RESUMO: O presente artigo tem por objetivo o estudo do Trabalho Extraordinário na Atividade Bancária. A idéia surge da observação de uma prática muito comum atualmente nos bancos públicos e privados, que consiste no desvirtuamento do cargo ou função por parte do empregador, para que a jornada de trabalho do empregado bancário, inicialmente assegurada pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) em seis horas, excetuando aqueles que exerçam funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, chamados cargos de confiança, passe a oito horas sem que o empregador precise pagar as horas extras devidas. Existem apenas duas condições cumulativas para que o bancário que labore além da sexta hora não receba pela sétima e oitava horas acrescidas como extras, ou seja, para que não se configure o trabalho extraordinário: que exerça uma função de confiança e que o pagamento da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo.

Palavras-chaves: Trabalho. Extraordinário. Bancário. Estratificação. Função. Legalidade.

I - CONSIDERAÇÕES INICIAS:

   O presente artigo discorre a respeito da jornada extraordinária de trabalho, especificamente sobre o Trabalho Extraordinário na Atividade Bancária.

De acordo com o caput do artigo 224 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de seis horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de trinta horas de trabalho por semana. Em seqüência o artigo 225 afirma que a duração normal de trabalho poderá ser excepcionalmente prorrogada até oito horas diárias, não excedendo de quarenta horas semanais. Esse tratamento especial ocorre tendo em vista a necessidade de atenção constante na execução das atividades bancárias, que possuem aspectos peculiares quanto à natureza e à responsabilidade, e submetem o empregado aos riscos da fadiga.                                                                                       

Em princípio todas as horas excedentes à jornada de trabalho devem ser computadas como extras. Entretanto, a CLT em seu artigo 62, excetua circunstância de emprego onde inexiste obrigação de remunerar como extraordinário o trabalho prestado além do limite laboral normal. Tais situações existem segundo a norma jurídica, ora devido à impossibilidade de controle da jornada, ora em virtude da função desempenhada pelo empregado dentro da empresa.

No caso específico dos bancários, as regras da jornada de seis horas não se aplicam aos que exercem função de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo, artigo 224, § 2º da CLT. Para estes empregados, a jornada será de no máximo oito horas e a carga horária não poderá ultrapassar 44 horas semanais, sendo extras as horas que excederem este limite, independente do pagamento da gratificação de 1/3, conforme Enunciado da Súmula 232 do TST.

Para uma melhor compreensão e estruturação do estudo, dividiu-se este trabalho em dois aspectos: no primeiro, versa-se sobre a duração do trabalho; no segundo, postula-se sobre as particularidades do contrato de trabalho bancário.

II- DURAÇÃO DO TRABALHO

2.1 Duração Normal do Trabalho

Existe muita divergência na doutrina quanto ao melhor termo a ser utilizado no estudo sobre o tempo de trabalho a que os empregados são vinculados por contrato ao empregador. As três expressões vistas e discutidas pelos autores são: duração de trabalho, jornada de trabalho e horário de trabalho, que Maurício Godinho Delgado (2005, p. 835) apresenta como “conceitos correlatos de importância na análise do fenômeno do tempo de trabalho, ou melhor, tempo de disponibilidade contratual”.

Entretanto verifica-se uma convergência quanto ao conceito de cada denominação. Portanto, antes de aprofundarmos os estudos, trataremos destas nomenclaturas e dos motivos que levaram a adoção do título deste capítulo.

O termo duração do trabalho é a forma mais extensiva das três denominações. De acordo com a doutrina majoritária, a duração de trabalho abrange o tempo efetivamente trabalhado, bem como o repouso semanal e as férias, além de todo descanso. Segundo Godinho, a duração do trabalho abrangeria:

O lapso temporal de labor ou disponibilidade do empregado perante seu empregador em virtude do contrato, considerados distintos parâmetros de mensuração: dia (duração diária, ou jornada), semana (duração semanal), mês (duração mensal), e até mesmo o ano (duração anual) (DELGADO, 2005, p. 835).

A jornada de trabalho compreenderia o tempo que o empregado passa a disposição do empregador em um dia específico.  Ainda segundo a lição de Godinho, “é o lapso temporal diário em que o empregado se coloca à disposição do empregador em virtude de respectivo contrato” (DELGADO, 2005, p.830). Inserem-se neste conceito os intervalos intrajornadas, isto por imposição legal.

O horário de trabalho abrangeria “a indicação do horário em que se inicia e até a hora em que termina o trabalho” (NASCIMENTO, 1999, p.251). O período de tempo durante o qual o trabalhador tem a obrigação de colocar ao dispor da entidade patronal a sua força de trabalho manual ou intelectual, ou seja, o espaço que vai do termo inicial (hora de entrada) ao termo final (hora de saída) da jornada de trabalho.

Adotamos o termo utilizado na Constituição Federal Brasileira de 1988 em seu artigo 7°, inciso XIII, in verbis: “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”. Tendo em vista que a duração do trabalho tem aspecto mais amplo, abrangendo módulos diários, semanais, mensais e até anuais; jornada de trabalho faz referência a dia, ao que é diário dentro de um módulo diário e semanal; e o horário de trabalho ainda é mais restrito e refere-se às horas em um módulo apenas diário.

A limitação do tempo de trabalho é vista como uma conquista social dos trabalhadores, e tem como intuito principal a proteção do trabalho humano, sempre verificando as exigências de proteção da segurança e da saúde dos trabalhadores.

A limitação à duração do trabalho possui três fundamentos:

a) de natureza biológica, porque elimina ou reduz os problemas psicofisiológicos oriundos da fadiga; b) de caráter social, por ensejar a participação do trabalhador em atividades recreativas, culturais ou físicas, propiciar-lhe a aquisição a aquisição de conhecimentos e ampliar-lhe a convivência em família; c) de ordem econômica, por quanto restringe o desemprego e aumenta a produtividade do trabalhador, mantendo-o efetivamente na população efetivamente ativa. (SÜSSEKIND, 2000, p. 216).

Orlando Gomes e Elson Gottschalk classificam estes fundamentos em fisiológico, moral e social, e econômico. Nomenclaturas pouco diferentes dos conceitos, onde eles acrescentaram apenas que a fisiológica ajudou no amadurecimento da idéia de limitação do tempo de trabalho, através de dados científicos. Com propriedade asseveram: “[...] cientistas verificam que o organismo humano sofre desgastes quando se põe em atividade, queimando as energias acumuladas numa maior proporção.” (GOMES; GOTTSCHALK, 2002, p. 281).

2.2 Jornada de Trabalho

Os dois aspectos abrangidos pela natureza jurídica da jornada de trabalho são: natureza pública e natureza privada. De acordo com Martins (2003, p. 477) tem natureza pública, pois o Estado tem interesse em controlar a jornada de trabalho, para que o empregado não venha a se submeter a jornadas muito extensas e possa descansar. E natureza privada, pois as partes do contrato podem estabelecer jornadas inferiores às especificadas em lei, já que esta estabelece a jornada máxima. Desta forma, “a jornada de trabalho teria natureza mista, coexistindo elementos com característica pública e privada”.

As três teorias que explicam o conceito de jornada de trabalho são: tempo efetivamente laborado, o tempo à disposição no centro de trabalho, à disposição do empregador e o tempo de itinerário, ou seja, o tempo despendido no deslocamento residência-trabalho-residência (além do somatório anterior).

Delgado (2005, p.837) aborda este assunto dizendo que além dos três critérios principais de cálculo da extensão da jornada citados acima, “há ainda dois outros de caráter especial, aventados por normas especificas de certas categorias profissionais brasileiras, o critério de tempo de prontidão (ou horas de prontidão) e o do tempo de sobreaviso (horas de sobreaviso)”.

Na maioria das vezes, o tempo à disposição é o critério mais adotado nas ordens justrabalhistas. Entretanto, é utilizada com certa freqüência a combinação de critérios, desde que respeitando certas circunstâncias e situações especiais (DELGADO, 2005, p. 837)

O tempo efetivamente trabalhado é o critério mais restrito dos três principais, pois exclui do cálculo da jornada, por exemplo, o tempo que o empregado fica simplesmente à disposição, aguardando ordens superiores (situação prevista no artigo 4º da CLT). E por este motivo, não vigora na quase totalidade dos casos ocorridos no direito brasileiro.

O tempo à disposição do empregador é o tempo que o funcionário passa à disposição do empregador trabalhando ou aguardando instruções. . Esse é o critério adotado na ordem jurídica brasileira.

O tempo de deslocamento ou tempo de itinerário, leva também em consideração, para efeito do cálculo da jornada, o tempo que o empregado gasta de casa para o trabalho e do trabalho para casa, período no qual não acontece efetivamente a prestação do serviço. Esse critério é visto como exceção, não é adotado na CLT, e só ocorre quando temos concomitantemente três condições, de acordo com o artigo 58 da CLT § 2º:

O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução (BRASIL/ CLT, 2004, p.66).

Os critérios especiais de fixação da jornada são adotados de acordo com normas específicas de determinadas categorias profissionais. São dois: “o tempo de prontidão e o tempo de sobreaviso” (DELGADO, 2005, p. 842). Existe legislação específica destas situações para o ferroviário, artigo 244 da CLT § 3º e § 2º respectivamente, como segue: §3º “Considera-se de “prontidão” o empregado que ficar nas dependências da Estrada, aguardando ordens [...]”; §2º “Considera-se de “sobreaviso” o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço [...]”.

Conforme entendimento de Delgado (2005), no tempo de prontidão o empregado tem a sua disponibilidade pessoal significativamente restringida, pois ficará em dependências especificadas pela empresa, fora de sua residência, aguardando ordens para voltar ao trabalho. Por isso o tempo de prontidão tem um caráter contratual, apesar de não ser pleno, já que o obreiro não está efetivamente trabalhando.

De acordo com os ensinamentos de Delgado (2005) no tempo de sobreaviso o obreiro tem a sua disponibilidade pessoal relativamente restringida, pois aguarda em sua residência o chamado para voltar a trabalhar. Da mesma forma que no tempo de prontidão, no tempo de sobreaviso o direito concede caráter contratual, que também não é pleno, tendo em vista o empregado não estar efetivamente trabalhando.

Existe uma ramificação do tempo de sobreaviso, decorrente dos avanços tecnológicos da atualidade, que ocorre quando da utilização pelo empregado de pagers, bips e telefones celulares, por exemplo. Isto ocorre devido ao fato de o empregador estar em contato direto com o empregado, e conseqüente retorno ao trabalho quando solicitado.

O enquadramento jurídico em relação a situação esplanada não é pacífico, “o argumento em favor da aplicação da figura celetista do tempo de sobre aviso respalda-se no juízo de que tais aparelhos colocariam o trabalhador em posição de relativa disponibilidade perante o empregador [...]” (DELGADO, 2005, p. 844). Conforme §2º do artigo 244 da CLT, “[...] aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço [...]” (BRASIL/ CLT, 2004, p. 111).

O argumento contrário “fundamenta-se na alegada disparidade de situações fáticas comparadas (a antiga, aventada na CLT, e a moderna).” (DELGADO, 2005, p. 844). Pois conforme o §2º do artigo 244 da CLT “permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço”.  Acontece que na época que foi feita a lei, não existiam tais equipamentos, o que dispensaria a necessidade de o trabalhador aguardar em casa, já que com os recursos tecnológicos ele pode ser encontrado a qualquer momento.

Os dois argumentos têm boa representação na jurisprudência. Mas é importante ressaltar, que independente do posicionamento adotado, no momento em que o empregado retorna ao trabalho estará à disposição do empregador.

A jornada normal de trabalho foi limitada no Brasil em oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais pela Constituição Federal de 1988, mas conforme o artigo 7º, inciso XIII e parágrafo único, a redução da jornada pode ser efetuada mediante convenção ou acordo coletivo. Em relação à jornada de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, a limitação foi de seis horas no artigo 7º, inciso XIV.

O comando constitucional é o parâmetro para a composição desta duração, não tendo o caráter de limite mínimo, mas no sentido inverso, o caráter de limite máximo. Daí a possibilidade de acordo estabelecendo jornada inferior àquela preconizada na Constituição de 1988. Sem prejuízo da jornada máxima do trabalho normal semanal, estabelecido na lei, a duração média incluindo as horas suplementares, não pode exceder quarenta e oito horas em um período de referência fixado em convenção coletiva, que não pode, em caso algum, ultrapassar doze meses.

A fixação da jornada de trabalho deverá ser expressamente especificada no momento da celebração do contrato entre empregador e empregado, devendo ser anotada na Carteira de Trabalho do obreiro e no Livro de Registro da empresa. Ocorre que, como a própria Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) preconiza, em seu artigo 442, o contrato pode ser verbal ou tácito, neste caso, deverá ser observado o costume da empresa acerca da duração normal de trabalho adotada.

Como ensina Godinho, “[...] as normas jurídicas estatais que regem a estrutura e dinâmica da jornada e duração do trabalho são, de maneira geral, no Direito Brasileiro, normas imperativas” (DELGADO, 2005, p. 41). Desta forma, protege-se o empregado do trabalho extenuante de horas intermináveis.

Por outro lado, a realidade muitas vezes difere da pretensão legal, pois as normas imperativas que regem a jornada de trabalho são, em alguns casos, flexibilizadas em virtude da necessidade, ora do empregador, ora de ambos, empresário e proletário.

Orlando Gomes e Elson Gottschalk escrevem:

O princípio de ordem pública, de que se revestem as leis sobre horário e jornada, pode se abrandar diante de conjuntura econômica desfavorável para as empresas, e devidamente comprovada e reconhecida pelos próprios interessados, que se manifestam, através de chancela do sindicato de classe, pela redução de horário e salário (Lei nº. 4.923 e Constituição de 1988, artigo 7º, inciso XIII) (GOMES; GOTTSCHALK, 2002, p. 288).

Tais derrogações ao princípio da restrição da jornada, ainda seguindo a lição dos autores acima, poderão ser de dois tipos: a) derrogações permanentes, caracterizadas pela exclusão de certas pessoas ao limite da jornada normal, aqui se encaixando os cargos de confiança; b) derrogações temporárias, que ocorrem em face de conjecturas momentâneas, exemplos: serviços inadiáveis, força maior, trabalho extraordinário, etc.

Após tais elucubrações, podemos analisar as derrogações à duração normal do trabalho sob dois prismas: a redução e a extrapolação da jornada de trabalho.

Em relação a diminuição da jornada, devemos, antes de tudo, esclarecer que os institutos de duração de trabalho e salário são constitucionalmente distintos. Resulta disto, que a negociação coletiva para redução de qualquer deles não implica, necessariamente, na diminuição do outro. Na prática há uma permuta de interesses, visto que a redução da jornada (CF/88, artigo 7º, inciso XIII) leva o empresário a barganhar a redutibilidade do salário (CF/88, artigo 7º, inciso VI).

Valentin Carrion, assim coloca a questão:

No decurso da relação, a jornada normal não poderá ser reduzida pelo empregador com diminuição do salário, mesmo com a concordância do empregado, salvo se houve efetivo interesse deste (freqüência a aulas, outros empregos etc.) ou autorização em convenção ou acordo coletivo (CF, artigo 7º, inciso VI) (CARRION, 2004, p. 102).

Desta forma extraímos que apenas coletivamente poderá ocorrer tanto a redutibilidade do salário quanto a redução da jornada de trabalho. Constatando que, apesar de não serem medidas correlatas, frequentemente são acordadas no mesmo instrumento negocial. Porém, existem momentos em que se faz imperioso para o empregador que seus contratados prestem serviços além do tempo estipulado. Está caracterizado o trabalho extraordinário, onde ocorre a extrapolação do limite do tempo de labor.

O trabalho extraordinário é aquele prestado para além do limite normal. Só pode ser prestado quando a lei expressamente o preveja ou quando, ocorrendo motivos ponderosos, seja autorizado pelo instituto nacional do trabalho e previdência. Vale salientar que o trabalhador deve ser dispensado de prestar trabalho extraordinário quando invocando motivos, atendíveis, expressamente o solicite.

A doutrina divide o trabalho extraordinário em dois segmentos: “a) extralimitação da jornada máxima legal; b) da superação da jornada máxima contratual ou convencional coletiva” (GOMES; GOTTSCHALK, 2002, p. 289). Esta divisão é apenas didática, visto que quando ocorrer a superação do limite máximo (seja este limite legal ou contratual) o efeito é o mesmo: o direito a percepção do sobre-salário.

Logo, como nos ensina Süssekind (2000, p. 821):

Haverá trabalho extraordinário toda vez que o empregado prestar serviços ou permanecer à disposição da empresa após esgotar-se a jornada normal de trabalho, seja em virtude de acordo escrito ou de instrumento da negociação coletiva, seja nos casos previstos em lei, por determinações do empregador, ressalvada a hipótese de compensação de jornadas [...].

Pelo exposto, nota-se que, no pensamento de Süssekind, qualquer acréscimo em tempo de trabalho além do estipulado em lei ou pelo que reza o estatuto da empresa é tido como hora extra, sendo assim acrescida em suas horas normais de trabalho e, ao trabalhador dada, a recompensa pelo acréscimo de horas trabalhadas seguindo as determinações previstas em Lei.

Como foi amplamente debatido, a jornada de trabalho é o tempo diário em que o empregado tem de se colocar em disponibilidade perante seu empregador, em decorrência de contrato. Ocorre que tal jornada deverá ser controlada pelo contratante, logo, se faz necessária uma fiscalização do tempo de labor prestado ou posto à disponibilidade pelo obreiro. Decorrência lógica do instituto da jornada de trabalho, portanto, é sua diferenciação em jornada controlada e jornada não controlada, aqui vista segundo a lição de Godinho (DELGADO, 2005, p. 66/77).

As jornadas controladas – primeiro tipo – seriam aquelas em que a prestação do trabalho é submetida a efetivo controle pelo empregador, essa é a regra geral no direito brasileiro. Nas jornadas controladas, caso evidenciado o extrapolamento do tempo diário acordado, o empregado faz jus à percepção do adicional de horas extras.

As jornadas não controladas – segundo tipo – se caracterizam pela impossibilidade de controle do tempo de prestação de serviço. Aqui, o empregado não é submetido a um real controle de horário por parte do empregador, não lhe são devidas às horas extras. Conforme colocação de Godinho:

O critério é estritamente prático: trabalho não fiscalizado nem minimamente controlado é insuscetível de propiciar a aferição da real jornada laborada pelo obreiro – por essa razão é insuscetível de propiciar a aferição da prestação (ou não) de horas extraordinárias pelo trabalhador (DELGADO, 2005, p.69).

É o caso do artigo 62 da Consolidação das Leis Trabalhistas, onde estão especificados os gerentes, diretores, chefes de departamentos, etc.

A doutrina ainda vislumbra outro tipo de jornada, a jornada não legalmente tipificada, onde não há regulamentação jurídica. É o caso exclusivo dos empregados domésticos.

A jornada de trabalho controlada pelo empregador é a regra geral do direito brasileiro, na qual a prestação do serviço pelo obreiro é fiscalizada pelo contratante. Diante desta realidade, surge para o empregado, quando ocorre a extrapolação do limite de trabalho convencionado (ou legal), o direito a percepção do adicional de horas extras.

Entretanto, a própria norma jurídica laboral exclui categorias de trabalhadores para os quais as regras da jornada de trabalho não são em sua totalidade aplicadas. São os empregados sujeitos a jornadas não controladas. Neste quadro, tais jornadas não fiscalizadas não ensejam cálculo de horas extraordinárias.

Preconiza o art. 62 da CLT, in verbis:

Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I – os empregados que exercem atividade externa incompatível cm a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

Muitos estudiosos levantaram a hipótese da possível inconstitucionalidade deste artigo da CLT. Tratando o assunto como se o mesmo abarcasse situações de discriminação para com as categorias ali elencadas, contrapondo-se à norma constitucional geral em particular o artigo 7º, XIII da CF.

Delgado não vê discriminação na norma laboral, mas sim um critério prático “reconhecido pelo direito, como síntese de lógica e sensatez socialmente ajustadas” (DELGADO, 2005, p.70). Há desta forma, o reconhecimento da realidade empregatícia.

O art. 62 da CLT foi recepcionado pela atual Carta Magna, pois excetua circunstâncias de trabalho não sujeitas a horário ou nas quais o controle da jornada se faz impraticável, em presença das quais inexiste obrigação de remunerar como extraordinário o trabalho prestado.Essas disposições, por específicas, não se atritam, mas, ao contrário, complementam a norma genérica do art. 7º, inciso XIII, da CF (TST, RR 313.641/96.6, Armando de Brito, Ac. 5º T, 10.531/97).

Para Martins (2003, p.478) “o art. 62 da CLT não está mencionando que o empregado deva trabalhar mais do que a jornada especificada na Constituição”. O que ocorre é a impossibilidade de fiscalização de horários.

2.3 Horas Extras

Como especificado anteriormente, a limitação da jornada diária de trabalho se faz necessária para que não se comprometa a saúde do trabalhador. Ressaltemos aqui que o bem-estar do obreiro deve ser entendido tanto no aspecto físico quanto no psicológico, pois como sabemos, o homem é fruto da conjunção desses dois fatores. Conforme afirmado por Nascimento (1999, p. 274), “O trabalho desenvolvido longamente pode levar à fadiga física e psíquica”. Porém, devem ser considerados tanto o aspecto físico quanto o psicológico, uma vez que igualmente podem causar prejuízos à normalidade do trabalho.

Entretanto, existem momentos nos quais o empregador se encontra diante de situações extremas, como força maior, conclusão de serviços inadiáveis, reposição de paralisações, ou ainda, diante das necessidades do mercado no qual está inserido, onde se faz necessário que seus trabalhadores prorroguem sua jornada normal de trabalho.

De acordo com Martins (1999, p.275):

Horas Extras são as prestadas além do horário contratual, legal ou normativo, que devem ser remuneradas como adicional respectivo. A hora extra pode ser realizada tanto antes do início do expediente, como após seu término normal ou durante os intervalos destinados a repouso e alimentação. São usadas as expressões horas extras, horas extraordinárias ou horas suplementares, que têm o mesmo significado.

Tal prorrogação, segundo Nascimento (1999, p. 275), pode ocorrer de forma bilateral ou unilateral (conforme o acordo de vontades), por interesse exclusivo do empregador ou por interesse de ambos, de forma lícita ou ilícita, e por derradeiro, depende de autorização do Ministério do Trabalho ou independe desta autorização.

Para Delgado (2005, p. 731), as horas extras seriam um adicional legal abrangente visto que “se aplicam a qualquer tipo de empregados, desde que situado o obreiro nas circunstâncias legalmente tipificadas”. Esta sua caracterização parte da premissa de que os adicionais se dividiram em legais e convencionais. No primeiro caso seriam aqueles previstos em lei, no segundo aqueles criados pela normatividade infralegal. A subdivisão dos adicionais legais em abrangentes e restritos se dá quando da análise do enquadramento do direito de percepção do adicional pelo obreiro; quando o adicional é tratado em lei especial para determinados trabalhadores, estaríamos diante de um adicional legal restrito.

Dado o exposto até aqui, podemos dizer que toda jornada extraordinária cumprida pelo empregado no contrato, será tida como sobre-remuneração, no caso, o adicional de horas extras. A Constituição Federal de 1988 assegura o adicional de horas extras aqui retratadas. Em seu artigo 7º, inciso XVI, a Carta Magna estabelece que o adicional deva ser superior, no mínimo, em cinqüenta por cento a hora normal. Logo, constata-se que a regra jurídica especial poderá majorar a porcentagem extraordinária devida, mas nunca diminuí-la.

Nascimento (1999) apresenta classificação das horas extras em cinco tipos, quais sejam: a) resultante de acordo de prorrogação; b) resultante de sistema de compensação; c) destinada à conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa causar prejuízos ao empregador; d) prestadas para recuperação de horas de paralisação; e e) cumpridas em caso de força maior. Doutrina e jurisprudência concordam que o adicional só não será devido no caso de compensação de horas, isto em virtude da promulgação da Constituição de 1988.

Acrescentemos que é proibido o chamado salário complessivo, onde é definida previamente quantia certa ou percentual prefixado prevendo horas extras ou outros adicionais. Ora, é da natureza do adicional de horas extras o efetivo trabalho efetuado fora da jornada contratada, logo, um prévio valor fixo a ser pago englobando o tempo extraordinário expendido, é contrário ao espírito do instituto.

Ademais, devemos levar em consideração a habitualidade com que estas horas extras serão prestadas pelo obreiro. Isto porque – como dito – sua natureza especial faz com que não se possa utilizar deste mecanismo como maneira de prorrogação comum da jornada de trabalho. Portanto, estas horas trabalhadas além do horário normal contratado quando de forma habitual integram a remuneração do obreiro para todos os fins. Elas iram refletir nas “parcelas trabalhistas (13º salário, férias com 1/3, FGTS, aviso prévio – se for o caso, etc.) e parcelas previdenciárias (salário de contribuição)” (DELGADO, 2005, p. 899).

Podemos, ao final, estruturar resumidamente que as horas extras são aquelas trabalhadas além da jornada normal de cada empregado, seja esta jornada comum ou reduzida.

O Tribunal Superior do Trabalho pacificou o entendimento relativo ao adicional em seu Enunciado nº. 264, que diz que:

[...] a remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa (CARRION, 2004, p.1106).

Acrescentando que o percentual a ser pago com um sobre-salário pelas horas suplementares trabalhadas, nunca poderá ser inferior a cinqüenta por cento, como estabelecido na Carta Magna no artigo 7º, inciso XVI, “salvo se mediante acordo ou convenção coletiva, são compensados os excessos de horas em um dia, com a correspondente diminuição em outros da mesma semana, observadas as condições legais” (GOMES; GOTTSCHALK, 2002, p.289).

Em relação ao pagamento de horas extras com gratificações, “prevalece a opinião que não devem ser admitidas com este fim, posto que se trata de instituto que não se compadece com a remuneração extra” (GOMES; GOTTSCHALK, 2002. p.290-291). Visto que a remuneração das horas extras é apenas parte alíquota da compensação, e por isso não pode ser confundida com a gratificação.

III- PARTICULARIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO BANCÁRIO

O contrato de trabalho é o vínculo existente entre o empregador e o empregado, segundo a teoria do contratualismo.

De acordo com Barros (2002, p. 23):

[...] contrato de trabalho constitui um ajuste expresso ou tácito, por meio do qual uma pessoa física se compromete a executar em favor de outrem um serviço de natureza eventual, mediante salário e subordinação jurídica. Trata-se de um contrato de direito privado, sinalagmático, oneroso, consensual de trato sucessivo, do tipo subordinativo e intuito personae em relação ao empregado.

Os requisitos para a composição do contrato de trabalho são: agente capaz, objeto lícito e consentimento. Existe uma variedade de critérios classificatórios desses contratos, quais sejam: quanto à forma de celebração podem ser escritos e verbais; quanto à duração são divididos em determinado e indeterminados e quanto à regulamentação teremos os contratos comuns e especiais (BARROS, 2002).

O contrato de trabalho dos bancários, quanto à regulamentação é especial, pois possui peculiaridades que interferem nas obrigações básicas, que o tornam diferente dos contratos comuns por motivos circunstanciais. O Título III, Capítulo I, Seção I da CLT, especificamente em seus artigos 224, 225 e 226, trata das normas especiais de tutela do trabalho, das disposições especiais sobre duração e condições de trabalho dos bancários.

Ultrapassando tais generalidades iniciais, convém analisar com mais afinco os artigos 224 e 225 da CLT específicos sobre a duração e condições de trabalho dos bancários. Já que atualmente os bancos, em sua maioria, terceirizam o trabalho dos empregados preceituados pelo artigo 226 da CLT, ou seja, de portaria e limpeza, tais como porteiros, telefonistas de mesa, contínuos e serventes, empregados em bancos e casas bancárias.

3.1 Duração Normal do Trabalho e Cargos de Confiança

Reza o artigo 224 da CLT:

A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.

§ 1º.A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre 7 (sete) e 22 (vinte e duas) horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de 15 (quinze) minutos para alimentação.

§ 2º. As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo (BRASIL/ CLT, 2004, p. 105).

Como se pode observar, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) assegura jornada diária de seis horas para os bancários, excetuando aqueles que porventura exerçam funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenham outros cargos de confiança, isto, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo.

Tratando da prorrogação de jornada, assim descreve o artigo 225: “A duração normal de trabalho dos bancários poderá ser excepcionalmente prorrogada até 8 (oito) horas diárias, não excedendo de 40 (quarenta) horas semanais, observados os preceitos gerais sobre a duração do trabalho”.

É certo que a duração do horário de trabalho compreende-se entre às sete e às vinte e duas horas, assegurando-se ao empregado da empresa bancária um intervalo de 15 minutos para suas refeições. Sobre este intervalo Barros (2002, p. 102/103), versa que:

Temos entendido que o citado intervalo [15 minutos] não é computado na duração do trabalho, como emerge da seguinte ementa:

‘Intervalo. Bancário.

Os intervalos para descanso concedidos ao trabalhador, de regra, não são computados na duração do trabalho, ‘EX VI’ do art. 71, § 2º, da CLT [...].

Sobre este período de 15 minutos o TST consagra na Orientação Jurisprudencial da SDI que orienta:

Hora extra – Intervalo de quinze minutos – Bancário.

O intervalo concedido pelo empregador, de quinze minutos, nos termos do artigo duzentos e vinte e quatro, parágrafo primeiro, da CLT, para lanche ou descanso, é um intervalo obrigatório para todos os empregados que tenham jornada de seis horas, submetendo-se à regra geral constante do artigo setenta e um da CLT. Embargos conhecidos mas não providos. TST. E.RR1345558/94 – Rel.: Rel. Ministro Ronaldo Jose Lopes Leal – DJ. De 12.12.1997, p. 65.872. Este foi um dos acórdãos que deu origem à Orientação Jurisprudencial n. 178 da SDI-I do TST (apud BARROS, 2002, p. 103).

Concluímos que a jornada de trabalho do bancário é de seis horas acrescidos 15 minutos obrigatórios de intervalo. Desta forma, são apenas duas as condições para que o bancário que labore além da sexta hora não tenha direito ao pagamento da sétima e oitava horas acrescidas do adicional de jornada extraordinária: que se configure o exercício de uma função de confiança e que a contraprestação econômica não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo, condições estas, cumulativas, como por exemplo do supervisor ou auditor.

Bancário. Supervisor e auditor. Horas extras excedentes da sexta.

A Jurisprudência desta c. Corte é no sentido de que não basta o recebimento da gratificação de função e o cargo estar rotulado como sendo de confiança para que o bancário seja enquadrado na exceção prevista no § 2 do artigo 224 da CLT. Deve ficar comprovado que o bancário exercia cargo de confiança, com o mínimo de poder de mando e gestão que o distinguisse dos demais empregados do banco, aspecto fático que foi afastado pelos acórdãos regional e turmário [...] (apud BARROS, 2002, p. 103).

Como se lê, não basta a simples nomenclatura do cargo para que se configure a função, sendo necessário que reste provado de forma inequívoca um nível diferenciado de fidúcia, uma confiança especial, do banco para com o funcionário. Outrossim, o fato do empregado exercer função altamente técnica, que se demonstre imprescindível às atividades da empresa, ou que tenha acesso a informações administrativas, também não configura a fidúcia especial do cargo de confiança (BARROS, 2002).

Não se deve exigir, entretanto, que o bancário esteja investido em amplos e gerais poderes de gestão, ao passo de decidir sobre interesses fundamentais do empregador, sendo bastante que possua uma posição de destaque na unidade em que atua (GOMES,2004).

Tal posição se revela no desempenho de tarefas de fiscalização, coordenação e direção sobre o trabalho de outros empregados, com a responsabilidade efetiva pela administração da agência bancária, revelando a fidúcia especial depositada no empregado, como dito anteriormente.

O gerente bancário que se molda aos auspícios da lei é a autoridade máxima da agência ou da unidade bancária, investido em amplos poderes de gestão e representação, poderes estes que não têm o condão de alterar a política da instituição financeira. É aquele que não possui fiscalização imediata de outro empregado e que se reporta diretamente ao gerente regional da instituição (GOMES, 2004).

Para corroborar nosso entendimento a respeito do risco que o Banco corre ao não enquadrar devidamente a carga horária de seus funcionários, de acordo com a função exercida, colacionamos alguns julgados, que entendemos pertinentes:

EMENTA. BANCÁRIO - ANALISTA DE SISTEMAS - CARGO DE CONFIANÇA - NÃO-CONFIGURAÇÃO - INAPLICÁVEL O ART. 224, § 2º, DA CLT. A simples percepção de gratificação de função superior a 1/3 do salário não é suficiente para configurar cargo de confiança, que pressupõe a existência de fidúcia especial. Demonstrado que a reclamante exerceu função meramente técnica de analista de sistemas, sem fidúcia especial que a distinguisse dos demais empregados, sua jornada é de seis horas,("caput" do artigo 224 da CLT). Agravo não provido.

DECISÃO: Por unanimidade, negar provimento ao agravo”.

(origem: tribunal: TST decisão: 25 08 2003. proc: aerr n^o: 503939 ano: 1998.  relator Ministro Milton de Moura França).

RECURSO DE REVISTA – BANCÁRIO - HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. A jurisprudência deste C. Tribunal Superior vem se posicionando no sentido de que a mera denominação do cargo não é suficiente para o enquadramento da função na hipótese do § 2º do artigo 224 da CLT, e sim a prova do efetivo exercício de função de confiança. (TST – RR 453030 – 1ª T. – Rel. Juiz Conv. Aloysio Corrêa da Veiga – DJU 09.07.2004) JCLT.462 JCLT.224 JCLT.224.2

RECURSO DE REVISTA – CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIO – ARTIGO 224, § 2º, DA CLT – Ausente a comprovação de que o Reclamante exercia efetivamente cargo de gestão, ficando assente apenas que recebia gratificação especial, correta a decisão do Regional que entendeu não ser aplicável ao Autor a exceção prevista no artigo 224, § 2º, da CLT. Recurso de Revista não conhecido. (TST – RR 1421 – 1ª T. – Relª Juíza Conv. Maria de Assis Calsing – DJU 09.07.2004) JCLT.224 JCLT.224.2

Por todo o exposto, é que viemos sugerir a implantação de um novo Plano de Cargos Comissionados, limitando a 06 (seis) e oito (oito) horas diárias e 30 (trinta) e 40 (quarenta) horas semanais, segundo a responsabilidade de cada um, de acordo com as atribuições do cargo/função ocupado.

Saliente-se que os referidos empregados são excluídos da jornada especial de seis horas, não fazendo jus as sétima e oitava horas como extras, porém, conforme o Tribunal Superior do Trabalho (TST), às horas suplementares, excedentes da oitava, farão jus, exceto quando investidos de mandato, em forma legal, tenham encargos de gestão e usufruam padrão salarial que os diferenciem dos demais empregados.

Ainda, excetua-se da jornada especial, o bancário investido nas funções de tesoureiro que apesar de não possuir poderes de mando, a confiança depositada se demonstra sobremaneira bastante a excluí-lo da tutela especial, visto ser o encarregado pelo repasse e guarda dos haveres que circulam no estabelecimento (GOMES, 2004).

Destarte, consoante o enunciado 237 do TST, para estes bancários, o exercício da função de tesoureiro aliado ao pagamento da gratificação não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo, impedem o direito ao pagamento da sétima e oitava horas como extras.

De todo o exposto, conclui-se que os bancários que cumprem jornada de oito horas, mesmo que remunerados com gratificação, porém, cujo cargo não configure função de confiança, terão por direito haver da instituição financeira as horas excedentes à sexta, adicionadas do percentual de cinqüenta por cento (GOMES, 2004).

Por fim, vale notar que conforme a orientação jurisprudencial n° 15 TST, o bancário que recebe gratificação de função superior a 1/3 e inferior ao valor constante de norma coletiva, não tem direito de haver as sétimas e oitavas horas, e sim, à diferença não paga do adicional.

Como se vê, o bancário só poderá fazer horas extras excepcionalmente, razão pela qual não poderá firmar acordo de prorrogação, pois este pressupõe a obrigatoriedade de o empregado fazê-las quando convocado.

A limitação a 8 horas diárias da jornada normal somada à extraordinária tomou como base o bancário não exercente de cargo de confiança, que tem direito à jornada reduzida de 6 horas. Para os bancários exercentes de função de confiança, e que recebam gratificação não inferior a um terço do salário, só serão consideradas extras aquelas horas que ultrapassarem a jornada de 8 horas.

IV- CONSIDERAÇÕES FINAIS

Objetivou-se, neste artigo, demonstrar que o Direito precisa ser encontrado no meio social, de maneira a garantir a menor distância possível entre a norma jurídica e a realidade. O Direito, aliás, forma-se antes de ser posto em norma jurídica. O que se espera do legislador, portanto, é que procure produzir leis que acompanhem as necessidades da sociedade e que se adaptem às suas exigências.

O Direito laboral possui, a princípio, como sustentáculo, o amparo aos trabalhadores e a consecução de uma igualdade substancial e prática para os sujeitos envolvidos. Trata-se de uma ramificação do Direito essencialmente relacionado às convenções coletivas de trabalho marcadamente aderentes à realidade, do que resulta também um especial dinamismo.

Foi dentro deste contexto que este estudo teve como objetivo primordial de discorrer a respeito da jornada extraordinária de trabalho, especificamente sobre o Trabalho Extraordinário na Atividade Bancária. Descrevendo que a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) assegura jornada diária de seis horas para os bancários, excetuando aqueles que porventura exerçam funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenham outros cargos de confiança, isto, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo, como comprovado pelo artigo 225 que  reza sobre a duração normal de trabalho dos bancários, indicando que poderá ser excepcionalmente prorrogada até 8 (oito) horas diárias, não excedendo de 40 (quarenta) horas semanais, observados os preceitos gerais sobre a duração do trabalho.

É certo que a duração do horário de trabalho compreende-se entre sete e vinte e duas horas, assegurando-se ao empregado da empresa bancária um intervalo de 15 minutos para suas refeições. Portanto, a jornada de trabalho do bancário é de seis horas acrescidos 15 minutos obrigatórios de intervalo. Desta forma, são apenas duas as condições para que o bancário que labore além da sexta hora não tenha direito ao pagamento da sétima e oitava horas acrescidas do adicional de jornada extraordinária: que se configure o exercício de uma função de confiança e que a contraprestação econômica não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo, condições estas, cumulativas, como por exemplo do supervisor ou auditor. Não bastando a simples nomenclatura do cargo para que se configure a função, sendo necessário que reste provado de forma inequívoca um nível diferenciado de fidúcia, uma confiança especial, do banco para com o funcionário.

Diante do exposto, conclui-se que os bancários que cumprem jornada de oito horas, mesmo que remunerados com gratificação, porém, cujo cargo não configure função de confiança, terão por direito haver da instituição financeira as horas excedentes à sexta, adicionadas do percentual de cinqüenta por cento.

A limitação a 8 horas diárias da jornada normal somada à extraordinária tomou como base o bancário não exercente de cargo de confiança, que tem direito à jornada reduzida de 6 horas. Para os bancários que exercem função de confiança, e que recebam gratificação não inferior a um terço do salário, só serão consideradas extras aquelas horas que ultrapassarem a jornada de 8 horas.

Sendo assim, do exposto através de uma revisão da literatura pertinente ao Direito do Trabalho, em especial da jornada extraordinária de trabalho, que se buscou a verdade, não o que é declarado em documentos, mas o que realmente acontece, em relação aos direitos laborais dos bancários em relação ao pagamento de seus vencimentos normais e das horas-extras trabalhadas, confirmadas por um estudo de campo que diagnosticou que a importância de se tratar este tema se torna pertinente, tendo em vista que há por parte das empresas bancárias a efetivação de mecanismos que burlam a lei e desprotegem os empregados.

Para mudar o atual quadro se faz importante, e que deve tomar corpo, a idéia de rever esta norma estabelecida pelos artigos 224, 225 e 226 da CLT, tornando-a mais clara e sem dar margem a interpretações fora do seu contexto real. Devendo-se assim, ser o objetivo maior de todos os que trabalham com este ramo especial do Direito, a efetiva aplicação da legislação vigente.

Vale deixar registrado, que este estudo não se torna uma obra completa sobre o tema, fazendo-se necessário um maior aprofundamento a ser desenvolvido em um trabalho de pós-graduação, dado a importância de se resolver tal problemática de maneira global. Porém, acreditamos que tal Trabalho de Conclusão de Curso, possa servir de apoio literário a futuros estudo no campo do Direito do Trabalho, bem como a curiosos no tema. 

REFERÊNCIAS

ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum: acadêmico de Direito. 3. ed. São Paulo: Rideel, 2006.

BARROS, Alice Monteiro de Barros. Contratos e regulamentações especiais de trabalho. São Paulo: LTr, 2002.

BRASIL. Consolidações das Leis do Trabalho. Obra coletiva da Editora Saraiva.São Paulo: Saraiva, 2004.

CARRION, Valentin. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005.

FERRARI, Irani; NASCIMENTO, Amauri Mascaro; MARTINS FILHO, Ives Granda da Silva. História do Direito do Trabalho e da Justiça do Trabalho. 2. ed. São: LTr, 2002.

GOMES, Emerson Souza. Bancário: Cargo de confiança e jornada extraordinária. Disponível em: <http://www.advogado.adv.br/artigos/2004/ emersonsouzagomes/bancariocargodeconfianca.htm>. Acesso em: 10/08/2006.

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2003.

IBP –  Instituto Brasileiro de Psicologia. Dados sócio-demográficos brasileiros: especificações etárias. Rio de Janeiro: ESP, 2005.

LUCENA, Socorro; BRITO, Adjalmira. Regras de metodologia científica para a produção de trabalhos acadêmicos. João Pessoa: UNIPÊ,2006.

MARTINS, Sérgio Pinto. Contrato de Trabalho de Prazo Determinado e Banco de Horas: Lei nº 9.601/98. 2. ed. Vol. 2.  São Paulo: Atlas, 1999.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso do Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

NASSIF, Elaine Noronha. Fundamentos da Flexibilização: Uma Análise de Paradigmas e Paradoxos do Direito e do Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2001.

NUNES, Celso Luiz. A Flexibilização do Direito Coletivo do Trabalho e os Contratos Coletivos do Sindicato dos Trabalhadores na Indústria da Construção e do Mobiliário de Caçador. 2003, Dissertação (Mestrado em Direito) – Curso de Pós Graduação em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina.

OLIVEIRA, Florenca. Os altos empregados e o direito do trabalho. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/19/73/1973/?email>. Acesso em: 22/08/2006.

ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Flexibilização do direito do trabalho. In: MAGANO, Octavio Bueno (Coord.). O moderno direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1994.

ROSA PINTO, Bernadete Edith. A Flexibilidade das Relações de Trabalho: a Precaridade do Contrato a Prazo determinado da Lei nº 9.601 de 1998. São Paulo: LTr, 2001.

RUSSUMANO, Mozart Victor. Curso do Direito do Trabalho. 8. ed.  São Paulo: Jaruá, 2000.

SEGADAS, Viana. Antecedentes Históricos. In SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; SEGADAS, Viana; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19. ed. Vol. 1. São Paulo: LTr, 2000.

SILVA, Edson Braz da. Normas especiais de tutela do trabalho. Disponível em: <http://www.ucg.br/site_docente/jur/edson/pdf/novo/unidade03.pdf>. Acesso em: 16/11/2006.

SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2000.

THOMAS, J R; NELSON, J R. Métodos de pesquisa em atividade física. 3. ed. Artmed, 2002.