RESUMO: O texto faz uma análise do Direito comparado a fim de concluir se o Mandado de Injunção é um instrumento processual genuinamente brasileiro ou importado do Direito alienígena.

 A Constituição Federal, quando disciplinou o mandado de injunção, o fez, repita-se, sob os seguintes termos: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tome inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

Noutro passo, doutrina e jurisprudência, em sua maioria, são acordes em admitir que, com efeito, a ação injuntiva é o remédio de que se pode valer todo aquele cujo gozo de direito constitucional haja sido embaraçado pela inexistência de lei regulamentadora. Entretanto, o mesmo consenso não se aproveita à compreensão de como o exercício desse direito, anteriormente obviado, passará a ser viabilizado a despeito de a norma primária não bastar a si mesma. Noutras palavras, juristas e tribunais dissentem sobre a maneira como deve o Poder Judiciário proceder quando da concessão do mandado de injunção.

Assim, as opiniões a respeito da finalidade da ação injuntiva e, por consequência, dos efeitos da decisão que se profere em seu bojo apontam a vária direção. Dessa dissensão, podem-se destacar três correntes, cujas proposições impõe-se examinar.

Considerações sobre a primeira corrente doutrinária

Os doutrinadores desta primeira corrente orientam-se de acordo com o entendimento de que ao Judiciário caberia a elaboração da norma regulamentadora ausente, suprindo, desta maneira, a omissão legislativa[1].

Vê-se, assim, que o primeiro dos equívocos de que se ressente esta tese está em converter o mandado de injunção, instrumento de defesa de direitos subjetivos, voltado a viabilizar o exercício de direitos e liberdades constitucionais, em instrumento de tutela de direito objetivo, voltado à eliminação de lacunas do sistema jurídico-constitucional[2]. Não é outra a conclusão a que se chega quando se considera a injunção um instrumento que tem por pretensão a edição da lei inexistente. Estar-se-ia a olvidar que, em verdade, é a ação direta de inconstitucionalidade por omissão que se presta a tanto. Gomes Canotilho e José Afonso da Silva, respectivamente, bem tracejam este equívoco, pronunciando que:

“o mandado de injunção não tem por objeto uma pretensão a uma emanação, a cargo do juiz, de uma regulação legal complementadora com eficácia ‘erga omnes’. O mandado de injunção apenas viabiliza, num caso concreto, o exercício de um direito ou liberdade constitucional perturbado pela falta parcial de lei regulamentadora[3]”.

 
“É equivocada, portanto, data venha, a tese daqueles que acham que o julgamento do mandado de injunção visa a expedição de norma regulamentadora do dispositivo constitucional dependente de regulamentação, dando a esse remédio o mesmo objeto da ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão. Isso quer apenas dizer que o mandado de injunção não passaria de ação de inconstitucionalidade por omissão subsidiária, a dizer: como os titulares dessa ação (art. 103) se omitiram no seu exercício, então fica deferido a qualquer interessado o direito de utilizar o procedimento injuncional para obter aquilo que primeiramente ocorria àqueles titulares buscar[4]”.

 Assim, é de bom alvitre que se frise não visar o mandado de injunção à regulamentação suposta ou explicitamente prevista na norma constitucional. Não se pede, por esta via, a expedição de norma que regulamente direito constitucional, mas o reconhecimento e a fruição do próprio direito enunciado.

Outro equívoco que se pode depreender do entendimento da mesma corrente reside em se conferir ao Poder Judiciário, permitindo transcender os efeitos da decisão os estreitos limites do caso concreto, incumbência que lhe é institucionalmente estranha, o que rende ofensa à Separação dos Poderes, por inegável subtração de atividade própria do Legislativo. À guisa de remate, Celso Agrícola Barbi nos acrescenta que

“a atuação além do caso concreto, [...] não é compatível com a natureza da função jurisdicional. Esta, em regra, desenha-se a solucionar o caso de quem reclama a proteção judicial e não pretende resolver casos de outras pessoas, ainda que iguais, mas que não foram levados a juízo.

Além disso, a criação de norma geral é função típica do Poder Legislativo, e não há razão para supor que a Constituição queria fazer tão grande alteração nas funções dos Poderes. É verdade que o Poder Constituinte é soberano, ilimitado, e, portanto, poderia fazer essa inovação. Mas, se não o fez de maneira inequívoca, não é natural que, por simples interpretação de uma norma pouco clara, se queira chegar a tão grave consequência[5]”. 

Considerações sobre a segunda corrente doutrinária

No que toca à segunda corrente, ao Judiciário cumpre declarar inconstitucional a omissão e dar ciência ao órgão competente para que sejam adotadas as providências necessárias[6].

Vê-se, dessa sorte, que primeira e segunda correntes guardam entre si a semelhança de tomar por iguais, cada uma a seu modo, ação direta de inconstitucionalidade e mandado de injunção. Aqui, está-se a atribuir ao último os mesmos efeitos que expressamente a Constituição reservou àquela.

É de se observar que mencionada compreensão acaba por retirar qualquer nota de razoabilidade da atividade constituinte, uma vez que ilógica a criação de dois institutos com idêntica finalidade. Ademais, estar-se-ia a admitir não guardar qualquer valia a disciplina de uma restrita legitimidade ativa[7], no caso da ação direta de inconstitucionalidade, se, pela via do mandado de injunção, onde a legitimidade é ampla, os mesmos efeitos podem ser surtidos[8].

Lamentavelmente, foi o entendimento que contou com a adesão da maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento do MI 107-3-DF, assentou:

“Em face dos textos da Constituição Federal relativos ao mandado de injunção, é ele ação outorgada ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o art. 5, LXXI, dos quais o exercício está inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ação que visa a obter do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade dessa omissão se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, órgão, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe dê ciência dessa declaração, para que adote as providências necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2 da Carta Magna)[9]”.

Sob a escusa de ter em conta o Princípio da Separação dos Poderes e deixando evidente a pouca simpatia que lhe inspira o instrumento injuncional, a Corte Suprema deitou a perder as potencialidades da nova garantia, à medida que entendeu contar a Carta Política com “dois remédios [...] para que seja dada ciência ao órgão omisso e nenhum para que se componha, em via judicial, a violação do direito constitucional pleiteado[10]”.

Recobrou-se, dessa sorte, anterior situação em que o silêncio legislativo relegava os direitos fundamentais a posição de pouco vulto e importância. Subtraiu-se do legitimado ativo a possibilidade de fruir direito constitucionalmente garantido, ao mesmo tempo em que se lhe permitiu tão-somente provocar uma censura política que nenhuma reparação promove ao seu patrimônio jurídico lesionado.

Considerações sobre a terceira corrente doutrinária

A corrente derradeira sustenta que deve o Judiciário suprir a falta de regulamentação, criando a norma para o caso concreto e limitando os efeitos às partes do processo. A norma constitucional aplicar-se-ia em favor do impetrante, “independente de regulamentação e exatamente porque não foi regulamentada”.[11] Seria, noutras palavras, o que considera Celso Agrícola Barbi:

 “A fórmula que parece mais adequada [...] é a de o juiz criar, para o caso concreto do requerente de mandado de injunção, uma norma especial, ou adotar uma medida capaz de proteger o direito do autor da demanda. Essa solução está de acordo com a função tradicional da sentença, que é resolver o caso concreto levado ao Poder Judiciário, mas limitando a eficácia apenas a esse caso, sem pretender usar funções próprias de outro Poder[12]”.

Entende-se que é a doutrina cujas premissas e conclusões guardam inteira harmonia com uma interpretação teleológica menos apressada do texto constitucional. Com efeito, não haveria como subtrair do mandado de injunção a sua força realizadora dos direitos constitucionais se se tivesse em boa conta as razões que motivaram a sua existência. A este respeito, calham as palavras de Maximiliano:

 “O hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática. A norma enfeixa um conjunto de providências, protetoras, julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências econômicas e sociais; será interpretada de modo que melhor corresponder àquela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesse para a qual foi redigida. Levam-se em conta os esforços empregados para atingir determinado escopo, e inspirados pelos desígnios, anelos e receios que agitavam o país, ou o mundo, quando a norma surgiu. O fim inspirou o dispositivo; deve, por isso mesmo, também servir para lhe limitar o conteúdo [...][13]”.

Como é de farta sabença, foi o constituinte de 1988 que pela primeira vez na ordem jurídica nacional deitou sobre o texto maior expressões como “inconstitucionalidade por omissão”, “aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais”, “ação direta de inconstitucionalidade por omissão” e “mandado de injunção”. Mais não precisaria para realçar a preocupação em se conferir efetividade às normas constitucionais. E tal se justifica porque, em ordenações anteriores, direitos e garantias, ambos de matriz constitucional, pereciam desvalidos pela inércia legislativa, o que acabava promovendo uma inversão de ordem, onde a força sobrepujante da Lex Fundamenta/is aos poucos era mitigada, cedendo espaço à discricionariedade legislativa.

De todas as inovações, o mandado de injunção veio com a missão de garantir direito, liberdade ou prerrogativa constitucional quando a ausência de lei disciplinadora obstasse a sua fruição. Portanto, perfeitamente justificável atribuir-se ao Judiciário a tutela desses direitos, como garantia contra a inércia do Poder Público em cumprir o que lhe ordena a Constituição. Assim, nada mais razoável estender ao juiz a competência para criar no caso concreto a regulamentação de direito constitucional que se encontre neutralizado pela inércia do legislador ordinário.

Ademais, é de se acentuar que a possibilidade de o juiz colmatar lacunas sequer constitui uma novidade para o ordenamento jurídico pátrio, uma vez que a Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 40, já dispunha: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Exemplo disso é o que escreveu Celso Antônio Bandeira de Mello, antes mesmo do advento da Constituição de 88, numa clara demonstração de que deve o Judiciário compor o conflito que se lhe apresente de molde a conferir a máxima efetividade aos preceitos e princípios da Constituição:

O mandamento descreve a utilidade a ser fruída — salário capaz de satisfazer as necessidades normais de um trabalhador e sua família, conforme as condições da região. A conduta devida, conquanto implícita, é decorrência imediata da textualidade da norma: pagar salário que atende os requisitos mencionados. [...] Nada obstante, se houvesse omissão legal ou do Executivo, caberia a qualquer trabalhador a quem fosse pago salário abaixo do indispensável para atendimento das necessidades normais, acionar seu empregador para que cumprisse o dever constitucional. E o quantum devido seria fixado pelo juiz da causa, que nisto exerceria uma função nada diferente da que lhe assiste quando, por dever de ofício, reconhece o alcance e a extensão de outros conceitos vagos e imprecisos. Assim, quando fixa o ‘preço justo’ de uma indenização ou quando arbitra ‘quantia módica’, ou quando estabelece a cabível pensão alimentar ‘na proporção das necessidades da reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, ou quando verifica se alguém cuidou da coisa ‘como se fosse sua’ o que está a fazer é pura e simplesmente determinar o conteúdo destas noções fluídas[14]”.

Por essas razões, resta abraçar o entendimento de que o Poder Judiciário, pela via do mandado de injunção, há de compor a lide que se lhe apresenta, criando a norma para o caso concreto e assegurando, de logo, o direito, a liberdade ou a prerrogativa, cujo exercício havia-se inviabilizado em razão da ausência de norma regulamentadora.

No ponto, cumpre anotar que em dezembro próximo passado a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados deliberou acerca da norma regulamentadora do mandado de injunção e, no substitutivo ao Projeto de Lei nº 6.002, de 1990, fez constar expressamente que “a decisão que julgar procedente o pedido declarará a ocorrência da omissão inconstitucional, comunicando a decisão ao órgão ou autoridade em mora, e suprirá a falta de norma regulamentadora, com eficácia inter partes, formulando supletivamente as regras que deverão ser observadas para o cumprimento do preceito constitucional fundamento da impetração, até que o órgão ou autoridade competente supra essa lacuna”.

Tal projeto de lei tramita há mais de 20 anos do Congresso, espera-se, portanto, que a deliberação mencionada impulsione o andamento do projeto para que a chamada teoria concretista deixe de ser apenas uma posição a se defender e passe a ser uma lei a se cumprir.

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