RESUMO: Esse artigo versa sobre a mudança constitucional por meio da mutação constitucional. O intuito do trabalho é demonstrar a utilidade do instituto, bem como a sua possível aplicabilidade no sistema brasileiro vigente. Para isso, foi necessário um estudo sobre o conceito de constituição e sua evolução histórica para, posteriormente, trabalhar com o instituto da mutação constitucional. Ao final foi verificado que no Brasil há possibilidades de se aplicar o referido mecanismo de alteração informal, principalmente, após a ampliação, pela Constituição de 1988, da competência do Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: mutação constitucional, alteração constitucional; modificação informal.

Sumário: Introdução; 1 Conceito de Constituição; 2 Mudança Constitucional; 3 Mutação Constitucional; 3.1 Conceito de Mutação Constitucional; 3.2 Características das Mutações Constitucionais; 3.2.1 Informalidade; 3.2.2 Pluralidade de agentes; 3.2.3 Distanciamento no Tempo; 3.2.4 Manutenção do Texto (Modificação da Norma); 3.2.5 Sujeição a limites; 3.3 Pressupostos das Mutações Constitucionais; 3.4 Classificação da Mutação Constitucional; 3.4.1 O Costume Constitucional 3.4.2 Interpretação Constitucional; 4 Interpretação como mecanismo de Mutação Constitucional; 4.1 Mutação Constitucional no Brasil; Conclusão.

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como objetivo demonstrar a Mutação Constitucional como meio subjacente de adequação das normas constitucionais à realidade socioeconômica e política na sociedade, com destaque na interpretação constitucional.

A Constituição Federal de 1988 insere-se no rol das chamadas Constituições rígidas, que somente podem ser alteradas por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para a edição das demais espécies normativas[1]. A rigidez tem como função primordial assegurar a estabilidade constitucional e resguardar os direitos e garantias fundamentais.

Tendo em vista a impossibilidade e a inconveniência de uma imutabilidade absoluta ao texto constitucional, por acarretar paulatinamente a sua desvalorização e a perda do chamado sentimento constitucional por parte da população, é que se desenvolveram mecanismos destinados a adaptar o texto constitucional às novas demandas sociais.[2]

Como mecanismos de alteração da Constituição temos a reforma constitucional - mecanismo formal que abrange a revisão constitucional e a emenda constitucional - e a mutação constitucional, como mecanismo informal, que será o objeto de estudo do trabalho.

Diante desse permissivo de leitura flexível do texto constitucional em face das mudanças sociais, necessário se faz um estudo mais aprofundado para saber se a Constituição Brasileira de 1988 permite a utilização do mecanismo de alteração informal de suas normas.

1 CONCEITO de Constituição

Para compreender o fenômeno da mutação constitucional, faz-se necessário conhecer o conceito de constituição.

Este conceito somente foi delineado no contexto das Revoluções Liberais do século XVIII. Ressaltar-se, todavia, que a idéia da existência de um conjunto de normas ou  leis superiores tratando sobre a organização política da sociedade já era percebida desde a Antiguidade[3].

Durante os séculos XVI a XVIII foi desenvolvida a doutrina do contrato social por autores como Jean Bodin, Thomas Hobbes, John Locke e Jean Jacques Rousseau, que tinham como ponto de convergência idéia de que a sociedade deve ser entendida como uma organização baseada num contrato entre todos os homens[4]

Essa doutrina foi precursora do movimento denominado Constitucionalismo Moderno, sendo que por esse motivo as constituições escritas foram influenciadas por dois princípios filosóficos: 1º) o de que da comunidade política é originária de um contrato, o qual é fonte de autoridade; 2º) o de que há direitos naturais do homem anteriores à sociedade, os quais, pelo contrato social, esta se obriga a proteger e garantir contra qualquer arbítrio.[5]

Alexandre de Moraes ensina que a origem formal do Constitucionalismo está ligada às Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, em 1787, após a independência das treze colônias, e da França em 1971, a partir da Revolução Burguesa, apresentando dois traços marcantes: organização do Estado e limitações do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais[6].

As primeiras constituições promulgadas, devido ao contexto político e cultural presentes na época, adotaram uma forma garantista de caráter racional e normativo, fixando a ideia de que uma Constituição, para ser considerada verdadeira deveria apresentar os seguintes requisitos mínimos, que definiram o princípio da separação de poderes e a previsão dos direitos e garantias individuais como núcleo da Constituição Material do Estado Liberal[7]:

-A diferenciação das diversas funções estatais e sua atribuição a órgãos distintos, de modo a evitar a concentração de poder nas mãos de um único ente;

-O reconhecimento expresso de certas esferas de autodeterminação individual – os direitos individuais e as liberdades fundamentais – e sua forma de proteção contra a intervenção indevida por parte de um dos detentores do poder – as garantias individuais;

-A previsão do mecanismo que estabeleça a cooperação entre os diversos detentores do poder (freios e contrapesos), que visava distribuir e limitar, ao mesmo tempo, o exercício do poder;

-A previsão de um mecanismo destinado a solucionar os impasses entre os poderes constituídos;

-E, por fim, o estabelecimento de um método para adaptação pacífica da ordem fundamental às modificações sociopolíticas – um método de reforma constitucional[8]

Deve-se ressaltar que as Constituições Liberais do século XVIII admitiam a possibilidade modificação do texto constitucional, desde que realizada por intermédio de um procedimento mais complexo e dificultoso do que o procedimento para a alteração das normas jurídicas em geral, o que ensejou o surgimento do conceito de rigidez constitucional.

De acordo com José Afonso da Silva o conceito de rigidez, consubstanciado na imutabilidade relativa da constituição, é de fundamental importância na teoria do direito constitucional contemporâneo, haja vista que funciona como pressuposto do próprio conceito de constituição em sentido formal[9], da distinção entre normas constitucionais e normas complementares e ordinárias; e da supremacia formal das normas constitucionais.[10]

Importante ressaltar que, de acordo com o supracitado autor, a constituição escrita não se confunde com constituição rígida, nem constituição não-escrita com constituição flexível. Rigidez constitucional significa imutabilidade da constituição por processos ordinários de elaboração legislativa e, por isso, só as constituições escritas entram nesse conceito. Todavia, há constituições escritas flexíveis.[11]

A partir do final do século XVIII houve uma disseminação das constituições escritas, as quais trouxeram consigo várias teorias, que partindo do conceito moderno de constituição, buscavam o que de fato é uma constituição. Dentre essas teorias se destacam:

a) a teoria formalista, corrente formada sob a predição do Estado Liberal e que buscava identificar a Constituição pela sua forma e não por seu conteúdo;

b) a teoria materialista pura, corrente que se consolidou a partir do início do século XX e que propugnava que a Constituição, independentemente das suas características intrínsecas, é determinada pelos fatores reais de poder (Lassalle) ou pelas decisões políticas fundamentais do povo (Schmitt); e

c) a teoria materialista moderada, representada pelos autores que, principalmente a partir da metade do século XX, buscaram conciliar elementos da teoria formalista com postulados da teoria materialista pura, renegando concepções unilaterais acerca da Constituição.[12]

Atualmente, não se pode afirmar existir um conceito pacífico e unívoco de Constituição, contudo, observa-se a tendência de renegar as concepções unilaterais e reconhecer que o conceito de Constituição não pode prescindir da conjugação entre fato e norma, entre normatividade e realidade, como componentes que se condicionam reciprocamente na formação do fenômeno constitucional.[13]

Neste trabalho será adotado o conceito de Constituição como um sistema aberto de regras e de princípios na medida em que tal concepção admite que a Constituição seja um conjunto de normas jurídicas em sentido estrito, dotadas de força normativa, caráter vinculativo e obrigatoriedade. É uma norma jurídica que, devido ao seu caráter político e à sua estrutura intrínseca, é aberta ao tempo e à realidade circundante e, por isso, suscetível à permanente modificação. [14]

2 Mudança Constitucional

De acordo com os ensinamentos de José Carlos Francisco, a sociedade pode se transformar de duas maneiras distintas, quais sejam, por meio da evolução ou por meio da revolução[15].

Com a globalização, percebe-se que a sociedade vive uma era de revoluções. Assim, cabe ao Direito, que se apresenta como principal mecanismo de organização, estruturação e normatização da sociedade, manter constante relação dialética de causa e efeito, ora a sociedade determinando o Direito e suas transformações, ora o Direito definindo diretrizes da própria sociedade a partir de programas e planos, já que as transformações sociais induzem, necessariamente, modificações jurídicas.[16]

A tensão entre a permanência e a mudança permeia sobre todo o ordenamento jurídico, todavia, no âmbito constitucional, o tema ganha especificidades, haja vista a superioridade formal e a supremacia material que contêm as normas constitucionais dentro do sistema jurídico.

A estabilidade constitucional apresenta algumas funções importantes dentro do sistema: a) favorece a segurança jurídica; b) contribui para a estabilidade institucional; c) possibilita a consolidação do sentimento constitucional, consequentemente, favorecendo o desenvolvimento da sua força normativa.

A tensão entre a permanência e a mudança permeia sobre todo o ordenamento jurídico, Por sua vez, as normas constitucionais necessitam de constante adaptação à realidade social, uma vez que a Constituição não é uma ordem estática e imutável. A mutabilidade constitucional também exerce funções importantes no sistema: a) possibilita a correção de imperfeições no texto constitucional; b) permite a atualização/adequação da Constituição à realidade; c) favorece a renovação constante da legitimação da Constituição; d) garante a permanência da Constituição, evitando que as tensões se transformem em ruptura institucional.[17] 

Quanto aos mecanismos de alteração constitucional, percebe-se que não há um consenso doutrinário e por isso este trabalho se restringirá a estudar a divisão introduzida pela doutrina alemã, amplamente difundida no Brasil, que reconhece como mecanismos: a reforma constitucional (Verfassungsänderung), que abrange a revisão constitucional e a emenda constitucional, e a mutação constitucional (Verfassungswandlungen).

3 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Em face da evolução dos hábitos, valores e costumes da sociedade, da dinâmica econômica, das inovações tecnológicas, das práticas políticas, da atuação dos grupos de pressão, dentre outros fatores, as Constituições escritas e rígidas podem ser alterada por mecanismos que não estão previstos expressamente no texto constitucional para essa finalidade. São os mecanismos informais de alteração constitucional, também conhecidos na doutrina por mutações constitucionais.

As mudanças das normas constitucionais podem ocorrer de formas imperceptíveis pelo efeito do ambiente político ou pelos costumes, sem que haja, necessariamente, alteração em seu texto. Tais mudanças não se inserem no plano do exercício da competência constitucional reformadora, mas conferem um novo sentido, significado e alcance às normas constitucionais.[18]

3.1 Conceito de Mutação Constitucional

Para conceituar mutação constitucional detivemos em trazer alguns  conceitos elaborados por autores que tiveram relevância ao tratar do tema, incluindo no rol dois doutrinadores do direito pátrio.

A primeira diferenciação entre reforma constitucional (Verfassungsänderung) e mutação constitucional (Verfassungswandlungen) foi traçada pelo doutrinador Paul Laband em 1895, no livro Mutação da Constituição Alemã, onde descreve como a constituição do Reich era transformada sem que fossem acionados os mecanismos de reforma constitucional.

Em linhas gerais, Laband:

(i)  destaca que apesar das Constituições serem normas jurídicas em sentido estrito, a ação do Estado pode transformá-las sem necessidade de sua modificação formal;

(ii) classifica as mutações constitucionais em três tipos: a) regulação por parte das leis do Reich de elementos centrais do Estado não previstos na Constituição; b)modificação de elementos centrais do Estado por meio de leis que contradizem o conteúdo da Constituição e; c) alteração dos elementos centrais do Estado por meio de usos e costumes dos poderes públicos;

(iii)    descreve quais são os casos mais importantes de mutação constitucional ocorridos à luz da Constituição de Reich, dentre os quais: a) a expansão da faculdade de referendar os atos do Kaiser, introduzida através da legislação e da prática política; e b) a Lei de Finanças do Reich, conhecida como ‘Clausula de Frankesntein’, que impôs uma mudança informal ao artigo 38 da Constituiçao do Reich, o qual prescrevia que o produto das aduanas e os impostos deveriam ingressar no caixa do tesouro nacional.[19]

George Jellinek, aprofundando os estudos de Laband, apresentou o conceito de mutação constitucional como sendo a modificação que deixa intacto o texto da Constituição, sem alterá-lo formalmente, produzindo-se por fatos não acompanhados pela intenção ou consciência desta mutação.[20]

Jellinek, na obra Reforma e Mutação Constitucional, publicada em 1906, além de ressaltar que por meio da mutação ocorre uma modificação na Constituição sem a introdução de uma alteração em seu texto, o autor sustenta que a mutação constitucional se caracteriza por um fenômeno involuntário. Jellinek:

(i)  distingue, com fundamento no critério da intencionalidade, a reforma constitucional da mutação constitucional;

(ii) propõe uma classificação das hipóteses de mutação constitucional, a saber: a) mutação através de práticas parlamentares, administrativas e judiciais; b) mutação por necessidade política; c) a mutação resultante da prática convencional; d) a mutação por desuso das faculdades estatais; e e) mutações em conseqüência das lacunas da constituição e sua integração;

(iii)    conclui que o fenômeno das mutações constitucionais não pode ser limitado juridicamente na medida em que as proposições jurídicas são incapazes de dominar, efetivamente, a distribuição do poder estatal e que as forças políticas reais operam segundo suas próprias leis, as quais atuam independentemente de qualquer forma jurídica.[21]

Tanto Laband quanto Jellinek “possuíam uma visão do fenômeno das mutações constitucionais em consonância com os postulados jurídicos de matriz lógico-formal, no que tange à evidente separação entre Direito e realidade”.[22]

Prosseguindo os estudos sobre mutação constitucional, em 1932  o chinês Hsü-Dau-Lin, discípulo do alemão Rudolf Smend, foi um dos autores de maior destaque a abordar o tema.

Dau-Lin, deu enfoque distindo ao estudo das mutações constitucionais, visto que parte da aversão ao formalismo lógico transcedental do tipo Kelseniano, sem, contudo, deixar de adverter sobre os desvios românticos que contemplam a Constituição como ideal inapreensível.[23]

O referido autor vê a mutação constitucional como uma contraposição produzida, em muitas Constituições escritas, como a situação jurídica real, revelando que o fenômeno seria a incongruência existente entre as normas constitucionais por um lado e a realidade constitucional por outro. Seria, portanto, a tensão entre a Constituição escrita e a situação constitucional real.[24]

Conforme entendimento de Dau-Lin,

a norma e a realidade constitucional podem estar em relação de congruência, quando: a) a realidade se adapta à norma (situação de plena vigência da norma constitucional) ou b) a norma constitucional se adapta à realidade (situação em que ocorre a modificação formal da Constituição); ou, ainda, em relação de ‘incongruência’, situação na qual ocorre a mutação constitucional. Nesse sentido, Dau-Lin define a mutação constitucional como sendo a ‘incongruência entre as normas constitucionais e a realidade constitucional’. Segundo ele, a mutação constitucional é o resultado da conjugação de três características: 1) a incompletude e a elasticidade das normas constitucionais; 2) as peculiaridades do Estado como objetico de regulação jurídica; e 3) a falto de uma instância superiorque garantia a existência da constituição. Por fim, propõe uma classificação das mutações constitucionais, a saber: a) mutação por meio de práticas estatais formais que não violem a Constituição; b) mutação pela impossibilidade do exercício de determinada atribuição descrita na Constituição; c) mutação por meio de uma prática constitucional contrária à Constituição; e d) mutação por meio da interpretação da Constituição.[25]

Outro autor que aborda o tema é Karl Loewenstein, que com uma concepção sociológica da Constituição define mutação constitucional como fenômeno por meio do qual

é produzida uma transformação na configuração real do poder político, da estrutura social ou do equilíbrio de interesse sem que seja refletida tal transformação no documento constitucional: o texto da Constituição permanece intacto. Esse tipo de mutação constitucional ocorre em todos os Estados dotados de uma Constituição escrita e é muito mais freqüente que as reformas constitucionais formais.[26]

No direito brasileiro, dois trabalhos se destacam acerca do tema. Anna Cândida da Cunha Ferraz conceitua mutação constitucional como

alteração, não da letra ou do texto expresso, mas do significado, do sentido e do alcance das disposições constitucionais, através ora da interpretação judicial, ora dos costumes, ora das leis, alterações essas que, em geral, se processam lentamente, e só se tornam claramente perceptíveis  quando se compara o entendimento atribuído às cláusulas constitucionais em momentos diferentes, cronologicamente afastados um do outro, ou em épocas distintas e diante de circunstâncias diversas.[27]

Ressalte-se que Cunha Ferraz faz uma distinção entre mutações constitucionais das mutações inconstitucionais, sendo aquelas qualquer processo que altere ou modifique o sentido, o significado e o alcance da Constituição sem contrariá-la.

Já Uadi Lammêngo Bulos denomina mutação constitucional como

o processo informal de mudanças da constituição, por meio da qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não ressaltados à letra da Lex Legum, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção (construction), bem como dos usos e costumes constitucionais.[28]

Diante do quanto exposto, pode-se conceituar mutação constitucional como conjunto de alterações matérias do texto constitucional, produzidas pela atuação do poder constituinte difuso, sem vulnerar a letra expressa da Constituição, atingindo, portanto, tão-somente o significado, o sentido ou o alcance de suas disposições.

3.2 Características das mutações constitucionais

Das diversas conceituações trazidas sobre o tema, pode-se extrair características das mutações constitucionais, a saber: a) informalidade; b) pluralidade de agentes; c) distanciamento no tempo; d) manutenção do texto/modificação da norma; e) sujeição a limites.[29]

3.2.1 Informalidade

As mutações constitucionais são processos informais que promovem alterações nas normas constitucionais sem que incidam os mecanismos de reforma constitucional, formalmente previstos para esse fim.

3.2.2 Pluralidade de Agentes

As mutações constitucionais ocorrem tanto por meio da interpretação das normas constitucionais, quanto por meio dos costumes constitucionais. Isso permite que não só as mutações sejam operadas pelos órgão responsáveis por interpretar e concretizar a constituição, como também a sociedade civil, por meio da opinião pública em geral, atuação dos grupos de pressão organizados, construções jurisprudenciais, dentre outros.[30]

3.2.3 Distanciamento no tempo

Quanto ao distanciamento no tempo não há consenso. Cunha Ferraz compartilha da opinião de que as mutações constitucionais processam-se lentamente, somente podendo ser identificadas em momento cronologicamente separados no tempo, mediante a comparação, de modo que seja privilegiada a segurança jurídica, haja vista que toda mudança abrupta na Constituição deve ser introduzida por meio da reforma constitucional.

Contrariando esse entendimento tem-se Konrad Hesse, que afirma que o fato de grande número de mutações constitucionais ocorrerem em momentos distanciados no tempo não pode ser considerado como regra geral.

Já Uadi Lammêgo Bulos, adota uma posição intermediária, segunda a qual as mutações constitucionais ocorrem lentamente e em momentos afastados no tempo, contudo, não está afastada a possibilidade de existirem mutações constitucionais em momentos próximos no tempo[31]

3.2.4 Manutenção do texto (modificação da norma)

A mutação constitucional, conforme o se extrai de sua conceituação, produz alteração no significado, sentido ou alcance da norma constitucional sem que haja alteração no texto escrito.

3.2.5 Sujeição a limites

Conforme ressaltado no trabalho de Cunha Ferraz, as mutações constitucionais somente serão tidas como legítimas se forem introduzidas para desenvolver, atualizar ou complementar as normas constitucionais escritas, não podendo haver contrariedade, sob pena de serem consideradas mutações inconstitucionais[32].

Segundo a lição de Bulos, “ a única lição que pode existir – mas de natureza subjetiva, e até mesmo, psicológica – seria a consciência do interprete de não extrapolar a forma plasmada na letra dos preceptivos supremos do Estado, através de interpretações deformadores dos princípios fundamentais que embasam o Documento Maior.”[33]

3.3 Pressupostos das mutações constitucionais

Para que se ocorra o fenômeno da mutação constitucional se faz necessário a presença de alguns pressupostos, dentre os quais estão o grau de abertura/elasticidade constitucional, o grau de rigidez constitucional, a existência de processos freqüentes de alteração constitucional, a existência de mecanismos de controle de constitucionalidade e a extensão da Constituição.[34]

Com já visto, a Constituição é considerada como um sistema aberto de regras e de princípios na medida em que tal concepção admite que a Constituição seja um conjunto de normas jurídicas em sentido estrito, dotadas de força normativa, caráter vinculativo e obrigatoriedade. É uma norma jurídica que, devido ao seu caráter político e à sua estrutura intrínseca, é aberta ao tempo e à realidade circundante e, por isso, suscetível à permanente modificação.

Deste conceito pode-se inferir que as normas constitucionais apresentam “capacidade de aprendizagem para captarem a mudança da realidade, estando abertas às concepções cambiantes de ‘verdade’ e ‘justiça’.[35]

De acordo com Kubliscka,

a elasticidade de uma Constituição pode ser observada, basicamente: (a) no seu caráter mais ou menos principiológico; (b)na maior ou menor freqüência em que há necessidade de harmonização das normas constitucionais; (c) na existência de normas que admitem/necessitam uma regulamentação ulterior; e (d) na existência das lacunas constitucionais.[36]

A rigidez constitucional, por sua vez também influencia na ocorrência de mutações constitucionais haja vista que quanto mais rígida a Constituição for, mais destaque ganha a interpretação

mais flexíveis e maleáveis devem ser os seus métodos interpretativos, em ordem a fazer uma perfeita acomodação do estatuto básico às exigências do meio político e social. Do contrário, com a Constituição petrificada, teríamos a rápida acumulação de elementos de crise, que sempre prosperam e rompem, por vias extraconstitucionais, o dique de formalismo e artifícios teóricos levantados nos textos pela técnica das Constituições.[37]

Assim como o grau de abertura/elasticidade constitucional e o grau de rigidez constitucional influenciam na ocorrência das mutações constitucionais, os processos freqüentes de alteração formal da constituição exercem relação direta com o modo e a freqüência das mutações constitucionais.[38]

Cunha Ferraz ressalta que mesmo nos países que utilizam com freqüência os métodos formais de alteração constitucional, o recurso à interpretação constitucional, como processo de mutação constitucional, é inegável e necessário.[39]

Outro pressuposto das mutações constitucionais é a existência do controle de constitucionalidade. Com a consolidação do controle judicial de constitucionalidade, as mutações constitucionais operadas pelos tribunais ganham relevância as mutações constitucionais.[40]

Por fim a extensão da Constituição também interfere na quantidade de mutações constitucionais, uma vez que quanto mais detalhista e substantivo for o texto constitucional (constituições analíticas), menor a incidência das mutações constitucionais.

 Conforme explica Cármen Lúcia Antunes Rocha:

Constituições mais extensas e minudentes em suas normas cujas matérias pormenorizam o tratamento dos temas nelas cuidados são menos susceptíveis às mutações, em que pese ser bem certo que em qualquer sistema a força dos desempenhos sócio políticos arrasta em seu caudal movimentos paralelos impossíveis de serem contidos e percebidos. Por adotar o modelo de Constituição escrita e, historicamente, fazer conter nos textos constitucionais a pormenorização das matérias tratadas, o Brasil sempre revelou a reforma como processo devido para as mudanças que se pretendam levar a efeito no sistema constitucional.[41]

3.4 Classificação da mutação constitucional

A classificação da mutação constitucional se diferencia dentre os diversos autores que abordam o tema. Neste trabalho será adotada a classificação mais recorrente que aponta dois tipos de mecanismos: a) o costume constitucional; b) a interpretação constitucional.[42] 

3.4.1 O costume constitucional

Por ensejarem o surgimento de normas vinculativas (normas consuetudinárias), os costumes constitucionais se enquadram na categoria de fatos normativos.

O costume constitucional, segundo Kublisckas, pode ser definido como um uso ou convenção constitucional tido como obrigatório pela comunidade em geral e que é empregado pelos órgãos constitucionais competentes no preenchimento de lacunas ou na interpretação de normas constitucionais.

Dessa definição pode-se observar que um fato normativo para ser considerado um costume jurídico, faz-se necessária a presença do elemento objetivo, observância reiterada de certo comportamento, e o elemento subjetivo, que é convicção da obrigatoriedade daquele comportamento ou prática.

Os costumes constitucionais apresentam algumas características peculiares, quais sejam, inferioridade com relação às normas constitucionais escritas, relação peculiar com as normas infraconstitucionais, origem do costume nos órgão de poder, maior incidência sobre a forma de organização do estado e do governo, espontaneidade e voluntariedade, menor necessidade de repetição para a sua configuração e um decurso de tempo menor do que no costume em geral.

Os costumes constitucionais podem ser ainda divididos em três tipos: a) o costume secundum constitutionem – que se forma para embasar a interpretação de uma norma constitucional escrita, desenvolvendo-a e corrigindo eventuais imperfeições e obscuridades; b) o costume praeter constitutionem – que intervém no preenchimento das lacunas constitucionais, complementando as disposições constitucionais, corrigindo suas omissões; e c) o costume contra constitutionem – que se forma mediante práticas e comportamentos contrários às normas constitucionais escritas.[43]

Os costumes possuem duas funções básicas: a) função interpretativa; b) função integrativa, supletiva ou complementar. Todavia, cabe ressaltar que o costume não pode substituir norma expressa na Constituição  e nem é admissível o costume contra constitutionem.

Os costumes constitucionais podem apresentar como mecanismos eficientes de mutação constitucional, na medida em que, por meio da interpretação constitucional baseada nas práticas dos órgãos políticos ou por meio do preenchimento das lacunas constitucionais mediante a utilização de normas consuetudinárias.[44]

3.4.2 Interpretação Constitucional

A interpretação constitucional, quem tem uma grande relevância dentro do ordenamento jurídico, também é uma das modalidades de mutação constitucional.

Dois aspectos devem ser considerados pelo interprete das normas constitucionais: o fator político que auxilia na definição do conteúdo dos princípios constitucionais e a tipologia das normas constitucionais que revelam uma classificação de acordo com sua eficácia e aplicabilidade.

O doutrinador José Afonso da Silva propôs a seguinte classificação das normas constitucionais: a) normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta ou integral, que incidem de modo imediato, dispensando legislação complementar; b) normas constitucionais de eficácia contida e aplicabilidade direta, imediata, mas sujeitas a restrições por parte do legislador infraconstitucional; e
c) normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida, que dependem da emissão de lei orgânica ou complementar para serem aplicadas.[45]

 Dividem-se em normas definidoras de princípio institutivo, que dependem de lei para dar corpo a instituições, pessoas, órgãos previstos na Constituição, e normas definidoras de princípio programático, que estatuem programas constitucionais, suscetíveis de desenvolvimento por uma providência normativa ou administrativa ulterior.

De acordo com Anna Cândida da Cunha Ferraz:

A interpretação constitucional é uma espécie do gênero interpretação jurídica, porém revestida de características e critérios peculiares, derivados, especialmente, da natureza e das notas distintivas das disposições constitucionais: supremacia e rigidez constitucional, diferentes conteúdos das normas constitucionais, caráter sintético, esquemático e genérico da Constituição, etc.[46]

Com a consolidação do entendimento de que fato e norma são elementos complementares na formação do fenômeno constitucional, a interpretação constitucional incorporou o elemento concretização, que é um processo complexo e amplo, que parte do texto da norma, com atribuição de um significado aos enunciados lingüísticos do texto constitucional, que também demanda elementos carecidos de decisão.[47]

A interpretação constitucional possui duas funções primordiais, uma que é de criar condições para aplicação da norma constitucional a um determinado caso concreto e a outra para atualização constante da ordem jurídica, de modo a atender às mudanças ocorridas na sociedade.

Estudaremos alguns aspectos da interpretação constitucional em si para posteriormente aprofundar no estudo da interpretação constitucional como mecanismo de mutação constitucional.

Com base nos estudos de Canotilho, o interprete deve respeitar alguns princípios e regras interpretativas, a saber:

a)  sempre interpretar as normas constitucionais em sua globalidade e procurar harmonizar os espaços de tensão existentes, visto que a Constituição é um sistema unitário de normas e princípios;

b)  quando houver situações de conflitos entre dois ou mais direitos fundamentais, estabelecer limites e condicionantes recíprocos, respeitados os critérios da razoabilidade e proporcionalidade;

c)   dar prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição, atribuem um sentido que dê eficácia aos direitos fundamentais;

d)  dar primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política;

e)  impedir, em sede de concretização da Constituição, a alteração da repartição de funções constitucionalmente estabelecidas.

A interpretação constitucional conta ainda com métodos próprios de interpretação. A doutrina separa tais métodos em métodos tradicionais e métodos modernos de interpretação.

Os métodos tradicionais de interpretação constitucional não se diferem tanto dos métodos de interpretação aplicáveis às demais normas do ordenamento jurídico. Dentre os métodos tradicionais de interpretação se destacam o método gramatical, o método lógico (que possui três modalidades: interpretação lógico-histórica, interpretação lógico-teleológica e interpretação lógico-sistemática) e o método analógico.

Com as transformações ocorridas na relação entre o Estado e sociedade durante o século XX, houve a necessidade de se estabelecer métodos de interpretação que alcançasse o sentido mais profundo das constituições de forma que estabelecesse a adequação rigorosa do Direito com a sociedade. Dessa forma foram desenvolvidos os chamados métodos modernos de interpretação constitucional (nova hermenêutica).

A interpretação ganha novo enfoque na medida em que deixa de ser a vontade do legislador ou da lei abstratamente considerados e passa a ser a atividade do aplicador da norma constitucional, o que gerou o fortalecimento do Poder Judiciário, a jurisprudencialização da Constituição e uma aproximação do sistema romano-germanico ao sistema da common law em sede de interpretação constitucional.[48] 

Dentre os métodos modernos de interpretação constitucional destacam-se:

a)  método científico-espiritual, defendido por Rudolf Smend, que parte da premissa que a interpretação constitucional não tem como objetivo extrair o sentido do texto constitucional, mas compreender o sentido e a realidade de uma lei constitucional, ganhando, o elemento político, grande relevância;

b)  método tópico-problemático, desenvolvido por Theodor Viehweg, parte das seguintes premissas: caráter prático da interpretação constitucional, procurando resolver os problemas concretos; caráter aberto, fragmentário ou indeterminado da leid constitucional; e preferência pela discussão do problema em virtude da abertura das normas constitucionais;

c)   método normativo-estruturante, desenvolvido pelo autor alemão Fiedrich Müller, parte do princípio de que a norma jurídica não se identifica com o texto, mas é resultado de um trabalho de construção a partir deste;

d)  método hermenêutico-concretizador, desenvolvido por Konrad Hesse, sustenta que a interpretação constitucional não é um procedimento de subsunção, mas de concretização na medida em que apresenta caráter criador do conteúdo da norma interpretada. Envolve esse método três elementos e três objetivos. Os elementos são: o problema concreto a ser solucionado; a norma que se irá concretizar; e a compreensão prévia do interprete; e os objetivos são: descobrir o resultado constitucionalmente correto; fundamentar de forma racional e controlável esse resultado; e dotar o método jurídico de certeza e previsibilidade;

Vista as características gerais da interpretação constitucional, passaremos para o estudo da interpretação constitucional como mecanismo de alteração informal da constituição, que será tratado em capítulo apartado, tendo em vista a sua relevância.

4 interpretação como mecanismo de mutação constitucional

A interpretação apresenta-se como principal modalidade de mutação constitucional, haja vista que dentro da nova hermenêutica constitucional, e considerando que grande parte das normas constitucionais são dotadas de alto grau de elasticidade, o intérprete está autorizado, dentro de certos limites, a alargar o sentido, o significado e o alcance do texto constitucional.

O interprete, ao lançar mão de uma interpretação criadora, pode apontar para novas incidências da norma, podendo extrair dela conseqüências e princípios ainda não vislumbrados, ensejando assim as mudanças informais na Constituição.[49]

Nesse sentido Sbrogio’Galia conceitua mutação constitucional interpretativa como

aquela realizada por órgãos próprios do Estado (interpretação orgânica, realizada pelo Legislativo, Executivo e Judiciário) e pelos demais segmentos sociais participantes da exegese constitucional (interpretação não orgânica), que, de forma direta ou indireta, complementam, desdobram e tornam efetivas as normas constitucionais. Assim entendido, os diferentes métodos interpretativos, considerados os limites da sua atuação, podem conduzir, em maior ou menor amplitude, a alteração de significado, sentido e alcance das disposições constitucionais, sem que advenha alteração na letra do respectivo texto.[50]

De acordo com Cunha Ferraz, a mutação constitucional pode ocorrer quando: a) há um alargamento do sentido do texto constitucional para que se alcance novas realidades; b) se imprime sentido determinado e concreto ao texto constitucional; c) se modifica interpretação anterior, atendendo a realidade constitucional; d) há adequação do texto constitucional à nova realidade social; e) há a adaptação do texto constitucional com fim de atender exigências do momento da aplicação constitucional; etc.[51]

Vale ressaltar que nem sempre a modificação de interpretação anterior se apresenta como um mecanismo de mutação constitucional. Somente será considerada como mutação constitucional quando o intérprete imprime uma nova interpretação a determinado dispositivo constitucional em virtude da modificação da realidade que cerca a aplicação da constituição.[52]

De acordo com a conceituação de mutação constitucional interpretativa acima citada, pode-se inferir que o mecanismo de processo informal de alteração da constituição pode ocorrer por meio da interpretação dos três poderes constituídos: o legislativo, o executivo e o judiciário.

A interpretação constitucional legislativa de acordo com Anna Cândida da Cunha Ferraz, pode ocorrer:

quando, por essa via, se transmuda o sentido atribuído aos conceitos fixados pela norma constitucional, para adaptá-la a realidades novas, a situações distintas, a momentos e circunstâncias sócias, políticas ou econômicas diferentes; ocorre, também, quando se altera, se amplia ou se restringe o programa apenas esboçado pela norma constitucional; ocorre, ainda, quando se preenchem vazios constitucionais, se suprem omissões, se esclarecem obscuridades, dando-se, por via legislativa, novo alcance ao texto constitucional, que irá abranger situações novas ou disciplinar; de modo atual e definido, comportamentos imprecisamente imprevistos na Constituição.[53]

Como exemplo de mutação constitucional legislativa, no Brasil, foi o advento do voto feminino, visto que o artigo 70 da Constituição Federal de 1891 previa que seriam eleitores os cidadãos maiores de vinte e um anos, excluindo, expressamente, os mendigos, analfabetos, praças, religiosos e os inelegíveis. Por meio da interpretação foram excluídas as mulheres. Todavia, no ano de 1932, sem que houvesse qualquer alteração no texto constitucional, o voto feminino foi consagrado por meio da interpretação constitucional legislativa, ao se editar o Código Eleitoral (Decreto nº 21.076, de 24 de fevereiro de 1932).[54]

Outra modalidade de interpretação constitucional é a administrativa, operada mediante atos, resoluções ou disposições gerais, que é mais restrita uma vez que está limitada tanto pela Constituição quanto pela legislação infraconstitucional, submetendo-se ao controle judicial de constitucionalidade e de legalidade.

De acordo com Cunha Ferraz, ocorrerá uma mutação constitucional por via administrativa sempre que a Administração Pública, atuando para concretizar, integrar ou aplicar a Constituição conduz, permite ou possibilita a transformação de sentido, do significado e do alcance das disposições da Lei Fundamental, amoldando-a a realidades novas, a situações novas, a novas necessidades sociais.[55]

Já a atividade de interpretação judicial e aplicação da Constituição pode ocorrer em dois momentos: 1) na função de controle judicial da constitucionalidade; e 2) mediante aplicação da norma constitucional para solucionar a lide no caso concreto.[56]

Nesta modalidade como mecanismo de alteração informal da Constituição, não se passa despercebido o seguinte questionamento: até que ponto o intérprete judicial tem legitimidade para que, de modo criativo, desenvolva, precise, complemente, restrinja ou dê contornos aos preceitos contidos na Constituição.

Kublisckas alerta que em decorrência do aumento da complexidade das relações econômicas e sociais, os três poderes constituídos ganharam novos contornos, na medida em que um poder pode exercer a função típica do outro, sendo considerados complementares entre si.[57]

Mauro Cappelletti em sua obra ‘Juízes Legisladores?’, tratando de forma mais aprofundada o tema leciona que

É manifesto o caráter acentuado o caráter acentuadamente criativo da atividade judiciária de interpretação e de atuação da legislação e dos direitos sociais. Deve reiterar-se, é certo, que a diferença em relação ao papel mais tradicional dos juízes é apenas de grau e não de conteúdo: mais uma vez impõe-se repetir que, em alguma medida, toda a interpretação é criativa, e que sempre se mostra obviamente, nessas novas áreas abertas à atividade  dos juízes haverá, em regra, espaço para mais elevado grau de discricionariedade e, assim, de criatividade, pela simples razão de que quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se torna também o espaço deixado à acentuação que, em nossa época, teve o ativismo, o dinamismo e, enfim, a criatividade dos juízes.[58]

A mudança no papel desenvolvido pelo Poder Judiciário desencadeou duas correntes acerca da legitimidade para ‘legislar’ em matéria constitucional. A primeira entende que a jurisdição constitucional apresenta uma feição antidemocrática na medida em que é exercida por um órgão não eleito pelo povo, além do fato de gerar um acomodamento por parte do Poder Legislativo em produzir normas constitucionais, o que pode ensejar o enfraquecimento da democracia.[59]

Já a segunda corrente entende que a jurisdição constitucional é legítima na medida em que deriva da complementaridade entre democracia e Estado de Direito, acrescido do fato de que os Tribunais Constitucionais são compostos por membros escolhidos pelos representantes eleitos e suas decisões são aceitas pela sociedade.[60]

Atualmente, percebe-se que cada vez mais os Tribunais constitucionais tem se fortalecido com a jurisdição constitucional, e como conseqüência disso, cada vez mais a interpretação constitucional judicial tem ganhado relevância como mecanismo de alteração informal da constituição, podendo os tribunais transformarem o significado e alcance da Constituição, realizar a evolução do sentido das normas e disposições constitucionais de forma que haja a adaptação da Carta Magna à realidade social presente.[61]

4.1 Mutação Constitucional no Brasil

Como exposto, o fenômeno da mutação constitucional está intimamente ligado com o grau de abertura e rigidez, bem como a freqüência em que ocorre as alterações formais do texto constitucional.

A atual Constituição Federal de 1988 pode ser classificada como formal, escrita, legal, dogmática, promulgada, rígida e analítica[62], o que de certa forma reduz a incidência das mudanças informais.

Todavia, com a inserção da atual Constituição no movimento contemporâneo conhecido como neoconstitucionalismo[63], questionador do paradigma positivista tradicional, contribuíram para o aumento da importância e incidência das modificações informais, já que no período pós-88 existe um texto constitucional aberto e uma jurisdição constitucional, tendo o Supremo Tribunal Federal - STF como o principal concretizador da Constituição.

A competência do STF foi ampliada pela Constituição de 1988 por meio da: a) valorização do controle concentrado de constitucionalidade, com a previsão da Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica, Argüição de descumprimento de preceito fundamental, Ação Direita de Inconstitucionalidade por omissão e súmulas vinculantes; b) ampliação dos instrumentos de tutela jurisdicional das liberdades; e c) reafirmação de sua competência como zelador da tripartição dos Poderes e pela manutenção do pacto federativo.[64]

Kublisckas traz em seu estudo alguns exemplos práticos da mutação constitucional no Brasil pós-88, demonstrando que no atual ordenamento jurídico brasileiro é possível a utilização do mecanismo de alteração informal da Constituição:

a)  HC nº 82.424/RS e a definição do alcance do termo ‘racismo’ (art. 5º XLII): um dos casos mais complexos na recente jurisprudência do STF foi o Julgamento do HC nº 82.424/RS, também conhecido como ‘caso Ellwanger’. No referido habeas corpus, o paciente, um escritor e editor de livros que havia sido condenado pela prática de crime de racismo (art. 20 da Lei Federal nº 7.716/89, com redação dada pela Lei Federal nº 9.459097) por escrever e editar livros com conteúdos anti-semita, sustentou perante a Corte Suprema a tese de que não havia cometido propriamente tal crime, considerando como imprescindível nos termos da Constituição Federal, na medida em que o povo judeu – objeto da discriminação veiculada nos livros – não é uma raça e sim um povo.

No julgamento do caso, o STF, por maioria dos votos, rejeitou a alegação do paciente ao considerar que a proteção contra o crime de racismo, prevista no artigo 5º, XLII, da Constituição Federal, serve para tutelar contra a discriminação todo e qualquer indivíduo pertencente a um grupo distinguível por suas características (físicas, culturais, étnicas, religiosas etc.)

No caso, pode-se dizer que houve uma mutação constitucional na medida em que, conforme ficou assinalado nos votos proferidos, o dispositivo constitucional originalmente introduzido na Carta de 1988 com objetivo de tutelar os indivíduos da ‘raça negra’ e demais ‘raças’ normalmente conhecidas (amarelos, vermelho etc.), mas, em decorrência das descobertas do projeto genoma humano de que não existem raças no sentido biológico, sua interpretação teve de ser alterada de modo a tutelar outros grupos humanos também passíveis de discriminação. Ou seja o STF alargou o conceito indeterminado de racismo originalmente previsto na Constituição Federal de 1988, em decorrência de alterações ocorridas no contexto social (descobertas do projeto genoma), mas sem contrariar a letra (afinal o termo ‘racismo’ comporta mais de uma interpretação) ou espírito da Constituição (posto que a decisão ampliou o raio de proteção dos direitos fundamentais).[65]

Outros exemplos de mutação constitucional são citados por Kublisckas, tais como é a proteção do estrangeiro não residente no Brasil (HC nº 74.051-3/SC); a abrangência do termo ‘casa’, referido no artigo 5º, XI, CF (RE nº 251.445/GO), ADIN nº 276/AL e adoção das regras do processo legislativo da União pelos Estados Membros; RE nº 197.917-8/SP e a fixação do número de vereadores etc.

CONCLUSÃO

Para compreender o fenômeno da mutação constitucional foi discorrido sobre o conceito de constituição e seu desenvolvimento histórico, atentando-se para a origem formal do constitucionalismo após as Revoluções Burguesas.

As constituições liberais do século XVII ensejaram o surgimento do conceito da rigidez constitucional, que possui fundamental importância para a teoria do direito constitucional contemporâneo, haja vista que funciona com pressuposto do próprio conceito de constituição em sentido formal.

Atualmente, não se pode afirmar existir um conceito pacífico e unívoco de Constituição, sendo adotado no trabalho o conceito de Constituição como um sistema aberto de regras e de princípios na medida em que tal concepção admite que a Constituição seja um conjunto de normas jurídicas em sentido estrito, dotadas de força normativa, caráter vinculativo e obrigatoriedade.

A sociedade vive uma era de revoluções e a tensão entre a permanência e a mudança permeia sobre todo o ordenamento jurídico, fazendo com que tanto a estabilidade constitucional quanto as constantes adaptações à realidade social desempenhem um papel fundamental no sistema jurídico.

 Por ser, a Constituição, um sistema aberto, que exige constante complementação para se adequar a realidade que pretende normatizar, ela própria institui órgãos distintos, com conteúdos e âmbitos de atuação delimitados, estabelece competências e procedimentos, a fim de que as questões abertas fiquem submetidas às regras claras.

Portanto, na relação entre a necessidade permanente atualização do texto constitucional e a rigidez (que tem como função primordial assegurar a estabilidade constitucional e resguardar os direitos e garantias fundamentais) reside a relevância da atuação dos poderes constituídos, intérpretes do texto constitucional, no processo da mutação.

Mutação constitucional pode ser conceituada como conjunto de alterações matérias do texto constitucional, produzidas pela atuação do poder constituinte difuso, sem vulnerar a letra expressa da Constituição, atingindo, portanto, tão-somente o significado, o sentido ou o alcance de suas disposições.

Suas características são: a) informalidade; b) pluralidade de agentes; c) distanciamento no tempo; d) manutenção do texto/modificação da norma; e) sujeição a limites.

Para que se ocorra o fenômeno da mutação constitucional se faz necessário a presença de alguns pressupostos, dentre os quais estão o grau de abertura/elasticidade constitucional, o grau de rigidez constitucional, a existência de processos freqüentes de alteração constitucional, a existência de mecanismos de controle de constitucionalidade e a extensão da Constituição

A classificação mais recorrente das mutações constitucionais aponta a existência de dois tipos de mecanismos: a) o costume constitucional; b) a interpretação constitucional.

A interpretação constitucional apresenta-se como principal modalidade de mutação constitucional, haja vista que dentro da nova hermenêutica constitucional, e considerando que grande parte das normas constitucionais são dotadas de alto grau de elasticidade, o intérprete está autorizado, dentro de certos limites, a alargar o sentido, o significado e o alcance do texto constitucional.

O processo informal de alteração da constituição pode ocorrer por meio da interpretação dos três poderes constituídos: o legislativo, o executivo e o judiciário, sendo que, atualmente, cada vez mais os Tribunais Constitucionais tem se fortalecido com a jurisdição constitucional, e como conseqüência disso, cada vez mais a interpretação constitucional judicial tem ganhado relevância como mecanismo de alteração informal da constituição.

No Brasil, com a ampliação da competência do STF pela Constituição de 1988, pode-se perceber que o instituto ora estudado é perfeitamente aplicável ao ordenamento jurídico brasileiro e tem ganhado força como mais um mecanismo de alteração constitucional.

REFERÊNCIAS

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CAPPELLETTI, Mauro. Juizes Legisladores?. Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1993,

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KUBLISCKAS, Wellington Márcio. Emendas e Mutações Constitucionais: análise dos mecanismos de alteração formal e informal da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Atlas, 2009.

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SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008.

VECCHI, Cristiano Brandão. Mutação Constitucional: a origem de um conceito problemático. Orientador: José Ribas Vieira. - Rio de Janeiro: PUC; Departamento de Direito, 2005.