RESUMO: O presente trabalho abordará as novas ferramentas desenvolvidas pela Hermenêutica Constitucional que balizam o processo hermenêutico no Direito e que tiveram como fundamento a ideia da efetividade da Constituição. Tais técnicas não excluem os métodos construídos pela Hermenêutica Jurídica Clássica, mas os complementam.

PALAVRAS-CHAVE: Pós-positivismo. Supremacia da Constituição. Interpretação conforme a Constituição. Máxima Efetividade. Unidade constitucional. Razoabilidade. Concordância prática.

1. INTRODUÇÃO:

Segundo Luís Roberto Barroso[1], “O marco filosófico do novo direito constitucional é o pós-positivismo. O debate acerca de sua caracterização situa-se na confluência das duas grandes correntes de pensamento que oferecem paradigmas opostos para o Direito: o jusnaturalismo e o positivismo. Opostos, mas, por vezes, singularmente complementares. A quadra atual é assinalada pela superação – ou, talvez, sublimação – dos modelos puros por um conjunto difuso e abrangente de ideias, agrupadas sob o rótulo genérico de pós-positivismo”. Em nota de rodapé ao artigo Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito, o referido professor aduz que os “Autores pioneiros nesse debate foram: John Rawls, A theory of justice, 1980; Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1977; Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1993. V. Albert Calsamiglia, Postpositivismo, Doxa 21:209, 1998, p. 209: “En un cierto sentido la teoría jurídica actual se pude denominar postpositivista precisamente porque muchas de las enseñanzas del positivismo han sido aceptadas y hoy todos en un cierto sentido somos positivistas. (...) Denominaré postpositivistas a las teorías contemporáneas que ponen el acento en los problemas de la indeterminación del derecho y las relaciones entre el derecho, la moral y la política”. 

A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia.[2]

Assim, nesse “conjunto difuso e abrangente de ideias agrupadas sob o rótulo genérico de pós-positivismo”, há novas ferramentas desenvolvidas pela Hermenêutica Constitucional que balizam o processo hermenêutico no Direito. São elas: Supremacia da Constituição; Interpretação Conforme a Constituição; Máxima efetividade; Unidade Constitucional; Razoabilidade e Concordância Prática. Abaixo discorreremos brevemente sobre cada uma destas ferramentas.

2. DESENVOLVIMENTO:

2.1 Supremacia da Constituição: segundo o i. professor Rodolfo Viana Pereira[3] esse princípio não implica apenas a afirmação da posição hierárquica da Constituição nas fontes do Direito, de molde a servir de parâmetro para o controle de constitucionalidade nos casos em que a legislação ordinária conflita com a norma constitucional. A ideia de supremacia pressupõe outros pilares de sustentação:

a) Afirmação de que a Constituição é o Locus Hermenêutico no Direito: a Constituição é “lugar” a partir do qual há uma conformação das possibilidades de sentido de todas as normas inferiores, não tendo como, pois, compreender, interpretar e aplicar o Direito independentemente do padrão constitucional.[4]

b) Filtragem constitucional e reordenação dos ramos parciais: todos os ramos parciais do Direito devem fazer uma análise de compatibilidade com a Constituição, submetendo e adequando a legislação ordinária às normas constitucionais.[5]

c) Atributo interpretativo último do STF: como a Constituição confia sua guarda ao STF, ele exerce papel fundamental em sua interpretação, tendo a última palavra na exegese constitucional. Como exemplo, menciona-se o julgado abaixo que demonstra a visão que o próprio STF tem de sua função de guardião da Magna Carta.[6]

MS 26603 / D, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, DJe-241, PUBLIC 19-12-2008

A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E O MONOPÓLIO DA ÚLTIMA PALAVRA, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM MATÉRIA DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. - O exercício da jurisdição constitucional, que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituição, põe em evidência a dimensão essencialmente política em que se projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal, pois, no processo de indagação constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em última análise, sobre a própria substância do poder. - No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinária de (re)formulá-la, eis que a interpretação judicial acha-se compreendida entre os processos informais de mutação constitucional, a significar, portanto, que “A Constituição está em elaboração permanente nos Tribunais incumbidos de aplicá-la”. Doutrina. Precedentes. - A interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal - a quem se atribuiu a função eminente de “guarda da Constituição” (CF, art. 102, “caput”) - assume papel de fundamental importância na organização institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo político-jurídico vigente em nosso País conferiu, à Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do monopólio da última palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental.

2.2 Interpretação conforme a Constituição: a elaboração desse princípio só foi possível a partir de determinado desenvolvimento da Filosofia da Linguagem. Esta demonstrou que as palavras não têm sentido objetivo, eis que são convenções, criadas intersubjetivamente e dadas à pluralidade de camadas de sentido. No Direito, a decorrência direta desse pressuposto é que muitas vezes as leis têm sentidos diversificados, alguns compatíveis com a Constituição e outros não.[7]

Assim, na análise de compatibilidade entre uma norma infraconstitucional face à Constituição, deve-se escolher o sentido da norma que esteja em consonância com o padrão constitucional, descartando-se os demais sentidos porventura inconstitucionais. A partir desta, seria possível o controle de constitucionalidade até mesmo de um sentido da norma, sem importar qualquer redução em seu texto.[8]

Ensina o professor Pedro Lenza[9] que esta forma ou princípio de interpretação possui algumas dimensões que deverão ser observadas, quais sejam: a prevalência da Constituição, que é a essência deste método, posto que enfatiza a supremacia da Lei Maior; a conservação da norma, visto que ao adotar a interpretação que vai ao encontro da Constituição propiciamos sua eficácia e evitamos que seja declarada inconstitucional e deixe de ser aplicada; a exclusão da interpretação contra legem, o que impossibilita que a lei seja interpretada contrariamente ao seu texto literal com o intuito de considerá-la constitucional; espaço de interpretação, que dita que este método só pode ser aplicado quando houver a possibilidade de opção, ou seja, deve existir mais de uma interpretação para então optar-se por aquela conforme a Constituição; rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais, em que sempre que o juiz analisar a lei utilizando todos os métodos existentes e verificar que ela é contrária à Constituição, deverá declarar a sua inconstitucionalidade; o intérprete não pode atuar como legislador positivo, ou seja, aquele que interpreta a lei não pode dar a ela uma aplicabilidade diversa daquela almejada pelo legislativo, pois, caso assim proceda considerar-se-á criação de uma norma regra pelo intérprete e a atuação deste com poderes inerentes ao legislador, o que é proibido.

2.3 Máxima efetividade: é o princípio que sustenta a ideia de que o sujeito, ao aplicar a norma, deve interpretá-la de modo a gerar sua maior efetividade possível, concretizando-a. Muito interessante, nesse contexto, ressaltar a necessária atualização da famosa Teoria da Eficácia e da Aplicabilidade da Norma Constitucional. Ora, se a Constituição deve ser interpretada de modo a ser efetivamente aplicada, as teses que sustentam haver normas não autoaplicáveis na Constituição merecem revisão. Em verdade, existem três principais correntes a tratar do assunto:[10]

a) Tese Clássica (Rui Barbosa): vem do Direito Norte Americano e parte do princípio de que existem, na Constituição, dois tipos de normas[11]:

- Normas autoexecutáveis (self-executing) → Segundo a doutrina, são normas que possuem, em seu próprio texto, os elementos necessários para que sejam aplicadas na prática. Elas têm aplicação imediata.

- Normas não autoexecutáveis (not self-executing) → São as normas que carecem de regulação posterior por parte de outro Poder, normalmente o Legislativo, e que, portanto, não tem aplicabilidade imediata.

 b) Tese de José Afonso da Silva: ganha grande popularidade na doutrina brasileira com a publicação do livro, em 1967, intitulado Aplicabilidade das Normas Constitucionais. Em verdade, trata-se de um grande esforço de detalhamento da matriz teórica clássica, gerando novas classificações e criando uma terceira espécie de eficácia, a chamada eficácia contida. Por outras palavras, é uma classificação tripartite[12]:

- Normas de Eficácia Plena e Aplicabilidade Direta, Imediata e Integral → Assemelham-se às normas autoexecutáveis. São as normas completas, que possuem em seu próprio texto o necessário para que sejam aplicadas na prática. Ex.: art. 5º, XXXVII da CR/88;

- Normas de Eficácia Contida e Aplicabilidade Direta, Imediata e Não integral → São a novidade da tese de José Afonso da Silva. São normas de aplicabilidade imediata e direta, mas que podem ter seu âmbito de aplicação contido pela legislação infraconstitucional, a partir da elaboração de norma delimitadora. Ex.: art. 5º, XIII, CR/88;

- Eficácia Limitada e Aplicabilidade Indireta, Mediata e Reduzida → São normas que não possuem em seu texto todos os elementos aptos a garantir sua aplicabilidade. Segundo a teoria, são normas incompletas, de aplicabilidade mediata, futura, dependente de manifestação do Poder regulamentador. Ex: art. 37, VII, CR/88.

c) Tese de J. J. Gomes Canotilho: inaugurada na tese de doutorado de J. J. Gomes Canotilho, publicada no livro Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, de 1982. Sua função principal é buscar a aplicabilidade das normas programáticas. Em sua abordagem, explicita que as normas constitucionais, ainda que programáticas, não são normas para o futuro, mas vinculam imediatamente o administrador público, o legislativo e a sociedade[13].

- Autovinculatividade → Toda norma constitucional é autovinculante, gerando seus efeitos imediatamente. Vinculação positiva → Gera uma obrigação de cumprimento por parte dos poderes constituídos. Em analogia ao Direito das Obrigações, gerariam uma “obrigação de fazer”.

- Vinculação positiva → Gera uma obrigação de cumprimento por parte dos poderes constituídos. Em analogia ao Direito das Obrigações, gerariam uma “obrigação de fazer”.

- Vinculação negativa → Vincula negativamente os poderes, proibindo que tomem atitudes contrárias a ela. Em analogia ao Direito das Obrigações, gerariam uma “obrigação de não fazer”.

Tendo em vista as correntes acima pontuadas, fica claro que o princípio de interpretação constitucional denominado “da Máxima Efetividade” coaduna-se com a matriz teórica sustentada por Canotilho, encontrando-se em descompasso com os demais posicionamentos.

2.4 Unidade constitucional: é um princípio que parte do pressuposto da existência de uma unidade normativa constitucional. Essa pressuposição entra em cheque quando, no caso concreto, há um conflito de normas constitucionais, servindo muitas vezes para justificar a utilização dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Assim, em casos de conflito, o intérprete deve atuar buscando a harmonização das normas conflitantes, preservando a unidade constitucional.[14]

Segundo Canotilho “O princípio da unidade da Constituição ganha relevo autônomo como princípio interpretativo quando com ele se quer significar que o Direito Constitucional deve ser interpretado de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre as suas normas e, sobretudo, entre os princípios jurídicos-políticos constitucionalmente estruturantes. Como ‘ponto de orientação’, ‘guia de discussão’ e ‘factor hermenêutico de decisão’ o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e procurar harmonizar os espaços de tensão [...] existentes entre as normas constitucionais a concretizar. Daí que o intérprete deva sempre considerar as normas constitucionais, não como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e princípios”[15]

2.5 Razoabilidade/Proporcionalidade: são vetores de resgate da unidade constitucional perdida. Quando, em um caso concreto, há um conflito de normas constitucionais ou de princípios constitucionais, o intérprete usa mão da razoabilidade e da proporcionalidade para resolvê-lo. Embora haja uma crítica à aplicação excessiva desses princípios, eles são utilizados cotidianamente e de maneira indistinta pelo STF. Diferenças (essencialmente acadêmicas, sem grande relevância prática):[16]

- O Princípio da Razoabilidade seria mais associado ao Direito Inglês, tendo a ver com o histórico da construção do devido processo legal.

- O Princípio da Proporcionalidade estaria mais próximo da matriz germânica e comportaria as três máximas de proporcionalidade: utilidade, necessidade e boa relação entre custos e benefícios, meios e fins (proporcionalidade em sentido estrito) da medida adotada.

2.6 Concordância prática: técnica de conciliação de princípios constitucionais conflitantes aplicáveis a um caso concreto. Verificado o conflito, a solução não pode implicar, no momento de aplicação, a prevalência de um sobre outro. Segundo a teoria, deve-se velar pela máxima aplicação de um, com o menor prejuízo ao outro. Possui relação com a jurisprudência dos valores e a Teoria do alemão Robert Alexy.[17]

O princípio da concordância prática ou da harmonização é comumente utilizado para resolver problemas referentes à colisão de direitos fundamentais. Segundo Ingo Wolfgang Sarlet: “Em rigor, cuida-se de processo de ponderação no qual não se trata da atribuição de uma prevalência absoluta de um valor sobre outro, mas, sim, na tentativa de aplicação simultânea e compatibilizada de normas, ainda que no caso concreto se torne necessária a atenuação de uma delas.”[18]

3. CONCLUSÃO:

Os positivistas tiveram enorme obsessão pela segurança jurídica; outras correntes, como os alternativistas, foram para o outro extremo, preocupando-se apenas com a legitimidade da decisão. O equilíbrio entre essas duas exigências é que será buscado pela Hermenêutica Constitucional Contemporânea. Os princípios de interpretação constitucional têm como finalidade possibilitar ao intérprete o entendimento e o significado das normas constitucionais, e sua correta aplicação impedirá que o subjetivismo exacerbado permeie a interpretação do Direito, fazendo-o descolar do Direito positivo.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Teresina, 2010. <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf>. 

PEREIRA, Rodolfo Viana. Constituição, Democracia e Hermenêutica. Caderno de Estudos e Pesquisa. Curso de

Pós-Graduação lato sensu em Advocacia Pública, na modalidade EaD, 2014. Faculdade AVM.

PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenêutica filosófica e constitucional. 2. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado.. 13 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva. 2009.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, 5 ed, Coimbra: Almedina, 1991, pág. 162.