RESUMO: Este artigo tem por primado a análise crítica quanto à atuação do legislador no estabelecimento dos tipos penais e suas respectivas sanções, sob a perspectiva dos bens jurídicos por si tutelados. Para tanto, será abordado o escopo almejado pelo sistema penal pátrio e os meios de que se vale o legislador penal para alcançar a efetiva proteção dos bens jurídicos penais, como também os fins buscados com o estabelecimento da sanção penal. Através de estudos e pesquisas doutrinárias, conclui-se que em alguns casos o legislador penal foi desproporcional na fixação do preceito secundário de determinados delitos, comparando-se com os correspondentes bens jurídicos tutelados, a exemplo do que se dá com os crimes de estelionato e receptação qualificada em cotejo com o delito de lesão corporal grave, causando distorções ao sistema punitivo. 

Palavras-chave: Atuação do legislador. Estabelecimento dos tipos penais e suas respectivas sanções. Existência de distorções no sistema.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo terá por primado a análise crítica quanto às penas cominadas aos delitos contra o patrimônio e contra a pessoa, sob a perspectiva dos bens jurídicos tutelados por essas normas penais.

Inicialmente, proceder-se-á a uma breve reflexão quanto ao escopo almejado pelo sistema penal pátrio, diante da realidade social em que se encontra inserido. 

Nesse contexto, serão abordados os meios de que se vale o ordenamento jurídico para alcançar a efetiva proteção dos bens jurídicos mais caros à convivência harmoniosa em comunidade social, percorrendo por um pequeno histórico acerca da finalidade buscada por intermédio da aplicação da sanção penal, até chegar aos seus enfoques retributivo e preventivo, por si atualmente pretendidos.

Na sequência, será analisada a atuação do princípio da proporcionalidade por parte do legislador na criação dos tipos penais e das correspondentes penas cominadas, sob a consideração do bem jurídico respectivo a que se visa resguardar.

Em seguida, sobrevirá a discussão de fundo do presente artigo, consubstanciada na abordagem crítica quanto às penas cominadas aos delitos contra o patrimônio e contra a pessoa, notadamente a incongruência no que pertine ao estabelecimento dos preceitos secundários de alguns delitos constantes dos referidos títulos, considerando o grau de relevo dos bens jurídicos por si tutelados, apresentando-se, na sequência, as considerações finais quanto à referida discussão.

2 O ESCOPO ALMEJADO PELO SISTEMA PENAL PÁTRIO E OS MEIOS DE QUE SE VALE O LEGISLADOR PARA A PROTEÇÃO DOS BENS JURÍDICOS PENAIS

Inicialmente, cabe fazer uma abordagem acerca da função exercida pelo sistema penal na realidade social, vale dizer, o escopo buscado por esse ramo do direito. A primeira noção que se vem à mente é a de que a finalidade do direito penal consubstancia-se em tutelar os bens jurídicos mais importantes e necessários à convivência harmoniosa e pacífica em sociedade.

Os bens jurídicos constituem valores ou interesses protegidos pelo direito na medida em que são pressupostos necessários para que as pessoas desenvolvam sua vida social, podendo ser de natureza individual (vida, liberdade, honra, etc.) ou comunitária (saúde pública, segurança do Estado, meio ambiente, dentre outros).

São bens que, em virtude da sua importância, acaso violados, necessitam de uma resposta mais rigorosa por parte do Estado. Essa resposta ao bem penalmente tutelado, no mais das vezes, não consegue ser suficientemente alcançada pelos demais ramos do direito.

Dessa forma, proteger valores e bens jurídicos fundamentais da vida comunitária no âmbito da ordem social e garantir a paz jurídica em sua plenitude são os desafios e tarefas do Direito Penal.

Os bens, valores e interesses mais caros a uma sociedade, os quais o direito penal visa proteger, encontram assento no ordenamento maior. O legislador parte, ou pelo menos deve partir, quando da seleção desses bens, da Constituição Federal.

Com efeito, os valores abrigados pela Carta Magna, tais como a vida, liberdade, segurança, o bem-estar social, a igualdade e a justiça são de tal grandeza que o direito penal não pode virar-lhe as costas, de sorte que o ordenamento constitucional deve servir de norte ao legislador na seleção dos bens tidos como fundamentais.

Nesse ponto, interessante anotar as precisas lições do ilustre doutrinador Rogério Greco, que bem lembra em seu “Curso de Direito Penal – Parte Geral”[1] que a Constituição Federal exerce duplo papel:

“Se de um lado orienta o legislador, elegendo valores considerados indispensáveis à manutenção da sociedade, por outro, segundo uma concepção garantista do Direito Penal, impede que esse mesmo legislador, com uma suposta finalidade protetiva de bens, proíba ou imponha determinados comportamentos, violando direito fundamentais atribuídos a toda pessoa humana, também consagrados pela Constituição.”

Feitas tais considerações, resta saber do que se vale o ordenamento jurídico penal para os fins de alcançar a sua primordial finalidade. Pois bem, a proteção dos bens jurídicos minimamente fundamentais à convivência harmoniosa em sociedade dá-se por intermédio da cominação, aplicação e execução de sanções penais.

Noutras palavras, o legislador cria tipos penais incriminadores, existentes não só na parte especial do Código Penal, como também na chamada legislação penal extravagante ou extraordinária, normatizando condutas tidas reprováveis e inconciliáveis com a tão proclamada convivência harmoniosa em comunidade, bem como estabelecendo sanções, que devem ser aplicadas acaso verificado o descumprimento da respectiva norma penal.

É, portanto, a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal. Vale dizer, o direito penal as utiliza como instrumento de coerção.

3 FINS BUSCADOS COM A APLICAÇÃO DA SANÇÃO PENAL

Nesse diapasão, faz-se necessário perquirir acerca dos fins buscados com a aplicação da sanção penal.

Procedendo-se a uma análise histórica, pode-se perceber que as penas em tempos idos – desde a antiguidade até basicamente o século XVIII –, eram providas de um caráter aflitivo, totalmente dissonante do que hoje se verifica. O corpo do agente era que respondia pelo mal por si praticado, e isso se dava por meio de penas sofridas e torturantes.

O marco inicial para a mudança dessa mentalidade se deu com o advento do período iluminista, notadamente por intermédio das ideias de Beccaria, em 1764, com a publicação da sua obra “Dos Delitos e das Penas”. O sopro da indignação reforçou-se e o anterior e frequente tratamento desumano começou a ser refletido pelos agentes sociais.

Dando um pulo ao nosso atual Código Penal (Decreto-Lei n.º 2.848, de 07 de dezembro de 1940), que de atual já não lhe resta muita coisa, verifica-se que o tratamento dado às penas modificou-se. Com efeito, disciplina o artigo 59, caput (parte final), do Código Penal, que o estabelecimento da pena se dará, “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Tal situação veio a ser corroborada e tutelada de modo específico pela Constituição Federal de 1988, ao preceituar no seu artigo 5º, inciso XLVII, que “não haverá penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento; e cruéis”.

Daí que, de acordo com a legislação penal vigente, entende-se que a pena a ser aplicada deve ser necessária o suficiente a reprovar o mal produzido pela conduta praticada pelo agente, bem como prevenir futuras e eventuais infrações penais. O ordenamento constitucional em vigor já não mais se compatibiliza com a incidência de sanções penais permeadas de caráter aflitivo, vale dizer, esse não mais é considerado para a execução da pena. É o princípio da dignidade pessoa humana que se evidencia e se situa como valor supremo da ordem jurídica em vigor.

Nesse sentido, observa-se, ainda, que, segundo a doutrina e conforme se infere das linhas acima, a pena teria dois efeitos: reprovar a conduta criminosa, assim como preveni-la.

Pela reprovação, entende-se a fixação da sanção como resposta ao mal cometido pelo agente infrator, a reprovação do Estado em face da conduta criminosa por si perpetrada. A prevenção, por sua vez, vem sendo entendida pela doutrina especializada sob dois enfoques: prevenção geral e prevenção especial.

Na prevenção geral, o efeito da sanção penal consubstancia-se em uma espécie de intimidação a todos os membros da comunidade em razão da ameaça da pena. Já a especial, postulado da moderna política criminal, cuida da prevenção do delito para atuação sobre o próprio autor da infração penal. Dirige-se, portanto, exclusivamente ao delinquente, objetivando a sua não reiteração na prática criminosa.

 Nos dizeres dos prestigiados Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli[2]:

“(...) a pena, entendida como prevenção geral, deve ser retribuição, enquanto, entendida como prevenção especial, dever reeducação e ressocialização. A retribuição deve devolver ao delinquente o mal que este causou socialmente, enquanto a reeducação e a ressocialização devem prepará-lo para que não volte a reincidir no delito. (...) sendo comum em nossos dias a afirmação de que o fim da pena é a retribuição e o fim da execução da pena é a ressocialização (doutrina alemã mais corrente).”

Dessarte, a pena deve atuar de modo a reprovar a conduta desvirtuada  do agente infrator, bem como agir social e pedagogicamente sobre a coletividade (prevenção geral) e incutir no criminoso o temor necessário a desestimulá-lo a reiterar na prática criminosa, corrigindo esse desvio comportamental (prevenção especial).

4 ABORDAGEM CRÍTICA ACERCA DAS PENAS COMINADAS AOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO E CONTRA A PESSOA

Observada a finalidade primordial almejada com a aplicação da sanção penal, vale dizer, as necessárias condições de reprovabilidade e de prevenção (geral e especial), chega-se à avaliação quanto ao critério utilizado pelo legislador, para os fins de estabelecimento das sanções em abstrato nos tipos penais incriminadores, visando o seu objetivo maior, que é a proteção dos bens mais caros à sociedade.

Para a análise desse processo, imperioso destacar que o legislador, no estabelecimento das figuras típicas e e das respectivas sanções penais, deve buscar o norte da sua atuação legiferante no princípio da proporcionalidade. Nesse sentido, conforme ensinamentos do já lembrado Rogério Greco[3], a análise desse postulado:

“(...) deverá ser aferida em três planos distintos, vale dizer, o legislativo, que ocorre quando da criação da figura típica; o judicial, que é levado a efeito quando o julgador aplica a pena ao caso concreto; e no momento da execução da pena, quando o agente, efetivamente, sente os efeitos da sua condenação.” (grifo original).

Ater-se-á à análise do plano legislativo.

Com efeito, um dos maiores problemas enfrentados pelo direito penal reside justamente no fato de se encontrar a proporcionalidade das penas a serem sugeridas pelo legislador, ou qual o exercício a ser feito por este para se chegar a essa meta de modo eficiente.

O certo é que esse raciocínio quanto à proporção da severidade da sanção penal deve levar em conta a gravidade do delito a que corresponde, sob pena de se perder o sentido da proporcionalidade, o que, de fato, não é tarefa fácil, mormente diante do atual nível de inflação legislativa, com números cada vez excessivos de tipos penais incriminadores.

Com efeito, predomina na legislação penal pós-Constituição Federal de 1988 o movimento denominado pela doutrina de “punitista”. Os motivos dessa tendência são perceptíveis quando se analisa a exploração e potencialização da violência social por parte da mídia, o que incentiva um estado do insegurança, de medo e de terror, resultando na criação da falsa ideia de ser o Direito Penal o instrumento eficaz de combate à violência.

Nessa toada, verifica-se que o Brasil vem seguindo a tendência de vários países no sentido de utilizar o Direito Penal como função simbólica e promocional, o que contribui para a chamada expansão do Direito Penal (hipertrofia penal), com a criação de novos tipos penais, muitos de perigo abstrato, com o agravamento de várias penas já existentes, sem a mínima preocupação com as finalidades destas.

Destarte, tem-se que, em verdade, deverá o legislador ponderar a importância do bem jurídico atacado pelo comportamento do agente para, em raciocínio seguinte, tentar encontrar a pena que possua um efeito dissuasório, ou seja, que seja capaz de inibir a prática daquela conduta ofensiva.

Alerta, ainda, Rogério Greco, nessa linha de pensamento, que, num momento posterior, e sob pena de o sistema penal se apresentar incoerente, deverá o legislador:

“proceder a um estudo comparativo entre as figuras típicas, para que, por mais uma vez, seja realizado o raciocínio da proporcionalidade sob um enfoque de comparação entre os diversos tipos que protegem diversos bens jurídicos diferentes.”[4]

Em tempos passados, os tipos penais vinham dispostos segundo o grau de importância dos bens juridicamente protegidos, figurando, historicamente, os de maior relevo entre os primeiros dispositivos. A despeito de tal mentalidade ainda se verificar, a dificuldade é cada vez maior de se observar uma progressividade, especialmente diante da amplitude dos atuais códigos.

De sorte que, hodiernamente, já se pode sustentar que a revelação da maior ou menor importância do bem jurídico tutelado pela norma penal está mais na qualidade e na quantidade da pena do que na localização dos tipos, títulos, capítulos e seções.

No entanto, a gravidade do delito como critério para o estabelecimento proporcional de penas mais severas, a despeito de se mostrar satisfatório, tem sido utilizado de modo incongruente por parte do legislador. Ao se comparar alguns tipos penais e seus bens tutelados com as penas cominadas, chega-se a essa conclusão. Talvez essa não tenha sido a intenção do legislador, mas o resultado está aí.

São cominações dissonantes ao grau de relevo do bem protegido com o tipo penal incriminador. E essa desproporção salta aos olhos quando se observam as penas cominadas aos crimes contra a pessoa (Título I, do Código penal – Parte Especial) e as que são estabelecidas para fins de repressão aos crimes contra o patrimônio (Título II, do Código Penal – Parte Especial).

Nota-se que são títulos de relevo, e, por assim serem, vieram dispostos nas duas primeiras posições. No entanto, tutelam bens distintos, tanto quanto à natureza, bem como quanto à importância dos mesmos para a convivência social harmoniosa e pacífica.

Com efeito, o Título I da Parte Especial do Código Penal trata dos crimes contra a pessoa, tutelando, pelos diversos capítulos que o compõem, a vida, em todas as suas fases, a integridade corporal, assim como a saúde; já o Título II, que trata dos crimes contra o patrimônio, visa, por sua vez, proteger a propriedade e a posse da coisa, em todas as suas formas.

Não há como negar a diferença de importância entre os bens alcançados pelas normas em debate, não obstante se tratem de bens relevantes para a manutenção da ordem social. É de se imaginar que quanto aos crimes contra a pessoa devem as penas ser mais rigorosas, especialmente quando levadas em consideração às previstas para os crimes contra o patrimônio, tendo em vista a importância revelada pelo código quanto àquelas, ao dispô-las em primazia, ainda que esse critério não se mostre exclusivo nos dias atuais.

No entanto, as discrepâncias são aparentes e desastrosas. O legislador penal especial, por diversas passagens, mostra-se desproporcional quanto à sugestão punitiva dispensada, notadamente quanto se está diante de um comparativo entre os delitos contra à vida e os patrimoniais. A idiossincrasia é patente.

A título de exemplo, tem-se que, ao se observar o preceito secundário constante do delito do estelionato (artigo 171 do Código Penal – 01 a 05 anos de reclusão e multa) e o previsto para o crime de lesão corporal, até mesmo a grave (artigo 129, § 1º, do Código Penal – 01 a 05 anos de reclusão), constata-se que ambos os delitos têm penas privativas de liberdade incrivelmente idênticas, destacando-se ainda que no caso do delito patrimonial há o acréscimo da pena de multa.

Ora, se censura ao crime vem corporificada por meio da pena, e é esta, inclusive, que irá ditar a gravidade do mal praticado, tem-se que o legislador, pelo menos quanto à comparação acima analisada, igualou bens jurídicos que não podem ser igualados, na medida em que indubitavelmente se encontram em patamares distintos de proteção.

É incongruente ter-se uma mesma reprimenda (em alguns casos até maior) para bens jurídicos de importância distintas, como no caso dos delitos contra o patrimônio e os contra à pessoa. Do contrário, estar-se-á dando assento à desproporcionalidade das penas.

Do mesmo modo, e ainda pior, tem-se que, ao se analisar as disposições sancionatórias previstas nos delitos de receptação qualificada (artigo 180, § 1º, do Código Penal – 03 a 08 anos de reclusão e multa) e de lesão grave (artigo 129, § 1º, do Código Penal – 01 a 05 anos de reclusão), tem-se nova incongruência. Vale dizer, para o legislador, nessa hipótese, absurdamente se mostrou mais importante o patrimônio à integridade física da pessoa.

Esse tipo de situação já não mais pode sobreviver. É preciso uma reformulação urgente para aparar as arestas da desproporcionalidade ainda existente de forma patente em várias passagens da parte especial do Código Penal.

Talvez essa dissonância seja mesmo fruto da idade do estatuto repressivo. A parte especial do Código Penal foi publicada em 1940, já se tendo passado, portanto, mais de sete décadas desde então, motivo esse já suficiente para que seja analisado com olhos críticos, especialmente pelo fato de que, decorridos todos esses anos, a sociedade mudou radicalmente.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A finalidade do direito penal reside na tutela dos bens jurídicos mais importantes e necessários à convivência harmoniosa e pacífica em sociedade. A criação das figuras típicas e o estabelecimento das respectivas sanções penais são os instrumento de que se vale o legislador para alcançar a proteção desses bens.

Todavia, a função legiferente deve ser exercida de modo proporcional e coerente. O estabelecimento da pena deve ser congruente à importância do correspondente bem jurídico que se visa tutelar. Do contrário, o sistema jurídico penal se apresentará de distorcido e incongruente.

Como visto, remanesce ainda na parte especial do Código Penal distorções e desproporcionalidades no que pertine ao preceito secundário dispensado a alguns delitos ali previstos, a exemplo do que se dá no comparativo entre os crimes de estelionato (artigo 171 do Código Penal – 01 a 05 anos de reclusão e multa) e o crime de lesão corporal grave (artigo 129, § 1º, do Código Penal – 01 a 05 anos de reclusão), onde se constata que ambos os delitos têm penas privativas de liberdade incrivelmente idênticas.

De igual modo, e ainda pior, é a incongruência entre os preceitos secundários previstos nos delitos de receptação qualificada (artigo 180, § 1º, do Código Penal – 03 a 08 anos de reclusão e multa) e de lesão grave (artigo 129, § 1º, do Código Penal – 01 a 05 anos de reclusão). Nessa hipótese, para o legislador, mostrou-se mais importante o patrimônio à integridade física da pessoa.

Ora, se a censura ao crime vem corporificada por meio da pena, e é esta, inclusive, que irá ditar a gravidade do mal praticado, tem-se que o legislador deve buscar coerência no estabelecimento das sanções penais, valendo-se, para tanto, do princípio da proporcionalidade, para que bens jurídicos de estaturas distintas não sejam igualados, ou mesmo um de estatura superior seja menor protegido em consideração a um bem jurídico de estatura inferior, evitando-se, assim, distorções no sistema punitivo. 

Bibliografia

ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

GRECO, Rogério. Curso de Direito – Parte Geral. 4ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.

GRECO, Rogério. Curso de Direito – Parte Especial. Vol II. Rio de Janeiro: Impetus, 2005.

GRECO, Rogério. Curso de Direito – Parte Especial. Vol II. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.