Resumo: O presente artigo tem por finalidade abordar, de forma objetiva, a temática “direito à nomeação em concursos públicos”, expondo as teses mais atuais firmadas na jurisprudência pátria, especialmente nos Tribunais Superiores. Analisaremos os casos em que a jurisprudência entende que há expectativa de direito à nomeação e aqueles em que há a convolação em direito subjetivo à nomeação. Será tratada ainda a situação dos aprovados fora do numero de vagas oferecidas no Edital, bem como os aprovados para formação de cadastro de reserva.

Palavras-chaves: Concurso público. Nomeação. Jurisprudência.

INTRODUÇÃO.

Visando conferir maior legalidade e transparência ao preenchimento dos cargos públicos, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu a obrigatoriedade da realização de concurso público.

Há alguns anos, o numero de concursos públicos realizados no País, em todas as esferas federativas e de Poder, tem crescido consideravelmente, fazendo com que aumente, também, o número de ações judiciais visando obter tutela jurisdicional que obrigue a realização das nomeações.

São inúmeras discussões que envolvem a temática ora abordada, principalmente na jurisprudência brasileira, objetivo deste trabalho. Assim, é de extrema relevância, não só para aqueles de se submetem ao concurso público, mas para os que, de alguma maneira, participam do seu processo de realização, como Administradores e servidores públicos, o conhecimento das decisões mais atuais sobre o tema.

Abordaremos as hipóteses em que a jurisprudência entende que há expectativa de direito à nomeação e aquelas em que há a convolação em direito subjetivo à nomeação. Será tratada ainda a situação dos aprovados fora do numero de vagas oferecidas no Edital, bem como os aprovados para formação de cadastro de reserva.

O presente artigo foi dividido em 04 (quatro) itens: 1) da previsão constitucional para a realização de concurso público; 2) expectativa de direito e direito subjetivo à nomeação; 3) casos em que ocorre a convolação em direito subjetivo à nomeação; 4) conclusão.

1 DA PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO.

A Constituição Federal de 1988 impôs a exigência do concurso público de provas ou de provas e títulos para o ingresso nos cargos e nos empregos públicos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:       (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;      (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 

O legislador excepcionou alguns casos em que a investidura no cargo se dá por livre nomeação, como:

a)     cargo em comissão (art. 37, inciso II – parte final) ou função de confiança (art. 37, inciso V), para atribuições de direção, chefia e assessoramento;

b)     nomeação de membros de Tribunais, com o chamado “quinto constitucional”, por exemplo, onde membros do Ministério Público ou da advocacia passam a compor o colegiado como Desembargadores ou Ministros; ou até mesmo nomeação para Tribunal de Contas, onde parte dos membros é composta por indicados do Poder Legislativo (arts. 73 § 2º, 94, 101, 104, parágrafo único, II, 107, 111, § 2º, 119, II, 120, III e 123);

c)     contratação temporária, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (art. 37, IX)

Estabeleceu, ainda, a Constituição, no seu art. 37:

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

 IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Os concursos públicos geram muita discussão e litígio judicial por vários motivos, dentre eles: direito à nomeação porque o prazo de validade do concurso esgotou, porque estão sendo preteridos na ordem de classificação ou porque a Administração, por exemplo, está contratando servidores temporários para exercer as mesmas funções atinentes aos cargos para os quais foram aprovados.

2 EXPECTATIVA DE DIREITO E DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

Como explicitado acima, o art. 37, inciso III, da CF/88 disciplina que “o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período”.

Durante este prazo de validade do concurso, que deve ser previsto no seu Edital, é ato discricionário do administrador, pautado na conveniência e oportunidade, a nomeação dos candidatos.

Assim, neste período, o candidato goza apenas de uma expectativa de direito à nomeação. Para que esse candidato tenha direito líquido e certo à nomeação, deve o mesmo ter sido classificado dentro do número de vagas previsto no Edital.

Esse é o entendimento sedimentado na jurisprudência brasileira. O Supremo Tribunal Federal - STF reconheceu a repercussão geral do tema:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. 2. Direito líquido e certo à nomeação do candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público. 3. Oposição ao poder discricionário da Administração Pública. 4. Alegação de violação dos arts. 5º, inciso LXIX e 37, caput e inciso IV, da Constituição Federal. 5. Repercussão Geral reconhecida.
(RE 598099 RG, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/04/2009, DJe-040 DIVULG 04-03-2010 PUBLIC 05-03-2010 REPUBLICAÇÃO: DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-05 PP-01004)

Após, o STF firmou, então, o entendimento de que o candidato classificado dentro do número de vagas só tem expectativa de direito à nomeação, enquanto não finalizado o prazo de validade do concurso. Vejamos precedente recente:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. “CLÁUSULA DE BARREIRA”. CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da matéria no RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, entendeu que, em regra, apenas o candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público tem direito líquido e certo à nomeação. O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 635.739-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, assentou que há amparo constitucional na denominada “Cláusula de Barreira” presente nos editais de concursos públicos. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica ao afirmar tratar-se de decisão discricionária da Administração Pública a questão relativa à prorrogação ou não de concurso público. Precedentes. A forma regionalizada de classificação, segundo precedentes deste Tribunal, é igualmente válida. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 603394 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 24-06-2014 PUBLIC 25-06-2014)

O Superior Tribunal de Justiça – STJ corrobora com o entendimento firmado pelo STF:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. MATÉRIA DECIDIDA EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. ART. 543-B, § 3º, DO CPC. RECURSO PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O Supremo Tribunal Federal, sob o ângulo da repercussão geral, reconheceu o direito de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital, eis que a Administração Pública deve respeitar incondicionalmente as regras do edital do concurso, inclusive em relação à previsão de vagas a serem preenchidas, em homenagem ao princípio da segurança jurídica.

II - Nos termos do art. 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil, por estar a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em consonância com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, o recurso extraordinário resta prejudicado.

III - Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RE nos EDcl no RMS 23.331/RO, Rel. Ministro GILSON DIPP, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/04/2013, DJe 24/04/2013)

Assim, o candidato aprovado dentro do numero de vagas previsto no Edital só terá direito líquido e certo à nomeação, quando esgotado o prazo de validade do concurso.

3 CASOS EM QUE OCORRE A CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

Durante o prazo de validade do concurso, o candidato deixa de ter a mera expectativa de direito à nomeação para ter o efetivo direito subjetivo à nomeação para o cargo, quando ocorrer as seguintes situações:

a)     Inobservância da ordem de classificação;

b)     Contratação temporária para preenchimento de vaga já existente;

Quando o candidato tem preterida a sua nomeação por outro classificado em posição posterior à sua, há a convolação da expectativa de direito ao direito à efetiva nomeação.

Já dissemos que cargos podem ser preenchidos por contratação temporária, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, CF/88). Ocorre que, muitas vezes, existem candidatos aprovados em concurso (ainda que fora do número de vagas oferecidas inicialmente pelo Edital) e dentro do prazo de validade que são preteridos por outros contratados de forma precária, para exercerem a mesma função. Tal contratação precária gera o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso. O STJ já firmou o seguinte entendimento:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE FUNCIONÁRIOS NA VIGÊNCIA DO CERTAME. PRETERIÇÃO QUE, PARA FICAR CONFIGURADA, EXIGE A COMPROVAÇÃO DE QUE OS TEMPORÁRIOS FORAM ADMITIDOS PARA DESEMPENHAR AS ATRIBUIÇÕES DE CARGOS EFETIVOS VAGOS, EM DETRIMENTO DOS APROVADOS NO CONCURSO.

1. Candidato aprovado em concurso público além do número de vagas oferecido no edital adquire o direito à nomeação, respeitada a ordem de classificação, na hipótese em que a administração, no prazo de validade do certame, havendo cargos efetivos a preencher e estando evidenciada a necessidade dos serviços, promove contratação temporária de funcionários para o desempenho de atribuições próprias desses cargos, em detrimento dos aprovados no certame. Precedentes.

2. No caso examinado nos autos, não há falar em preterição, porquanto a contratação questionada pelas recorrentes deu-se em caráter precário e temporário, não tendo sido apresentada nenhuma prova da existência de novos cargos efetivos vagos, na Secretaria Regional de Diamantina, além daqueles três oferecidos no concurso de 2005, que foram preenchidos em estrita obediência à ordem de classificação.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg nos EDcl no RMS 31.083/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 22/05/2014)

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO.

IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

2. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito.

3. Esta Turma desproveu o recurso com fundamento claro e suficiente, inexistindo omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado.

4. No caso concreto, a Turma aplicou o entendimento firmado no STJ de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

5. Inviável a análise pelo STJ de questão constitucional, ainda que para interposição de Recurso Extraordinário.

6. Embargos Declaratórios do Estado do Maranhão rejeitados; e Aclaratórios do MPF acolhidos para, sanando omissão, desde logo negar provimento ao Agravo Regimental do Parquet.

(EDcl no AgRg no RMS 41.442/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 15/04/2014)

O STF também compartilha do mesmo posicionamento:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA ANTECIPADA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE MÉDICO DO HOSPITAL UNIVERSITÁRIO LAURO WANDERLEY. CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DE SUA PRETERIÇÃO. PRECEDENTES. AGTR IMPROVIDO.

1. A decisão agravada, proferida nos autos da ação ordinária de origem, indeferiu o pedido de tutela antecipada, em que a ora agravante pretendia assegurar sua nomeação e posse para o cargo de médico, na área de clínica médica (geral), junto ao HOSPITAL UNIVERSITÁRIO LAURO WANDERLEY - HULW, nesta capital, em virtude de aprovação em concurso público, por considerar o eminente Magistrado que não se faz presente o requisito da verossimilhança das alegações, dado que não há provas de que o referido Hospital esteja necessitando contratar imediatamente novos médicos da área de clínica médica em quantidade compatível com a colocação da demandante, tampouco de que os serviços inerentes a essa especialidade estejam sendo acometidos a pessoal terceirizado, fato que, isoladamente, não justificaria a nomeação de candidatos além das vagas oferecidas no edital, mormente considerando que, além da existência de cargo(s) vago(s), também se faz necessária a existência de dotação orçamentária específica para a nomeação.

2. Pretende a agravante a sua nomeação e posse em cargo de médico do referido Hospital Universitário, em sede de tutela antecipada; entretanto, não restou configurado o direito da agravante à posse e nomeação no cargo pretendido, vez que não se comprovou que houve violação à ordem de classificação, nem que seja necessária a imediata contratação de médicos para o referido cargo, nem mesmo se há dotação orçamentária suficiente a tal contratação.

3. O edital UFPB/REITOR 093/2011 disponibilizou, originalmente, quatro vagas para o cargo de médico, da área de clínica médica, na modalidade de ampla concorrência, tendo sido já convocados oito médicos para tal cargo, não tendo sido comprovada a necessidade de contratação de novos médicos neste momento.

4. A agravante, aprovada fora do número de vagas previsto no edital do certame, não tem direito subjetivo à nomeação para o cargo pretendido, mas sim mera expectativa de direito, sendo possível a sua nomeação desde que sejam abertas novas vagas, que seja observada a ordem de classificação, bem como que seja conveniente e oportuno à Administração. Precedentes desta Corte Regional: PROCESSO: 00146602120104058100, AC566965/CE, RELATORA: DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI, Quarta Turma, JULGAMENTO: 28/01/2014, PUBLICAÇÃO: DJE 06/02/2014 - Página 324; e PROCESSO: 00121297020124058300, AC558230/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 01/08/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 07/08/2013 - Página 201.

5. Ademais, também não restou comprovado que tenha havido violação à ordem de classificação, nem que existam pessoas terceirizadas exercendo as atribuições relativas ao cargo para o qual a agravante foi aprovada, de forma a caracterizar a sua preterição.

6. AGTR improvido.

(PJE: 08005794520144050000, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MANOEL ERHARDT, Primeira Turma, JULGAMENTO: 24/04/2014)

Registre-se que a contratação temporária para exercer as mesmas funções do cargo para qual o candidato fora aprovado fora do número de vagas em concurso ainda válido somente gera o direito à nomeação quando há cargos vagos a preencher e há a real necessidade do serviço.

Há quem defenda, ainda, outro caso em que surge para o candidato o direito subjetivo à nomeação: criação de novo cargo por lei ou aparecimento do mesmo por vacância, durante o prazo de validade do certame.

O Tribunal Regional Federal da 5ª Região já decidiu que essa expectativa de direito se transforma em direito líquido e certo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do concurso, há o surgimento de vaga/cargo e a existência de ato inequívoco por parte da Administração que demonstre a real necessidade ou o interesse no preenchimento da vaga:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ADMINISTRADOR DE EMPRESAS DA CHESF. RESERVA DE VAGA PARA PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ATO DE GESTÃO. INOCORRÊNCIA. NOMEAÇÃO. CONVOLAÇÃO DE MERA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ATO VINCULADO. HIPÓTESE DA CAUSA MADURA. ART. 515, PARÁGRAFO3º, DO CPC. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES DA AUTORIDADE COATORA E DO PARECER DO MPF.

1. Apelação em face de sentença responsável por indeferir a petição inicial de Mandado de Segurança impetrado por particular em face de ato adjetivado de ilegal praticado pelo Sr. Diretor-Presidente, bem como supostamente pelo Sr. Superintendente de Recursos Humanos, ambos da Companhia Hidroelétrica do São Francisco - CHESF, onde se buscou provimento jurisdicional que lhe assegurasse a admissão no quadro de pessoal da referida Companhia, no polo de Paulo Afonso-BA, no cargo de Administrador de Empresas. Para tanto, baseou-se o magistrado de primeiro grau no parágrafo 2º do art. 1º da Lei nº 12.016, de 2009, o qual não admite a impetração de mandado de segurança contra ato de gestão.

2. A jurisprudência pátria é firme no sentido de que o candidato que presta concurso público para cadastro de reserva possui mera expectativa de direito, a qual se convola em direito líquido e certo à nomeação quando há o surgimento de vaga e, concomitantemente, a prática, por parte da Administração, de ato inequívoco que demonstre a necessidade ou o interesse em preencher a vaga em questão.

3. Assim, ao realizar 13 (treze) nomeações para o cargo de Administrador de Empresas no polo de Paulo Afonso-BA, não se pode classificar o ato de nomeação de candidato aprovado em concurso público realizado pela CHESF como mero ato de gestão, mas sim como ato vinculado. A partir da veiculação, por meio de Edital de convocação, do interesse público da Administração em dar início ao processo de investidura dos candidatos aprovados, a nomeação e a posse, que ficariam, em princípio, à discrição administrativa, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo em prol dos convocados.

4. In casu, inaplicável a regra do art. 515, parágrafo 3º, do CPC, diante da ausência de informações das autoridades impetradas, bem como o parecer do Ministério Público Federal, já que o douto magistrado de primeiro grau indeferiu, de plano, a petição inicial.

5. Apelação provida, para anular a sentença fustigada, com o consequente retorno dos autos à instância a quo para o devido prosseguimento do feito.

(PJE: 08000104420124058300, AC/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO NAVARRO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 20/03/2014)

O STJ também entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas ou aprovados para formação de cadastro de reserva não tem o direito automático à nomeação acaso surja uma vaga no prazo de validade do concurso. É preciso que haja interesse da Administração, sendo ato discricionário. Vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE VAGAS NO DECORRER NO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

1. Hipótese em que a impetrante, classificada fora do número de vagas previstas no edital, requer a sua nomeação e posse, sob a alegação de surgimento de duas vagas durante a validade do certame (com as quais atinge a sua colocação), uma decorrente da aposentadoria de servidora do quadro do Ministério do Trabalho e outra oriunda de remoção de candidato empossado nas vagas de Deficiente Físico.

2. A Primeira Seção desta Corte, nos autos do MS 17.886/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 14.10.2013, reafirmou expressamente o entendimento já consolidado neste Tribunal, em alinhamento ao decidido pelo STF nos autos do RE 598.099/MG, de que os candidatos aprovados fora dos número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reservas não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes: AgRg no RMS 38.892/AC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/04/2013; AgRg no RMS 37.745/RO, Rel. Min. Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 07/12/2012; AgRg no RMS 21362/SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Des. Convocado TJ/RS), Sexta Turma, DJe 18/04/2012; RMS 34789/PB, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 25/10/2011;

AgRg no RMS 28.915/SP, Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 29/04/2011; AgRg no RMS 26.947/CE, Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 02/02/2009.

3. Segurança denegada.

(MS 20.079/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2014, DJe 14/04/2014)

O STF, nesses casos, entende que há mera expectativa direito à nomeação:

Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. Formação de cadastro de reserva. 4. Candidato aprovado em certame para formação de reserva não tem direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(MS 31790 AgR, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-092 DIVULG 14-05-2014 PUBLIC 15-05-2014)

Por fim, importante registrar que, recentemente, o STF reconheceu a existência de repercussão geral na controvérsia sobre a possibilidade de ajuizamento de ação objetivando o reconhecimento de direito à nomeação, mesmo após esgotado o prazo de validade do concurso. Entretanto, o caso ainda pende de julgamento. Vejamos:

CONCURSO PÚBLICO – PRAZO DE VALIDADE – AÇÃO AJUIZADA APÓS O ESGOTAMENTO – ADMISSIBILIDADE NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da possibilidade de, esgotado o prazo de validade do concurso público, propor-se ação objetivando o reconhecimento do direito à nomeação.
(RE 766304 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 17/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 28-10-2013 PUBLIC 29-10-2013 )

CONCLUSÃO.

Diante do que foi exposto, é possível concluir o seguinte:

1 - A Constituição Federal de 1988 impôs a exigência do concurso público de provas ou de provas e títulos para o ingresso nos cargos e nos empregos públicos;

2 - O legislador excepcionou alguns casos em que a investidura no cargo se dá por livre nomeação, como: cargo em comissão (art. 37, inciso II – parte final) ou função de confiança (art. 37, inciso V), para atribuições de direção, chefia e assessoramento; nomeação de membros de Tribunais, com o chamado “quinto constitucional”, por exemplo, onde membros do Ministério Público ou da advocacia passam a compor o colegiado como Desembargadores ou Ministros; ou até mesmo nomeação para Tribunal de Contas, onde parte dos membros é composta por indicados do Poder Legislativo (arts. 73 § 2º, 94, 101, 104, parágrafo único, II, 107, 111, § 2º, 119, II, 120, III e 123); contratação temporária, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (art. 37, IX);

3 - O prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

4 - Durante este prazo de validade do concurso, que deve ser previsto no seu Edital, é ato discricionário do administrador, pautado na conveniência e oportunidade, a nomeação dos candidatos. Assim, neste período, o candidato goza apenas de uma expectativa de direito à nomeação. Para que esse candidato tenha direito líquido e certo à nomeação, deve o mesmo ter sido classificado dentro do número de vagas previsto no Edital.

5 - Durante o prazo de validade do concurso, o candidato deixa de ter a mera expectativa de direito à nomeação para ter o efetivo direito subjetivo à nomeação para o cargo, quando ocorrer as seguintes situações: inobservância da ordem de classificação e contratação temporária para preenchimento de vaga já existente;

6 - A contratação temporária para exercer as mesmas funções do cargo para qual o candidato fora aprovado fora do número de vagas em concurso ainda válido somente gera o direito à nomeação quando há cargos vagos a preencher e há a real necessidade do serviço;

7 - Os candidatos aprovados fora do número de vagas ou aprovados para formação de cadastro de reserva não tem o direito automático à nomeação acaso surja uma vaga no prazo de validade do concurso. É preciso que haja interesse da Administração, sendo ato discricionário.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em: 25 de junho de 2014.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25ª edição. São Paulo: Atlas, 2012.