Resumo: O presente trabalho busca verificar a relação entre a oralidade e participação das partes no contraditório na preparação do provimento final, como forma de realização da democracia participativa no processo. No presente ensaio, busca-se demonstrar que o resgate da oralidade e sua efetiva utilização pode contribuir para realçar o papel democrático do processo.

Palavras-chave:  Juizados. Procedimento. Oralidade.  Democracia. Participação.

Sumário: 1. Da democratização do processo civil; 2. Do estatuto básico processual na estruturação do formalismo processual; 3. Da concretização do princípio do contraditório mediante a estruturação de um procedimento oral; 4. Dos plexos de ideias da oralidade e sua crise no processo civil; 5. Da democracia no processo civil mediante o contraditório oral: discussão para a superação da crise: dos juizados especiais federais; 6. Conclusão.

1. Da democratização do processo civil

Objetiva-se, no primeiro tópico, realizar uma abordagem sobre a evolução do processo civil, por meio da transição do Estado Liberal de Direito ao Estado Democrático de Direito. Para tanto, elege-se uma combinação entre o estudo dos chamados marcos metodológicos do processo civil[1] com os denominados sistemas processuais[2].

De início, demarque-se a passagem dos paradigmas dos Estados Liberal e Social de Direito ao do Estado Democrático de Direito sob a ótica da Teoria do Estado[3]:

O chamado Estado Democrático de Direito é também denominado pelos autores de tradição alemã como Estado Constitucional, uma vez que as aquisições históricas deixaram claro que não é a submissão ao Direito que justificaria a limitação quer do próprio Estado quer dos Governantes, mas necessariamente uma subjugação total à Constituição. Para muitos autores, o Estado Democrático de Direito seria a união de dois princípios fundamentais, o Estado de Direito e o Estado Democrático. Todavia, mais que uma junção, o produto desses dois princípios acaba por formalizar e revela-se como um conceito novo que, mais que adicionar um no outro, equivale à afirmação de um novo paradigma de Estado e de Direito. Na realidade, o Estado Democrático é muito mais que um princípio, configurando-se um verdadeiro paradigma – isto é, pano de fundo de silêncio – que compõe e dota de sentido as práticas jurídicas contemporâneas. Vem representando, principalmente, uma vertente distinta dos paradigmas anteriores do Estado Liberal e do Estado Social. Aqui a concepção de direito não se limita a um mero formalismo como no primeiro paradigma, nem descamba para uma materizalização totalizante como no segundo. A perspectiva assumida pelo direito caminha para a procedimentalização, e por isso mesmo, a ideia de democracia não é ideal, mas configurando-se pela existência de procedimentos ao longo de todo o processo decisório estatal, permitindo e sendo poroso à participação dos atingidos, ou seja, da sociedade.

Começando a abordagem específica no processo civil, tem-se que sua visualização no Estado Democrático de Direito deve passar pela superação da visão tradicional da (antiga) doutrina processual brasileira de abordar o processo apenas como uma relação jurídica. Se não houver mudança de marco, não há como analisar o tema da democratização do processo.

Essa passagem é o primeiro ponto a ser enfrentado, com vistas a indicar as bases sobre as quais se construirá o presente trabalho. 

O primeiro marco metodológico processual, vigorante até a segunda metade do século XIX, é denominado pela doutrina de praxismo ou sincretismo, entendido como uma fase pré-processual, na qual o direito processual era visualizado como um direito adjetivo ao direito material, ou seja, sem status de cientificidade ou autonomia, sendo a ação à reação do direito material violado[4]. Na síntese de Botelho, “enquadram-se, nesse período, todas as fases do direito romano (clássico e pós-clássico), além de toda a história jurídica do Brasil como colônia portuguesa, do período colonial e do monárquico”[5]. Por sua vez, “a jurisdição tinha por função a realização de direitos subjetivos, com nítido matiz privatistica”[6].

Nesta quadra, o sistema processual vigorante denominava-se liberalismo processual. No paradigma do Estado Liberal de Direito, o processo somente poderia ser visto como coisa das partes (protagonismo processual das partes), tendo por princípios a igualdade formal dos sujeitos, a escritura e o princípio dispositivo, garantindo-se um juiz imparcial e de comportamento passivo[7]. Todavia, em sua degeneração, o sistema do liberalismo processual acabava por garantir vitória à “[..] esperteza da parte mais hábil [...]”[8], no qual o Estado-juiz não deveria intervir.

Então, em meio às críticas ao sistema degenerado do liberalismo processual, inicia-se a passagem para uma linha baseada na doutrina de Anton Menger (1890) e de seu aluno Franz Klein (1895), que veem no processo um instrumento de bem-estar social, pautada no reforço do papel (dos poderes) do juiz no processo, que passaria a ter uma postura compensadora da desigualdade material entre as partes[9]. Tem-se, aqui, as bases do modelo denominado de socialização processual, no qual a ênfase ocorre na instituição da oralidade e no papel protagonista do juiz no processo[10]. Nesse período histórico, inicia-se a transição do Estado Liberal de Direito ao Estado Social de Direito. Extrai-se da doutrina constitucional:

Sua origem histórica está na crise do Estado Liberal e na consagração do paradigma do Estado Social de Direito, que, rompendo com os padrões formalistas de igualidade e de liberdade do paradigma anterior, vão buscar mecanismos mais concretos de redução das desigualdades socioeconômicas dentre os membros da sociedade[11].

Também se atribui a Büllow e à sua teoria da relação jurídica processual, o fornecimento de suporte para a construção da socialização processual, mesmo que teorizada anos antes de Menzger e Klein[12].  Pois bem. Sob a égide do chamado marco do cientificismo e, portanto, da teoria da relação jurídica processual (após a superação do marco denominado sincretismo), idealizada por Büllow (1868)[13],  o processo será privado da realidade concreta dos sujeitos, ou, em outras palavras, do direito material, bem como isentos o legislador e o juiz de qualquer responsabilidade sobre obstáculos sociais e políticos, que impediriam a participação das partes no processo[14]. É que Büllow buscou atribuir autonomia ao direito processual, que passou a ser visto como ciência, separando-o definitivamente do direito material, paradigma que se desenvolve, então, mediante o estudo da relação jurídica processual[15]. O processo passou a ser visto somente por um ângulo técnico, diante da formação de seus principais conceitos[16], desvinculado de valores e, por então, da realização da justiça[17]. Nessa fase, “incorria-se no grave equívoco de ver o processo como a medida de todas as coisas, a forma prevalecendo sobre o fundo”[18].  No entanto, na teoria de Büllow - e aqui estaria sua contribuição para a socialização processual -, a relação jurídica[19] de caráter público era “[..] lastreada primordialmente na figura do juiz, porque as partes se apresentam como meros colaboradores”[20], sendo seu principal fruto “[...] a implementação de um protagonismo judicial, que conduz ao solipsimo judicial e ao esvaziamento do papel técnico e institucional do processo, sob um discurso moderno de funcionalização do sistema jurídico,”[21] 

Sobre as consequências da fase do processualismo, na qual “[...] o processo passa a perder o seu contato com os valores sociais”[22], teoriza Oliveira:

É importante observar, contudo, que essa compreensível exacerbação conceitual do processualismo acabou gerando consequências indesejáveis. Se, de um lado, o direito processual civil ganha precisão e refinamento, de outro, resta fragilizado o seu relacionamento com o direito material e desligado da realidade social. A absoluta separação do direito material e do direito processual acabou comprometendo a finalidade central do processo – servir à realização do direito material com justiça. O radical distanciamento do direito processual civil da realidade social produziu um processo incapaz de evoluir com os fatos sociais. Note-se que a ciência processual, porque de berço pandectista, nasce comprometida com a neutralidade axiológica  inerente a esse momento da ciência jurídica alemã. Em outros termos, os processualistas alemães do final só século XIX imaginavam estar fundando uma ciência processual atemporal, infensa à história. Vale dizer: descomprometida com a cultura. Daí a razão pela qual o exacerbado conceitualismo levou igualmente à fuga da realidade social: se o direito não pertence à cultura, e pode ser teorizado no modelo epistemológico das ciências exatas, então os institutos de direito processual são invariavelmente institutos desligados da realidade social em qualquer contexto social[23].

No entanto, não obstante sob o ângulo da decisão, Bülow já desse notícia do protagonismo judicial, sua teoria deveria ser superada pela neutralidade do procedimento que derivava do conceitualismo. É que não havia como ligar a ideia de legitimidade da jurisdição com a da participação das partes na preparação do provimento[24]. Muito menos com a ideia de um procedimento adequado ao caso concreto[25].

Retomando a evolução do presente tópico, fica claro que movimento de socialização do processo iniciado por Menger, Klein e Büllow atingirá seu ápice no Projeto Florença de Acesso à Justiça (1973/1978), cujos resultados foram publicados sob a direção de Mauro Cappelleti. O movimento idealizava procedimentos orais, o aumento da ingerência do papel dos juízes, a assistência judiciária integral e gratuita, a tutela dos interesses difusos e coletivos, a simplificação dos procedimentos e a utilização de formas privadas ou informais de solução de conflitos[26]. Como se vê, todas as propostas irão fazer (e ainda fazem) parte das pautas das reformas dos sistemas processuais pelo mundo, notadamente no Brasil[27]. Tais ideias atingem em cheio a evolução do direito processual, em especial o chamado marco do instrumentalismo e suas ondas renovatórias.

É importante notar que o movimento delineado surge em meio à crise do Estado Social de Direito, consoante explica Nunes[28]:

Nesse prisma, vislumbra-se que o movimento de acesso à justiça, ápice da socialização no campo processual, surgiu exatamente no momento histórico em que a crise do Welfare State estava plenamente implementada, pela incapacidade do Estado provedor de cumprir e aplicar as suas promessas.

Assim, reconhecida a insuficiência do processualismo, numa terceira fase, conhecida como marco do instrumentalismo[29], busca-se superar o então caráter puramente técnico do processo. Ressalta-se a existência, no processo, de escopos sociais, políticos e jurídicos e enfatiza-se a tônica do acesso à justiça.

Diz-se que, no decorrer dessa fase ainda em andamento, tiveram lugar três ondas renovatórias, a saber: a) uma consistente nos estudos para a melhoria da assistência judiciária aos necessitados; b) a segunda voltada à tutela dos interesses supra-individuais, especialmente no tocante aos consumidores e à higidez ambiental (interesses coletivos e interesses difusos); c) a terceira traduzida em múltiplas tentativas com vistas à obtenção de fins diversos, ligados ao modo-de-ser do processo (simplificação e racionalização de procedimentos, conciliação, equidade social, justiça mais acessivel e participativa etc.).[30]

No instrumentalismo, o processo passa a ser visto como instrumento de efetivação (preocupação como a efetividade) do direito material, estando o resultado do processo, no plano social, na pauta das preocupações da disciplina, não obstante ainda se verifique “[...] o predomínio do positivismo, embora outras concepções do mundo jurídico comecem a surgir aqui e ali”[31]. O polo metodológico do processo, até então centrado na ação, passa a ser a jurisdição (manifestação do poder). É que o processo continua a ser visto como algo meramente formal, incapaz de influenciar na consecução dos fins do Estado[32]. Dentro desse paradigma, tem-se, no âmbito brasileiro, com a chegada da Constituição Federal de 1988, a denominada primeira constitucionalização do processo[33], com a incorporação, no texto constitucional, de normas processuais[34].

Todavia, o fato é que o modelo de socialização também apresentou suas degenerações, já que sua visão paternalista, com o consequente esvaziamento do papel das partes no processo, não foi capaz de solucionar os problemas apresentados no tecido social.

Tem-se buscado, por consequência, a construção de um modelo processual capaz de tensionar ambas as perspectivas e se coadunar aos ditames de um Estado Democrático de Direito. E isso passa pela garantia forte dos direitos e garantias fundamentais das partes no processo.

E, assim, ainda com a Constituição Federal de 1988, agora no momento da chamada segunda constitucionalização do processo[35], defende-se a formação de um novo método de pensamento (contemporâneo) do processo civil, de acordo com os valores do Estado Democrático de Direito[36]. É que essa segunda constitucionalização do processo “[...] visa atualizar o discurso processual civil com normas tipo-princípios e tipo-postulados[37], além de empregar, como uma constante, a eficácia dos direitos fundamentais para a solução dos mais variados problemas de ordem processual”.[38] Entre as principais características dessa teoria contemporânea do processo civil brasileiro[39], tem-se: a aproximação do processo com os valores constitucionais e com o modo de pensar constitucional; a procura pelo equilíbrio entre os valores da efetividade e da segurança; a passagem do polo metodológico da disciplina (que no instrumentalismo estava na jurisdição[40]) para o estudo do procedimento em contraditório; o realce dos aspectos éticos do processo e da máxima da cooperação das partes.

Pertinente especificamente ao objeto do nosso estudo:

Essa ideia de processo como polo metodológico central da teoria do processo civil contemporâneo bem responde ao caráter essencialmente problemático assumido pelo direito hoje, para cuja solução concorrem, argumentativamente, todos aqueles que participam do feito. A propóstio, a passagem da jurisdição ao processo corresponde, em termo de lógico, à passagem da lógica apodítica à lógica dialética: do monólogo jurisdicional ao diálogo judiciário.

Ademais, a democracia participativa, tida mesma como um direito fundamental de quarta dimensão, sugere a caracterização do processo como um espaço privilegiado de exercício direto de poder pelo povo. Nessa quadra, potencializa-se o valor participativo no processo, incrementando-se as posições jurídicas das partes no processo, a fim de que esse constitua, firmemente, como um democrático ponto de encontro de direitos fundamentais[41].

O processo civil, estando afeito aos valores constitucionais, e pela sua instrumentalidade ética, deixa de ver na ação o único ponto de encontro entre direito processual e direito material, lançando a referida relação a todo o processo[42].

Por fim, para além das características acima, o processo passa a ser visto não apenas como instrumento para a realização do direito material, mas também como meio para a efetivação da justiça no caso concreto, ou seja, de construção de soluções jurídicas justas[43].

É dentro desse contexto histórico que a processualística moderna tem buscado aportes para demonstrar a importância do processo para a democracia.

Veja-se que a evolução até aqui delineada decorre da influência dos dois modelos processuais citados. Com efeito, historicamente, as reformas processuais perpassam pelos modelos denominados de liberalismo processual e socialização processual[44]. No liberalismo processual dá-se ênfase ao processo escrito e ao papel das partes. No modelo de socialização processual, a ênfase ocorre no modelo da oralidade e no papel do juiz no processo[45]. No entanto, “ambos os paradigmas chegaram ao seu esgotamento devido às degenerações por eles próprios criadas […].”[46]

Destarte, com a crise do paradigma do Estado Social, tornou-se necessário buscar novas perspectivas ao processo, de acordo com os valores do Estado Democrático de Direito. 

De acordo com a atual Constituição Federal, a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos, dentre outros, a cidadania (art. 1º, II, da CF/88). No mesmo norte, estabeleceu que todo poder emana do povo, podendo ser exercido através de representantes eleitos ou diretamente (art. 1º, parágrafo único, da CF/88).

A maneira como o povo participa do poder faz surgir três tipos de democracia. A democracia direta, na qual o povo exerce sozinho os atos de governo; a democracia indireta ou representativa, na qual o povo outorga as funções governamentais para os representantes eleitos; e a democracia semidireta, que congrega a democracia representativa com institutos de participação direta do povo[47].

Assim, a Constituição Federal de 1988 adota como forma de governo a democracia semidireta, ou seja, conclama que todo o poder emana do povo, mas outorga o exercício do governo às mãos de representantes escolhidos periodicamente nas urnas, garantindo a participação do cidadão na gestão pública por meio de instrumentos diretos, como a iniciativa popular, o plebiscito e o referendo. 

Para além das ideias de democracia indicadas, ligadas ao ato de  governar, interessa descobrir a influência que o fundamento constitucional da cidadania tem sobre o processo civil. Nesse norte, afirma-se que, atualmente, vive-se a época da constitucionalização do direito processual civil, notadamente pelo conteúdo processual da constituição, que expressa um conjunto de direitos e de garantias fundamentais ao cidadão[48]. Em razão disso, com olhos no referido catálogo processual, afirmam Porto e Ustárroz[49], que “[...] na medida em que se asseguram às partes, no conflito jurisdicional, um conjunto de garantias, vislumbra-se a ideia de que o conceito de cidadania plasmado na Carta Magna estende-se, evidentemente, também para o momento do litígio”.

Marinoni analisa a ideia do processo como algo importante para a democracia, sob o ângulo dos conceitos de legitimação pela participação, legitimação do procedimento e legitimação da decisão.  De acordo com o autor, a legitimação pela participação advém da outorga de condições necessárias e efetivas para as partes contribuírem na formação da decisão. Além disso, necessário que haja um procedimento adequado à tutela do direito material litigioso, o que corresponde à legitimação do procedimento, ônus incidente sobre o legislador e juiz. Ressalta, ainda, que o procedimento deve ser legítimo diante dos direitos fundamentais processuais e materiais[50]. Para além das duas legitimidades já indicadas, Marinoni ressalta que a legitimidade da jurisdição depende também da legitimidade da decisão, especialmente quando há confronto entre a decisão judicial e a decisão legislativa tomada pelos representantes do povo (contramajotarismo)[51].

São essas as ideias centrais visualizadas na maior parte da doutrina processual civil atual, evidentemente com variadas matrizes, sobre as quais se estuda o processo civil. Agora, lançar a ideia de legitimação da jurisdição não é suficente para a compreensão do estudo. É preciso compreender o núcleo da ideia. E tal núcleo parece ser corretamente assimilado na garantia (e no significado que lhe é dado) do contraditório[52].

2. Do estatuto básico processual na estruturação do formalismo processual

Ressalta Marinoni, que “o procedimento, visto como garantia de participação das partes, relaciona-se com o 'devido processo legal' (em sentido processual).”[53]

O devido processo advém da aceitação de determinadas normas estruturantes do procedimento que contemplam uma espécie de estatuto básico das partes em face do juiz, da outra parte e de terceiros, atuando no desenvolvimento do processo, como o princípio dispositivo, o direito de defesa, o princípio da independência do juiz, o princípio do juiz natural, o princípio da publicidade processual, o princípio da submissão do juiz à lei, o princípio do livre convencimento do juiz, o princípio da motivação das decisões judiciais e o princípio do contraditório.[54]

Todos os princípios, então, enfeixam o conceito de devido processo legal processual ou do direito fundamental ao processo justo[55], ou como afirma Mitidiero, “a formula mínima do devido processo legal processual”[56], sendo que, “fora daí, fere-se nosso perfil constitucional de processo.”[57]

Teoriza Oliveira sobre o devido processo legal e os princípios correlatos:

Entre os princípios constitucionais tradicionais avulta o do devido processo legal, praticamente compreensivo dos demais de natureza processual. Concebido originariamente como freio ao poder real, e para servir de estatuto de convivência política e econômica entre as elites dominantes na Inglaterra do século XIII, culminou por constituir elemento fundamental do Estado de direito. Para além dos princípios que envolvem o órgão judicial e do caráter essencial do direito fundamental de acesso à jurisdição, do ponto de vista estritamente processual, o conceito de devido processo legal compreende a estruturação correta do procedimento, permitindo tendencialmente aos litigantes as garantias de publicidade, contato direto do juiz com as partes e tramitação rápida do expediente. Todavia, como o processo não se resume a uma simples sequência ordenada de atos, o princípio não se esgota em assegurar a regularidade do procedimento, abrangendo também o direito a um juiz imparcial e a possibilidade de ambas as partes sustentarem suas razões e apresentarem suas provas e, assim, influírem por meio do contraditório na formação do convencimento do julgador.

No fundo, o princípio do devido processo legal representa a expressão constitucional do formalismo processual; o informalismo excessivo (em que as partes perigam soçobrar ao arbítrio e ao poder do Estado) e o excesso de formalismo (em que o conteúdo – o direito material e a justiça – corre risco de periclitar por razões de forma) estabelecem os seus limites extremos.[58]

Note-se que ao sustentar que o devido processo legal compreende a estruturação do procedimento, permitindo o contato direto das partes com o juiz, com vistas a influírem por meio do contraditório na preparação do provimento final, o festejado autor está incluindo a oralidade (imediatidade) como uma das bases do processo justo. Aliás, Guedes vai mais longe, pois identifica diversos princípios que integram o devido processo legal com o principio da oralidade.[59] Conforme o autor, princípio da publicidade[60], princípio do controle popular ou público, princípio do contraditório, princípio da livre convicção, princípio da liberdade das formas[61], princípio da economia processual, princípio da celeridade, princípio da eventualidade, princípio da preclusão e princípio da instância única, todos mantêm alguma intensidade de vinculação com a oralidade.[62]

Para Didier Jr., ao conteúdo mínimo do devido processo legal, acima trabalhado, soma-se uma visão substancial, que exige que o processo gere “[...] decisões jurídicas substancialmente devidas.”[63]

Nesta toada, cabe verificar a atual conformação dada ao princípio do contraditório e, posteriormente, sua ligação com o critério da oralidade, bases sobre as quais será construído o presente trabalho.

3. Da concretização do princípio do contraditório mediante a estruturação de um procedimento oral

Consoante Nunes, “[...] o contraditório, na alta modernidade, constitui um dos principais eixos estruturais da democracia [...]”[64]. A Constituição Federal garante, no seu art. 5º, LV, que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Trata-se dos comumentes chamados princípio do contraditório e da ampla defesa.

Na sua visão tradicional, de dimensão formal, o contraditório “é constituído por dois elementos: a) informação; b) reação (esta, meramente possibilitada nos casos de direitos disponíveis)”.[65] Sendo respeitados os dois elementos, com a garantia da informação às partes, bem como de reação, dá-se por garantido o contraditório, sem que se possa atribuir ao processo qualquer pecha de invalidade ao processo. Trata-se de uma linha pouco dinâmica da garantia, de aspecto fraco, que coloca as partes numa posição subverniente no espaço processual. Um espaço, portanto, que não pode ser chamado de democrático.

Na sua dimensão substancial, ligada ao Estado Constitucional, a doutrina tem apresentado o princípio do contraditório como o poder de influenciar seriamente o órgão jurisdicional[66], o qual demanda, para que a garantia não seja mera promessa, uma adequada estruturação e organização do procedimento. Nessa organização e estruturação pontificam não apenas normas que garantam a participação pela superação de obstáculos sociais, culturais e econômicos, como a assistência judiciária gratuita, mas normas que permitam a participação consoante às exigências do direito material.[67]

Oliveira destaca que o contradítório possui forte influência na regulação formal e temporal do procedimento, garantindo a participação das partes na preparação do provimento judicial, o que deve ocorrer de forma paritária, com a justa distribuição dos poderes, das faculdades e dos ônus. Em razão disso, destaca:[68]

Em face dessa realidade, mesmo a vontade do juiz não se exibe totalmente soberana, na medida em que condicionada, de um ou outro modo, à vontade e ao comportamento das partes, pelo que representam de iniciativa, estímulo, resistência ou concordância, e isso sem falar nos limites impostos pelo próprio sistema. A vontade e atividade das partes tendem, outrossim, a se plasmar e adequar aos estímulos decorrentes do comportamento do juiz e do adversário. Por isso mesmo, o juiz e as partes nunca estão sós no processo; o processo não é um monólogo; é um diálogo, uma conversação, uma troca de propostas, de respostas, de réplicas; um intercâmbio de ações e reações, de estímulos e impulsos contrários, de ataques e contra-ataques.

Tudo isso implica, no essencial, a ideia de recíproco condicionamento e controle da atividade das partes e da atividade do órgão judicial, a apontar à dupla função assumida pelo contraditório: por um lado, garantir a igualdade entre as partes; por outro, satisfazer o interesse público na descoberta da verdade e realização da justiça. Assim concebido, não pode deixar de reconhecer também no contraditório um poderoso fator de contenção do arbítrio do juiz. Interessante é que o órgão judicial, ao mesmo tempo, garante sua atividade a participação efetiva e, em tese, igualitária das partes!

Defende-se que a aplicação do princípio do contraditório, em seu sentido forte, impõe uma cooperação do juiz para com as partes, ou seja, do Estado para com a pessoa, impostada pelos chamados deveres de colaboração, conforme anota Mitidiero, com base na doutrina de Souza:

A propósito, por dever de esclarecimento temos de entender “o dever de o tribunal se esclarecer junto das partes quanto às dúvidas que tenha sobre as suas alegações, pedidos ou posições em juízo”. Por dever de prevenção, o dever de o órgão jurisdicional prevenir as partes do perigo de o êxito de seus pedidos “ser frustrado pelo uso inadequado do processo”. Por dever de consulta, o dever de o órgão judicial consultar as partes antes de decidir sobre qualquer questão, possibilitando antes que essas o influenciem a respeito do rumo a ser imprimido à causa”. Por dever de auxílio, “o dever de auxiliar as partes na superação de eventuais dificuldades que impeçam o exercício de direitos ou faculdades ou o cumprimento de ônus ou deveres processuais”.[69]

O importante é notar que essa participação (pelo contraditório) no processo não possui uma única fórmula. Com efeito, existem diversas formas de estruturação e organização do formalismo processual quanto à sua linguagem. Fala-se em procedimentos orais, escritos ou mistos. Nos sistemas mistos, é possível perquirir a preponderância do critério oral ou escrito.

Nesse diapasão, como já indicado supra, o estudo do processo jurisdicional democrático exige atenção na legitimidade da jurisdição. No conceito de legitimidade da jurisdição, tem-se enfocado a abordagem da legitimidade pela participação, da legimidade do procedimento e da legitimidade da decisão. No núcleo das ideias, atribui-se à concretização da garantia do contraditório a base necessária para o modelo democrático de processo. No entanto, não é qualquer contraditório. Para além da leitura que se tem atribuído à garantia no Estado Constitucional (contraditório forte), consoante acima abordado, tem-se aqui que acrescer uma linha essencial diante do objeto do presente trabalho: o contraditório deve ser, o quanto possível, exercido de forma oral. É a exigência do art. 98 da CF/88. E é sobre a oralidade que se passa a discorrer.

Nesta senda, ao analisar o conceito e o alcance do que chama de técnica processual[70], Oliveira demonstra a possibilidade da construção de diversas conformações processuais, dependendo dos meios técnicos utilizados. Defende, no entanto, ser comum a doutrina confundir o aspecto técnico com o contexto dos princípios processuais, destacando o referido fenômeno “[...] de maneira muito aguda [...]” com a oralidade. Na continuidade de sua tese, ressalta ser de fundamental importância, na organização do processo, a análise da aplicação das conexas técnicas da oralidade, imediatidade e identidade física do juiz.[71]

Guedes também parece buscar diferenciar o aspecto técnico da oralidade com o princípio da oralidade. Com efeito, apresenta em sua doutrina quatro significados para a oralidade: oralidade como forma de realização do ato processual; oralidade na sua acepção ampla de procedimento por audiências; oralidade como linguagem empregada pelas partes, como meio de realização de determinado ato processual; e oralidade como princípio norteador do processo e fonte de outros princípios.[72] No momento, interessa verificar o princípio da oralidade como fonte de outros princípios, especialmente dos chamados plexos de ideias da oralidade. 

Sobre o conteúdo do princípio da oralidade e seus princípios correlatos, escrevem Cintra, Grinover e Dinamarco:

Mais do que a verdadeira oralidade, em seu sentido primitivo, a oralidade entre nós representa um complexo de ideias e de caracteres que se traduzem em vários princípios distintos, ainda que intimamente ligados entre si, dando ao procedimento oral seu aspecto particular: os princípios da concentração, da imediação ou imediatidade, da identidade física do juiz, da irrecorribilidade das interlocutórias.[73]

Mitidiero e Oliveira[74] veem na oralidade um verdadeiro modelo de processo, cujas linhas essenciais seriam o complexo de ideias ressaltadas por Cintra, Grinover e Dinamarco.

No entanto, advirta-se que a oralidade não deve ser vista apenas sob o aspecto de sua formalidade externa, de organização do rito. Como ressalta Ribeiro, a oralidade, quando corretamente empregada, deixa de ser um formalismo, “[...] para ser, realmente, um efetivo instrumento da adequada prestação jurisdicional.”[75] 

4. Dos plexos de ideias da oralidade e sua crise no processo civil

Necessário destacar, mesmo que sumariamente, as noções dos chamados plexos de ideias (também chamados de princípios correlatos) que compõem o princípio da oralidade. Explica Guedes:

Cindidos sob o aspecto objetivo e subjetivo, dois desses princípios se inclinam pela classificação subjetiva (imediatidade e identidade física do juiz) e dois pela classificação objetiva (concentração e irrecorribilidade em separado das interlocutórias), mas com forte influxo subjetivista também nesses dois últimos. Chiovenda, por sua vez, via na oralidade duas linhas essenciais: concentração e imediatidade, no que é seguido quase por inteiro por alguns autores brasileiros.[76]

 Pela imediatidade, há a exigência do “[...] contato direto do juiz com as partes, a fim de se legitimar o ato de sentenciar, tendo em vista a colheita da prova ser oral”[77]; a identidade física do juiz “[...] determina ao magistrado, que ao concluir a audiência de instrução e julgamento, isto é, ao colher a prova oral, sentencie [...]”[78]; pela concentração, “[...] todos os atos do processo, inclusive a sentença, devem realizar-se o mais proximamente possível uns dos outros, para que se possa proferir decisão justa”[79]; por fim,  pela irrecorribilidade das decisões interlocutórias, nega-se a possibilidade de recurso autônomo das decisões interlocutórias, resguardando-se o direito de sua impugnação em eventual recurso definitivo. Trata-se de princípio que visa  “[...] impedir, tanto quanto possível, as contínuas interrupções no andamento do processo[...].”[80]

Não obstante o extraordinário significado da oralidade para o processo[81], no mundo fenomênico diversas restrições impedem sua aplicação, com plenitude, no processo civil, sendo suficiente destacar a síntese realizada por Mitidiero e Oliveira:

2.Razões de ordem prática, contudo, principalmente o excesso de trabalho dos magistrados, e ainda fatores culturais têm determinado o desvirtuamento total do sistema. De tal sorte, tornou-se regra a exceção de poder o debate oral ser substituído por memorais escritos (art. 454, §3º) e a prolação de sentença escrita (arts. 454, §3º, e 456). Ademais, não raro o juiz acomete ao escrevente a tarefa de registrar diretamente o debate oral, recolhendo-se ao seu gabinete para fazer frente à mole sempre crescente de processos carentes de despachos e decisões. Nesse quadro, a fragmentação da audiência de instrução e julgamento tornou-se comum, nada obstante os ditames do art. 452. Por outro lado, o art. 132 vem sendo relativizado, visto que sua dicção originária dificultava, ao invés de facilitar, a solução do caso: A nova redação do art. 132 (Lei nº 8.637, de 1993) a vinculação do juiz “se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, caso em que passará os autos ao seu sucessor”. A jurisprudência, por sua vez, tende a sanar o vício daí decorrente.

3. Nos julgamentos colegiados persiste o tratamento oral da causa, com sustentação oral dos advogados e prolação dos votos de viva voz pelos integrantes do órgão, mas novamente o excesso de trabalho vem alterando substancialmente o sistema. Em regra, os votos são lavrados antes do julgamento e previamente distribuídos aos demais integrantes do órgão. Muitas vezes, pede-se aos advogados que dispensem a leitura do relatório, e se só está presente a parte vitoriosa apenas é anunciado o resultado, com leitura ou não da ementa do acórdão.[82]

E na visão crítica de Nunes:

Some-se a tudo que foi até aqui explicitado um problema de dificílima resolução, qual seja, a dificuldade de todos os “operadores” em lidar com o modelo oral e social de direito, uma vez que, apesar de, no plano legislativo, existir um processo oral e social, as práticas dos “operadores” ainda se encontram secularmente ligadas ao liberalismo e ao processo escrito.

As alterações legislativas, implementadas desde o CPC de 1939, não tiveram o condão de modificar as práticas liberais vinculadas à escritura.

Perceba-se que dificilmente as alegações orais são utilizadas como principais elementos de fundamentação no processo em face da hereditária vocação pelos escritos.

Até mesmo a alardeada e defendida direção constante e estudiosa do juiz no curso do procedimento não se apresenta, uma vez que se torna cada vez mais excepcional a utilização técnica por este do processo como espaço para fomentar o debate.

Em verdade, normalmente, o juiz somente fará uma análise detida da discussão endoprocessual no  momento posterior à instrução, ou seja, no decisório. Julga-se com base nos elementos escritos, tal qual faziam os juízes durante o liberalismo processual. [83]

Interessante é notar que, se no processo civil comum a oralidade é marcada por inúmeras restrições, tal não ocorreu com a mesma intensidade no processo trabalhista,  como lembram Cintra, Grinover e Dinamarco:

Já as coisas se passam diversamente no processo trabalhista, que veio a romper com os esquemas clássicos, estruturados para acudir a um processo de índole individualista e elitista. Correspondendo às exigências específicas dos trabalhadores, o processo do trabalho operou importantes modificações em direção a um processo simples, acessível e econômico, permeado de verdadeira oralidade, de publicização e democratização.[84]

Não obstante as restrições apontadas e inúmeras outras que poderiam ser acrescentadas, que têm contribuído para o abandono da oralidade no processo civil, merece atenção a análise da importância da oralidade no contraditório e suas implicações na garantia às partes de um processo democrático, talvez como forma de, mesmo incipientemente, trazer para o centro da discussão a necessidade do resgate da palavra falada. Com efeito, como ressaltam Nunes e Bahia, na busca de um paradigma democrático de processo,

[...] uma das primeiras vertentes a se redimensionar, seria a de promover cursos e treinamentos de modo a fomentar a oralidade, que sempre demonstrou ótimos resultados em termos de diminuição de tempo processual, para os litígios de varejo, além de garantir aplicação mais estruturada dos princípios processuais-constitucionais. [85]

5. Da democracia no processo civil mediante o contraditório oral: discussão para a  superação da crise: dos juizados especiais federais

Segundo Didier Jr., “o princípio do contraditório é reflexo do princípio democrático na estruturação do processo. Democracia é participação, e a participação no processo opera-se pela efetivação da garantia do contraditório”[86]. Por sua vez, Marinoni e Arenhart, amparados em Trocker[87], lembram que a doutrina alemã tem traçado uma relação entre o princípio político da participação e a oralidade, aludindo que “a oralidade é fundamental para que se permita uma participação mais adequada dos litigantes no processo”.[88] Como ressalta Ribeiro, “a oralidade está imbricada diretamente no conceito social de processo, visualizado externamente como um instrumento de bem-estar social, capaz de garantir um acesso efetivo a uma ordem jurídica justa.”[89]

Com base nos autores citados, é possível demonstrar a estreita ligação entre a oralidade, o contraditório e a democracia[90], como tríade capaz de produzir decisões substancialmente devidas. Há participação no processo pela garantia do contraditório[91], que busca na oralidade uma das principais formas de densificação, garantindo-se, assim, a sua realização democrática.

É assim que Nunes, na busca de um modelo democrático de processo, como já indicado acima, ensina que, historicamente, as reformas processuais perpassam pelos modelos denominados de liberalismo processual e de socialização processual.[92] Ressalta que, no liberalismo processual, dá-se ênfase ao processo escrito e no papel das partes. Por sua vez, no modelo de socialização processual, a ênfase ocorre no modelo da oralidade e no papel do juiz no processo[93]. Destaca, no entanto, que no Brasil, não obstante no plano legislativo e teórico sejam estruturadas técnicas de socialização, na prática processual não se apresentaram com o seu devido vigor, ante a prevalência de interesses privatísticos.[94] Em razão disso, sustenta que no Estado brasileiro criou-se um modelo neoliberal de processo (pseudo-socialização), engendrada por técnicas liberais, cumuladas com a prevalente massificação das ações e com a lógica da produtividade.[95]  Diz, ao comentar as reformas brasileiras do CPC de 1939 e 1973, que “[...] a legislação pode ser socializadora e oral, mas a condução do procedimento se dá como se a legislação fosse liberal e escrita”[96]. Defende que, no Brasil, o único aspecto de socialização do processo adotado foi a do protagonismo judicial, acreditando-se na sua superioridade cognitiva.[97] Em razão dessas práticas arraigadas e da degeneração imposta no sistema processual brasileiro, sustenta que “somente a mudança de mentalidade dos sujeitos processuais e da interpretação feita do sistema em viés democrático-constitucional permitirá a busca e percepção das virtudes dos dois macromodelos apresentados e o abandono de seus respectívos equívocos.”[98]

Destaca-se que os juizados especiais, de acordo com a formatação exigida pela Constituição Federal, podem ser vistos como uma tentativa de resgate da oralidade na organização e estruturação do procedimento, desde que adequadamente analisadas as suas benesses, dentro de uma visão democrática de processo. Como defende Nunes, “mesmo esquemas procedimentais cunhados pela socialização tardia do movimento de acesso à Justiça, como os Juizados Especiais Civeis, poderiam se adaptar à perspectiva democrática.”[99]

Portanto, é preciso investigar como o legislador estruturou seu formalismo, ou seja, se de forma capaz de permitir a participação adequada das partes no processo, especialmente na sua forma oral, consoante exige o texto constitucional. Do contrário, desde já será possível antever que o destino da oralidade, no procedimento dos juizados, será o seu abandono, com a incrementação de técnicas escritas, eis que os fatores que levaram ao seu esvaziamento no procedimento comum também assolam o procedimento sumaríssimo.

O que importa, no momento, é já assentar com Guedes a ideia dos Juizados Especiais buscarem um retorno da oralidade, enquanto forma de realização direta de atos processuais verbais (oralidade em sentido estrito), e não apenas nos significados de princípio norteador e de procedimento por audiências.[100]

6. Conclusão

Buscou-se realizar a leitura da oralidade no paradigma do Estado Democrático de Direito. Se no Estado Democrático de Direito a participação assume necessidade inarredável, no processo ela ocorre mediante respeito ao princípio do contraditório, num sentido forte de criação de um espaço no qual as partes possam aduzir seus argumentos e esperar que eles sejam analisados seriamente pelo órgão jurisdicional.

O contraditório realizado de formal oral traz ao processo ganhos incalculáveis, quer pela capacidade de concentração do procedimento e concretização do princípio da celeridade, quer por ser capaz de incutir nos sujeitos processuais que a solução jurídica a ser encontrada condiz com a justiça do caso concreto, eliminando parcela considerável do inconformismo que levaria à continuidade do processo para o grau recursal.

Por outro lado, defende-se que o contraditório oral assume um papel importante na conteção do arbítrio judicial, resolvendo, em grande parcela, as chamadas decisões surpresas, já que o diálogo pode ser substancializado em relação às alternativas possíveis do processo.

Assim, no campo propositivo, entende-se a necessidade de repensar as estruturas dos juizados especiais federais, com a concretização de um contraditório forte, baseado na real implantação de  um procedimento oral. 

Entretanto, para que a oralidade possa efetivamente ocorrer, deve-se pensar no âmbito das instituições envolvidas no processo, na qualificação dos atores envolvidos (juízes, procuradores federais, defensores públicos federais, advogados, servidores etc.), para que tenham condições de enfrentar os nuances da oralidade. Preferencialmente, referida qualificação deve ocorrer de forma interistitucional. Deve-se criar uma cultura da oralidade e das suas vantagens.