RESUMO: Na perspectiva do constitucionalismo no novo milênio observa-se a necessidade de efetividade quanto aos direitos fundamentais do cidadão. Nesse sentido faz-se mister o entendimento das mutações existenciais que conduzam a perspectiva democrática inclusiva. Enquanto instrumento de realização da vida boa para todos. E não apenas para uma parte abastada econômica, política e socialmente. Portanto partimos da premissa do reconhecimento material das condições adequadas de vida, saúde, educação, renda, moradia digna entre outros direitos fundamentais básicos assegurados pelo Estado Democrático de Direito no sentido material. A possibilidade de inclusão mediante os direitos políticos, sociais, econômicos e culturais entendida como cidadania material na efetividade do acesso à justiça.

Palavras-Chave: Direitos de quarta dimensão; Cidadania material; efetividade no acesso à justiça.

INTRODUÇÃO

No estudo do acesso à justiça no Brasil na contemporaneidade encontramos entraves a serem analisados no entendimento dos direito como relações de poderes associado ao discurso democrático pelas elites distantes da democracia participativa. Nesse sentido recorremos ao conceito de povo defendido por Friedrich Muller (2013) como recurso discursivo das elites O que revela por um lado um o déficit dos poderes constituídos. Ou seja, de que o povo estaria se manifestando legitimamente e ao mesmo tempo essas práticas seriam criminalizadas pelas elites no que incomoda à manutenção do status quo. Justifica-se, portanto as prisões arbitrárias em defesa da ordem pública e passa-se ao viés autoritário quando se aplica o “Dura Lex sed Lex” do Estado de Direito representado na figura do Leviatã contra manifestantes indesejados pelo risco da força participativa das massas saírem do controle e passar a representar ameaças aos donos do poder. Em especial pelas bandeiras sociais defendidas nas reivindicações como direito fundamental à educação, saúde, moradia, renda, entre outros. Nesse sentido a Copa de 2014 representou a justificativa para ações repressivas preventivas contra possíveis distúrbios sociais. Em última análise temos a própria crise institucional de legitimação. E o povo expressa esse sentimento na pouca confiança nas instituições incluídas o polícia, o poder judiciário, os governos, o Congresso nacional e os partidos políticos.

Em certa medida o descontentamento da população é reflexo dos processos inquisitoriais dos inquéritos como modelo de condenação dos pobres em especial pela negação do devido processo legal como ausência de defensores no acompanhamento dos flagrantes e interrogatórios como cultura de negação da cidadania e do acesso à justiça. Esse Estado policialesco em detrimento da sua função social visa retirar de circulação quem transgride regras e incomoda os poderes constituídos, especialmente os pobres e desvalidos. Além da perseguição política dos que não se ajustam ao vigiar e punir. Não é de se estranhar que a própria apropriação do conceito de povo pelas elites. Historicamente tem sido um conceito manipulado como forma de mantê-los no seu devido lugar distante das decisões cotidianas que dizem respeito às suas vidas ao seu presente e futuro.  Esporadicamente na busca de legitimação encontramos decisões isoladas no sentido de demonstrar o assistencialismo institucional como forma de tentar legitimar decisões e dar respostas discursivas à sociedade pelas elites sem viés transformador e apenas precário e que mantém o status quo. Portanto o acesso á justiça se configura na exceção e não na regras das práticas judiciárias e na atuação estatal em nome da lei, não do direito.

1. A LUTA PELA EFETIVIDADE DO ACESSO À JUSTIÇA

No entendimento do Acesso à Justiça no Brasil contemporâneo encontramos alguns desafios a serem abordados quanto a não efetividade dos mesmos. A partir do método dialético e procedimento histórico é possível um estudo do déficit democrático no Brasil a partir de variáveis relevantes que confirmam a representação como regra pelas instituições e seu distanciamento dos anseios da população. Entre alguns elementos de análise destacamos: um sistema penal acusatório e condenatório da pobreza; a negação da cidadania participativa pelo déficit democrático histórico e o distanciamento comunicativo associado à elitização da linguagem jurídica e judiciária como relações de poderes e seu distanciamento da realidade social da maioria da população pela cultura patrimonialista arraigada à tradição, família e propriedade dos meios de produção embora com o discurso democrático e da função social do direito na atualidade pelas instituições. 

É cediço que o tema Acesso à Justiça no Brasil é controvertido pelo distanciamento entre o discurso normativo de que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; assistência a ser prestada pelo Estado aos desamparados; o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, entre os direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5º e seus incisos da Constituição Federal de 198 (BRASIL, CRFB/1988). Da teoria à prática a realidade social especialmente da população das periferias distantes do mundo jurídico e dos tribunais, bem como o pouco conhecimento da linguagem jurídica pela população se mostra com outras tonalidades. O que os tornam duplamente vulnerável quanto ás práticas abusivas pelas instituições que dominam a técnica apurada do dever ser em detrimento do ser quando deveria dar-lhes proteção e assegurar direitos, não só deveres. Não por acaso o abuso de poder se traduz em práticas cotidianas em abordagens policias pelo país afora, além do encarceramento como regra em prisões temporárias que se transformam em definitivas quando se está desprovido de defensor na atuação de fragrantes e nos interrogatórios que conduzem a denuncias e a condenação antes mesmo do processo instaurado. Ou seja, simbolicamente e materialmente a condição de vulnerabilidade do sujeito preso por práticas delitivas nas mãos de autoridades que usam do seu aparato legal para conduzir a denuncia e condenação sem que haja defesa constituída na fase do inquérito. Resulta em ilegalidades e arbitrariedades que fatalmente levam ao encarceramento e cadeias superlotadas e no cumprimento de penas até mesmo além da condenação imposta pelo Estado.

Acerca do tema acesso à Justiça Cappelletti; Garth (1998), explica que nos Estados liberais, burgueses, situados nos séculos XVIII e XIX a solução de litígios civis remetia a concepção individualista dos direitos. A incapacidade dos pobres de utilizar “plenamente a justiça” não era preocupação do Estado. Prevalecia o “laissez-faire”. Portanto trata-se da igualdade formal acessível a poucos. Com o processo de massificação social e as “declarações de direitos” ultrapassa a percepção apenas individualista. Trata-se do reconhecimento de direitos e deveres sociais. Destacam-se nessa fase os direitos do trabalho, à saúde, segurança material e educação. Não custa lembrar que a revolução industrial trouxe à baila às condições desumanas a que eram submetidas, homens, mulheres e crianças a jornadas excessivas e trabalho e precariedade de renda e vida.

A concepção individualista e de conflito em geral há de ser reconhecido como majoritário na desde a concepção Greco-romana ocidental passando pelo renascimento europeu, ultrapassa as revoluções burguesas. E chega aos nossos dias mantendo uma desigualdade material no acesso à justiça. Especialmente o caso brasileiro tem contornos diretos com o processo de colonização lusitana calcada no patrimonialismo, personalismo, cordialidade, clientelismo, e na manutenção do status quo pelas elites (HOLANDA, 1997). A pobreza sempre foi obstáculo a ser superado desde a escravidão no Brasil, a pouca instrução e ao poder de mando local como regra de norte a sul (COSTA, 1999). As instituições foram forjadas a partir da hierarquia social entre ricos e pobres.  Especialmente pela negação da cidadania destes últimos, embora com paulatinos avanços e retrocessos nas Constituições quanto à participação representativa como regra. O conceito de povo apropriado ao sabor dos poderosos e defendido como vontade da maioria expresso nas urnas. Portanto a própria elite sempre teve o cuidado de dizer pela lei o que é bom ao povo a partir de seus interesses casuísticos e de mando. (CARVALHO, 2001; CERQUIER-MANZINI, 2010; COSTA, 1999).

No tocante ao tema “Quem é o povo”, Friedrich Muller (2013) traz à tona a apropriação do termo aos interesses dos poderosos.

Acerca dos obstáculos ao acesso à justiça Cappelletti; Garth (1988), expõe os de ordem econômica associado às custas processuais e a contratação do serviço de profissional técnico; o organizacional quanto à dificuldade de defesa dos direitos coletivos nas sociedades de massa e os obstáculos culturais quando o temos que procurar o judiciário e o próprio desconhecimento de seus direitos básicos pelo homem médio. Aponta ainda Cappelletti; Garth (1998) três ondas por que passam os países do mundo ocidental: a assistência judiciária para os pobres com o sistema Judicare, o advogado remunerado pelos cofres públicos, e os modelos combinados, bem como as possibilidades e limitações da assistência judiciária; a segunda diz respeito às “reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses difusos” em particular à proteção ambiental e do consumidor pela ação governamental, a técnica do procurador-geral privado e do advogado particular do interesse público. E a terceira onda “do acesso á representação em juízo a uma concepção mais ampla de acesso à justiça pelo novo enfoque de acesso à justiça com vistas à efetividade.

A temática do acesso à justiça no Brasil passa pela relação entre direito e poder desde o controle estabelecido na fase do inquérito, passa pela negação da cidadania pela ausência de defensor constituído desde a prisão, interrogatório até a denúncia constituindo-se em violação a própria dignidade da pessoa humana pela praticamente certeza da condenação e manutenção na prisão especialmente de pobres e excluídos do próprio sistema capitalista. Nesse sentido o acesso à justiça ainda se traduz em discurso elitista de retirar de circulação àqueles já condenados pela sua condição cultural e social de negação de condições adequadas de existência digna, passa pelos interesses difusos e coletivos, mas sempre esbarra no individualismo enquanto concepção de conflito e negação do outro. O estudo tema justiça merece atenção quanto a novas formas de associar a concepção econômica com social tão presente no discurso normativo e das elites e distante da realidade social na prática por não buscar as causas da falta de efetividade no acesso à justiça pela negação da própria cidadania material como veremos a seguir.   

2. CIDADANIA MATERIAL COMO EFETIVIDADE NO ACESSO À JUSTIÇA

No estudo da cidadania como conceito jurídico atual entendemos que esta dos direitos políticos como a cidadania (ativa) direito ao voto e passiva (ser votado), portanto vinculado à nacionalidade que remete as revoluções burguesas e ao ideal iluminista. Nesse diapasão o termo no presente envolve primeiramente a constitucionalização dos direitos e sua função social pela dupla proteção Estatal para o presente e futuro: 1) como garantia de uma existência digna ao sujeito de direito (cidadão) mediante acesso aos bens materiais e imateriais com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana como liberdade, igualdade, propriedade (direitos civis); direito a participação política (votar, ser votado, e se manifestar, reunir, opinar na coisa pública nos termos da Constituição); direito ao trabalho, renda, educação, saúde, moradia digna, alimentação, mobilidade urbana, acesso à informação (sociais); 2) não interferir na sua liberdade exceto para segurança social, portanto diz respeito às liberdades civis, políticas, culturais e sociais ao seu desenvolvimento humano com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.

O brilhante professor Paulo Bonavides (2009), entende como direitos de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo, decorrentes da globalização política como derradeira da institucionalização dos direitos sociais. Nesse diapasão concordamos que o fundamento do Estado Democrático de Direito passa pela concepção de pluralidade das instituições, especialmente a democracia direta pela força dos povos da periferia. É relevante o entendimento de que a cidadania material abarca o conjunto de instrumentos formais assegurados na Constituição Federal de 1988 mediante sua efetividade pelo acesso à justiça. Assim no estudo da cidadania é importante atentar para o viés globalizante ético dialógico do direito para a ampliação do seu conceito. Cidadania entendida para além dos direitos políticos (votar e ser votado). Seria limitada à concepção tradicional da representação política. Em especial quando a sistemática constitucional necessita ser inclusiva. Assim os direitos e garantias individuais e coletivos fundamentais do art. 5º e 6º da carta magna seriam nortes quanto ao entendimento atual da cidadania pelos instrumentos civis (liberdade, igualdade propriedade), políticos (votar e ser votado), sociais e econômicos (moradia, renda, saúde, trabalho, lazer, mobilidade urbana, entre outros) que conduzam ao acesso à justiça. Passando pelos direito ao defensor público, ao habeas corpus, habeas data, mandado de segurança e injunção, ação popular, ação civil pública, além dos instrumentos da democracia semidireta como a representação (judicial e extrajudicial, administrativa, e do mandato eletivo) o referendo, plebiscito, iniciativa popular, entre outros instrumentos de cidadania ativa. 

Enquanto o Estado Liberal fruto das revoluções burguesas apregoa as liberdades civis quanto à proteção contra o arbítrio do Leviatã, e ao mesmo a liberdade quanto ao exercício da propriedade como absoluto. Transfigurada na igualdade formal. O Estado social trata das igualdades materiais mediante positivação dos instrumentos que permitam o acesso à justiça como a CLT, a Justiça do Trabalho, etc. No entanto indo além da crise do estado com o desdobramento advindo do pós-segunda guerra e a queda do muro símbolo do socialismo encontramos com a crise de legitimidade das instituições a luta por um Estado Democrático de Direito que possa efetivar os direitos fundamentais mediante a cidadania material, seja por meio do CNJ, MP, Defensoria Pública, organizações não-governamentais, além dos mecanismos previstos em lei como a arbitragem, mediação, instrumentos que viabilizem as partes especialmente nos casos difíceis chegar à solução que conduzam ao equilíbrio nas relações jurídicas. Nesse sentido destacamos o Código de Defesa do Consumidor como baliza de microssistema na proteção do hipossuficiente sob o aspecto formal processual. Por meio da tutela individual e coletiva dos direitos. Certamente a luta pelo direito passa pelas ruas e manifestações com vistas ao avanço em direitos à cidadania material.

No entendimento do alargamento constitucional e sua materialidade destacamos a própria participação política como instrumento de busca do acesso à justiça pelas reivindicações populares nas ruas, praças, avenidas de forma pacífica como instrumento forte de pressão sobre o próprio estado para a garantia de diretos mediante a cidadania direta da soberania popular contemplada pela legitimidade material da própria constituição. Haja vista esta adveio em outro momento histórico tendo por impulso o movimento Diretas-já. E embora em momentos diferentes a base social seja a mesma, a participação das massas nas ruas reivindicando direitos. Seja há época de votar por eleições diretas, seja hoje pedindo justiça social como o movimento de junho de 2013.

Portanto considerar a cidadania como restrita à nacionalidade acrescida dos direitos políticos seria muito limitado. Atribuindo ao termo cidadania ativa ao direito de votar e cidadania passiva ao direito de ser votado.

Como expõe Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

“[...] A cidadania é, como se viu, um status ligado ao regime político. Assim, é correto incluir os direitos típicos do cidadão entre aqueles associados ao regime político, em particular entre os ligados á democracia” (FILHO, 2013).

No entanto podemos incluir como cidadania os direitos e garantias expressos nos artigos 5º e 6º da Constituição Federal, amparados nos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito, entre os quais: cidadania em sentido amplo, dignidade da pessoa humana, pluralismo político, soberania popular, valores sociais do trabalho e livre iniciativa, erradicação da pobreza, desigualdades sociais e regionais, entre outros princípios expressos nos artigos 1º ao 4º da Constituição Federal.

No âmbito administrativo a cidadania passa pela legalidade, legitimidade, publicidade, impessoalidade, eficiência com vistas à efetividade do acesso à justiça.

No âmbito penal a cidadania material passa pela proteção ao mais vulnerável, e a todos mediante a liberdade como princípio e o aprisionamento como exceção, portanto com a efetividade da transação penal como meio do acesso à justiça.

No âmbito civil mediante a efetividade dos direitos existências e patrimoniais a todos.

No âmbito trabalhista pela proteção ao trabalhador e à função social da empresa.

No âmbito processual pela arbitragem, e mediação como regra no acesso à justiça mediante um judiciário ágil quanto às demandas com vistas à efetividade da justiça.

No âmbito ambiental conferindo a proteção ao meio ambiente equilibrado e saudável para as gerações presentes e futuras, acesso à água, saneamento básico, qualidade do ar, a prevenção à saúde, e qualidade de vida da população.

No âmbito urbanístico pela função social da propriedade e da cidade pela mobilidade urbana, prevalência do transporte coletivo sobre o individual, planejamento urbano que contemple a todos.

No âmbito das relações de consumo por meio de rapidez na proteção do hipossuficiente além da efetividade dos instrumentos dos direitos metaindividuais.

Portanto numa perspectiva da cidadania material é primordial o acesso à justiça pela efetividade na utilização pelo cidadão do habeas corpus, ação popular, iniciativa de leis, referendo, plebiscito, habeas data, ação civil pública entre outros instrumentos processuais que tornem eficiente a prestação jurisdicional do estado na efetividade do acesso à justiça.

CONCLUSÃO

A concepção de cidadania material como acesso à justiça representam os direitos fundamentais de quarta dimensão. Trata-se do próprio do constitucionalismo atual calcado na democracia para além da tripartição de poderes (haja vista há um desequilíbrio próprio dos meios tradicionais). Necessita-se repensar os meios de representação associado à participação popular seja nas ruas, seja pelo voto, seja pelo acesso à justiça pelo Estado (instrumentos processuais e substanciais formais e matérias) e também pela sociedade civil organizada nos movimentos sociais com vistas à cidadania material. Nas audiências públicas para deliberar sobre os interesses da localidade via democratização do direito na função social da cidade e da propriedade assegurados nos Estatutos da Cidade e Planos Diretores. E mesmo na participação social pelo acesso à moradia.  Um dos pilares da quarta dimensão da cidadania material é sem dúvida o direito à educação de qualidade, saúde, moradia, trabalho que permita o desenvolvimento humano mediante escolhas a partir de um existência digna. Certamente entra o papel preventivo do estado e não repressivo de prender após o leite derramado. Haja visto as situações vexatórias dos presídios superlotados, revistas vexatórias, e o aprisionamento como regra acaba por retirar a cidadania e qualquer perspectiva de mudança social para os pobres apenados. Diga-se de passagem condenados à pobreza desde o seu nascimento. Portanto excluídos de sua cidadania material.

Sem a ampliação dos instrumentos da democracia do sentido formal e material retrocederíamos a concepção de cidadão eleitor e votante. Isso acaba por permitir com a crise das instituições a usurpação de poderes pelo judiciário para fazer frente ao direito das minorias como o direito a medicamentos, o feto anencéfalo. E nega-se a cidadania na ordem constitucional como horizontalidade. E a própria soberania popular, portanto há a necessidade de conferir o exercício participativo das instâncias sociais por meio de audiências públicas, manifestação, fiscalização pela sociedade dos poderes instituídos e a concepção da gestão democrática nas cidades e efetividade do orçamento participativo. Do contrário mantemos uma estrutura hierárquica engessada do ordenamento jurídico constituída na representação como única instância de deliberação em nome do discurso de atender aos interesses do povo. Quando esta acaba por ter limitado o exercício do seu próprio poder. Nesse sentido a participação no acesso á justiça passa pelo Amicus Curie, tribunal do júri, fiscalização da lei de responsabilidade fiscal pelo ministério público, defensoria pública, e mesmo os instrumentos de luta como a ação civil pública, a ação popular, o referendo, o plebiscito, a iniciativa popular. Ao mesmo tempo não se pode mais conceber a democracia representativa como única fonte de legitimidade quando essas instituições muitas vezes não representam a vontade não só da maioria, mas de todos. O próprio direto como legítimo passa no processo pré-legislativo pela ideia de soberania popular pela participação direta na escolha de representantes com vistas aos interesses da sociedade. E a consciência histórica e a justiça social se faz necessário diante das assimetrias sociais em especial pela cidadania material como dimensão de direitos humanos fundamentais. Portanto, tanto pelos direitos e garantias fundamentais expressos na constituição tendo por fundamento a dignidade da pessoa humana com vistas à efetividade no acesso à justiça. Constituindo-se em direitos de quarta dimensão.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil. 14. ed. Rio de Janeiro: DP & A, 2003.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24ª Ed. Malheiros. São Paulo. 2009.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução Ellen Gracie Northfleet. Sergio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre. 1988.

CARVALHO, José Murilo de. Cidadania no Brasil – o longo caminho. Civilização Brasileira. Rio de Janeiro, 2001.

CERQUIER-MANZINI, Maria de Lourdes. O que é cidadania. Coleção Primeiros Passos. 4ª ed., Brasiliense. São Paulo. 2010.

COSTA, Emília Viotti da. Da Monarquia à República: Momentos Decisivos. 7ª ed., Editora

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FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira.  Curso de Direito Constitucional. 39ª. Saraiva. São Paulo. 2013.

HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 3. ed. São Paulo: Companhia da Letras, 1997.

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MULLER, Friedrich. Quem é o povo. Revistas dos Tribunais. 7ª Ed. São Paulo. 2013.