Klaus Günther).[14]

O grande problema está na justificação pelo magistrado da escolha do princípio mais adequado ao caso e a fundamentação racional para tal. Surgem correntes distintas com propostas metodológicas para tais situações:[15]

a) Corrente Axiológica: Robert Alexy → Ponderação racional de bens

→ Princípio de “Maior Peso”: corrente que se deixa influenciar um pouco mais por questões valorativas. Alexy é um autor alemão, influenciado pela concepção material de Constituição, pelo fortalecimento do Tribunal Constitucional Alemão, dentre outras especificidades germânicas. Para Alexy, no conflito de princípios o magistrado deve fazer uma ponderação racional de bens e aplicar aquele que perfizer, no caso, o valor social mais relevante. Ou seja, através de uma análise racional do caso concreto, o juiz realizaria a ponderação e aplicaria o princípio de maior peso naquele caso. É importante ressaltar que ele não hierarquiza princípios em abstrato, mas defende que, através de um sopesamento, se descubra o de maior peso naquele caso, podendo a lógica se inverter em uma situação parecida. Os princípios são tidos como mandados de otimização, devendo ser aplicáveis na maior medida possível no caso. A ponderação, por sua vez, efetua-se por meio da ponderação racional de valores, não tolerando critérios subjetivos, sem argumentação coerente. Entretanto, alguns juízes mal preparados, ou mal intencionados, o utilizam de modo inadequado.

Crítica: Mesmo que exista toda uma preocupação com a argumentação racional, em algum momento a decisão é valorativa e subjetiva. Alexy chega a colocar, em diversos momentos de sua obra, norma como sinônimo de valor, o que abre espaço para o subjetivismo. Não é possível sustentar uma decisão unicamente axiológica em uma sociedade plural e democrática.

b) Corrente Deontológica: Ronald Dworkin → Interpretação reconstrutiva

→ Princípio “Mais Coerente”: Habermas considera a solução de Dworkin mais adequada, por não pressupor a hierarquização valorativa dos princípios no caso. Ele não dá ao juiz o poder geral de razoabilidade para fazer o sopesamento entre um princípio e outro, para que se julgue qual é o mais adequado, com base em argumentação axiológica. Dworkin afirma a necessidade de uma reconstrução interpretativa do Direito aplicada ao caso. Ele parte de uma concepção de integridade do Direito, da ideia de que este possui uma integridade interna, que é formada por sua construção cotidiana. A integridade se dá através das convenções, que são as normas, princípios, regras, jurisprudência, dentre outras interações sociais. Então, há uma integridade que é formada por um número de pessoas que participam da mesma sociedade, compartilhando e vivendo os mesmos princípios constitucionais. Quando a integridade se perde em face das peculiaridades do caso concreto, é necessário fazer uma interpretação reconstrutiva. A lógica não é de uma “ponderação de bens”, mas de uma interpretação que reconstrói deontologicamente, normativamente, o Direito para aquele caso. Não é o princípio que representa um valor social mais relevante, mas o princípio que, naquele caso, considerados aqueles fatos, e à vista das normas aplicáveis, perfaz uma lógica de coerência normativa mais rigorosa. O juiz, ao escolher o princípio, não o faz por relevância social, um critério axiológico, mas por conferência normativa, um critério, em certo sentido, formal.

A solução do Alexy dá a falsa impressão de ser objetiva, mas não o é porque não há como definir objetivamente qual valor a sociedade julga mais relevante. Alexy parte de uma visão substancialista de Constituição, vista como ordem concreta de valores, onde a proteção da constituição é a proteção de cláusulas sociais relevantes. As diferenças ficam explícitas na terminologia utilizada pelos autores: Alexy fala em “conflito de princípios” e “colisão de princípios”. Já, para Dworkin, não se trata de conflito, mas de “concorrência de princípios”. Para o primeiro, ambos os princípios se aplicam, devendo-se optar pelo de maior “peso”. Para o segundo autor, há uma única resposta correta, pelo que não se tem propriamente a hipótese de aplicação conjunta de ambos os princípios, mas apenas daquele que revelar no caso a única resposta correta.[16]

Dworkin cria a metáfora do “juiz Hércules”, capaz de reconstruir, no caso concreto em questão, toda a história institucional do Direito para buscar a resposta correta. Os princípios, então, não entrariam em colisão, pois o ordenamento inteiro concorre para a solução daquele caso, com o princípio “mais coerente” se aplicando e o outro não.[17]

A teoria de Alexy abre margem para que o magistrado utilize de suas concepções axiológicas para a resolução do caso concreto. Dworkin, por sua vez, trata a questão não na preferência do magistrado, mas na coerência deontológica do ordenamento para a resolução do caso, explicitada na argumentação decisional. Na via processual, em termos de recurso, é mais fácil argumentar contra a construção deontológica do magistrado no caso, em termos de adequabilidade, que contra uma decisão pautada em suas preferências axiológicas. A teoria de Dworkin gera o dever de o magistrado utilizar de argumentos jurídicos e provar a coerência argumentativa do discurso, bem como a racionalidade da fundamentação da decisão.[18]

Embora o discurso tenha se polarizado com a intervenção de Habermas em prol de Dworkin, ambos os autores possuem várias semelhanças que nem sempre são ressaltadas. Ambos concordam com a força normativa dos princípios, com a necessidade de uma constituição forte, preocupam-se com a argumentação racional no Direito, entre outros.

3. CONCLUSÃO:

Muitas vezes os juízes transformam casos aparentemente fáceis em casos difíceis, para justificar uma decisão principiológica, cair no subjetivismo e legitimar o que já havia decidido previamente. Os magistrados brasileiros têm utilizado de modo equivocado a teoria de Robert Alexy. A ponderação tem sido citada sem preocupação com o rigor da construção argumentativa, em aplicação analógica ao velho e medieval princípio da equidade.

A força normativa dos princípios e o abandono do positivismo clássico foram grandes conquistas do pós-positivismo. Entretanto, os princípios não podem ser aplicados indiscriminadamente, para legitimar qualquer decisão do magistrado, desprezando o Direito positivo.

Entendemos como mais adequada a aplicação da teoria pós-positivista de Ronald Dworkin, ou seja, a do direito como integração, que se contrapõe ao pragmatismo e ao minimalismo. De acordo com Dworkin, fazemos parte de uma “comunidade de princípios”, que devem ser coerentemente interpretados, respeitando-se a independência ética de todos os seus membros.

Portanto, ao tecer sua argumentação, o magistrado deve conferir força normativa aos princípios constitucionais, construir uma “teia” ou “rede” coesa, dar uma resposta correta ao caso concreto interpretando o direito à luz da moralidade constitucional construída historicamente (mas sempre voltada para os anseios futuros da comunidade, como na metáfora do “romance em cadeia” descrito por Dworkin).

REFERÊNCIAS: