RESUMO: O presente artigo pretende analisar a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância (ou bagatela), nos crimes contra a administração pública. Para completa explanação do tema, houve a abordagem, mesmo que de forma sumária, do conceito de crime, do princípio da insignificância e, sobretudo, da natureza do referido princípio. Trata-se de causa de exclusão da ilicitude, exclusão da culpabilidade, ou apenas um princípio geral de direito? Por fim, diante da natureza do princípio da insignificância, houve a abordagem do momento em que o referido princípio deve ser aplicado, bem como dos procedimentos que os agentes públicos devem adotar diante de fato que, em tese, pode ser considerado crime e afetado pelo princípio da insignificância.

Palavras-Chave: Direito Penal. Princípio da Insignificância ou Bagatela. Crimes Contra a Administração Pública. Exclusão. Tipicidade. Ilicitude. Culpabilidade.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Do Direito Penal; 2 Do Crime; 3 Do fato típico; 4 Do Princípio da Insignificância (ou Bagatela);5 Da aplicação do Princípio da Insignificância nos Crimes contra a Administração Pública; 6 Conclusão;7 Referências.

ABSTRACT: This article intends to analyze the principle of insignificance, especially the application of this principle for offense against public interest. For a full explanation, the analysis of crime, principle of insignificance, vagueness doctrine and wrongfully concepts was carried out, as well as the main aspect of the principle of insignificance and the nature of this principle. Finally, this article intends to analyze when the principle of insignificance is used, and which is the competent authority to apply. Finally, there is an explanation of the limits of the principle of insignificance.

KeyWords: Crime. Offense. Public Interest. Principle of Insignificance. Vagueness doctrine. Wrongfully. Culpability. Exculpatory.

INTRODUÇÃO

O presente artigo pretende abordar uma relevante questão na prática dos operadores do direito, especialmente dos membros da Advocacia Pública e dos administradores públicos. Trata-se da aplicação do princípio da insignificância (ou bagatela) nos crimes contra a administração pública.

A legislação penal pretende garantir os bens jurídicos mais relevantes para a sociedade e o indivíduo.

Contudo, a aplicação da legislação penal vigente revela que, em alguns casos concretos, a aplicação literal da lei pode gerar falta de proporcionalidade entre a conduta praticada e a sanção cominada, o que, em última análise, gera ofensa ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Assim, foi elaborada a tese no sentido de que somente é aplicada a legislação penal quando, no caso concreto, houver um mínimo de violação ao bem jurídico tutelado, afastando sua aplicação quando o dano for inexistente ou irrisório.

Concebido com foco nos crimes patrimoniais (furto de um clips de papel, por exemplo), o princípio da insignificância ganhou terreno e surgiram defensores de sua aplicação nos crimes contra a saúde pública e até mesmo nos crimes contra a administração pública.

Esse é o foco principal do presente artigo. É possível aplicar o princípio da insignificância nos crimes contra a administração? Se afirmativo, como os administradores públicos e membros da Advocacia Pública devem agir diante de uma situação concreta que, em tese, seja considerada crime contra a administração, mas passível de aplicação do princípio da insignificância?

Houve uma sumária explanação sobre o conceito de crime, bem como sobre o princípio da insignificância. A natureza jurídica do princípio, seus requisitos e o momento de sua aplicação também foram abordados.

1  DO DIREITO PENAL

O escopo do presente artigo não permite realizar um estudo profundo e completo sobre o conceito de Direito Penal. Contudo, algumas considerações sobre esse ramo do direito são fundamentais para a compreensão do tema em análise, especialmente o conceito material.

Luiz Regis Prado formula um conceito bastante completo e preciso sobre o direto penal:

O direito penal é o setor ou parcela do ordenamento jurídico público que estabelece as ações ou omissões delitivas, cominando-lhes determinadas consequências jurídicas - penas ou medidas de segurança (conceito formal). Enquanto sistema normativo, é integrado por normas jurídicas (mandatos, proibições e permissões) que criam o injusto penal, suas respectivas consequências e formas de exclusão. De outro lado, refere-se, também, a comportamentos considerados altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, que afetam gravemente bens jurídicos indispensáveis à sua própria conservação e progresso (conceito material). A função primordial desse ramo da ordem jurídica radica na proteção de bens jurídicos – penais -bens do Direito- essenciais ao indivíduo e à comunidade. Para cumprir tal desiderato, em um Estado Democrático de Direito, o legislador seleciona os bens especialmente relevantes para a vida social e, por isso mesmo, merecedores da tutela penal. A noção do bem jurídico implica a realização de um juízo positivo de valor acerca de determinado objeto ou situação social e de sua relevância para o desenvolvimento do ser humano. O Direito Penal é visto como uma ordem de paz pública e de tutela das relações sociais, cuja missão é proteger a convivência humana, assegurando, por meio da coação estatal, a inquebrantabilidade da ordem jurídica. Para sancionar as condutas lesivas ou perigosas a bens jurídicos fundamentais, a lei penal se utiliza de peculiares formas de reação – penas e medidas de segurança. Nesse particular aspecto, cabe salientar que, mais que um instrumento de controle social normativo – primário e formalizado -, assinala-se à lei penal uma função de proteção e garantia. Entretanto, tem sido destacado, com razão, que o direito penal está se convertendo, cada vez mais, em um instrumento de direção ou orientação social, sobretudo em matéria de tutela de bens jurídicos transindividuais[1].

Da lição acima exposta, o mais importante, no momento, é a fixação do conceito material de direito penal. Isto é, somente há que se falar em norma de direito penal, quando determinadas ações afetem gravemente bens jurídicos indispensáveis à sociedade e indivíduos.

Mas qual seria o critério técnico jurídico capaz de delimitar os bens jurídicos indispensáveis à sociedade e indivíduos, bem como as ações que merecem a reprovação penal?

A simples existência da norma penal elegendo ações ilícitas e cominando sanções não é suficiente para a legitimação do Direito Penal. O conceito formal é necessário (veiculação do tipo e pena por meio de lei ordinária); porém, não é suficiente.

A solução técnica estaria na Constituição Federal, no princípio da dignidade da pessoa humana. Ao legislador ordinário é permitido estabelecer quais ações e bens jurídicos relevantes para fins de aplicação do direito penal, sendo certo que a atividade legislativa ordinária encontra limite no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Fernando Capez formula lição que fundamenta os argumentos aqui delineados:

Significa, portanto, não apenas aquele que impõe a submissão de todos ao império da mesma lei, mas onde as leis possuam conteúdo e adequação social, descrevendo como infrações penais somente os fatos que realmente colocam em perigo bens jurídicos fundamentais para a sociedade. Sem esse conteúdo, a norma se configurará atentatória aos princípios básicos da dignidade humana. A norma penal, portanto, em um Estado Democrático de Direito não é somente aquela que formalmente descreve um fato como infração penal, pouco importando se ela ofende ou não o sentimento social de justiça; ao contrário, sob pena de colidir com a Constituição, o tipo incriminador deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos humanos, somente aqueles que realmente possuem real lesividade social.

[...]

Cabe ao operador do Direito exercer controle técnico de verificação da constitucionalidade de todo tipo penal e de toda adequação típica, de acordo com o seu conteúdo. Afrontoso à dignidade humana, deverá ser expurgado do ordenamento jurídico.

[...]

A dignidade humana, assim, orienta o legislador no momento de criar um novo delito e o operador no instante em que vai realizar a atividade de adequação típica.

[...]

É imperativo do Estado Democrático de Direito a investigação ontológica do tipo incriminador. Crime não é apenas aquilo que o legislador diz sê-lo (conceito formal), uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, não colocar em perigo valores fundamentais da sociedade[2].

Assim, a norma somente pode ser considerada norma de direito penal se, além do aspecto formal, revelar conduta materialmente lesiva a bens jurídicos relevantes da sociedade e do indivíduo, bem como não ofender ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

2  DO CRIME

A definição de crime não é tarefa simples e o exaurimento do tema não se dará no presente artigo, diante do escopo central do presente.

O ordenamento jurídico nos fornece o conceito legal de crime, na Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei 3.914/41):

Art 1º. Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas alternativas ou cumulativamente.

Diante do referido texto legal, foram elaboradas diversas classificações. Uma delas foi analisada no item supra, mesmo que de forma indireta. De fato, a explanação sobre a definição de Direito Penal tratou do conceito material.

O mesmo raciocínio aplica-se à definição de crime. Crime, no sentido material, é toda ação ou omissão humana (ato de vontade, isto é, conduta) que lesa ou expõe a lesão (de forma abstrata ou concreta) bens jurídicos relevantes para a sociedade ou ao indivíduo. Note-se que esse conceito apresenta a mesma essência do conceito material de Direito Penal.

O conceito formal de crime envolve, somente, a subsunção da conduta à norma legal. Ou seja, circunscreve-se à coincidência do ato voluntário (incluída a omissão) à descrição legal, que implicará a imputação da pena cominada.

Fernando Capez, com o poder da síntese, define crime formal:

O conceito de crime resulta da mera subsunção da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descrever como tal, pouco importando seu conteúdo[3].

Ressalte-se, contudo, que o conceito formal de crime não pode ser utilizado isoladamente. Vale dizer, a definição de crime somente estará completa, com a aplicação simultânea do conceito formal e do conceito material, sob pena de, ao se adotar somente o conceito formal, gerar inconstitucionalidade.

Fernando Capez, mais uma vez, ressalta a necessidade de coordenação do conceito material e do conceito formal de crime: “Considerar a existência de um crime sem levar em conta a sua essência ou lesividade material afronta o princípio constitucional da dignidade humana[4]”.

Por fim, resta o conceito analítico que, para o presente artigo, apresenta a maior relevância, na medida em que estabelece os elementos estruturais do crime. O estudo desses elementos é fundamental para compreensão do princípio da insignificância e, sobretudo, o momento de sua aplicação.

Diante da precisão técnica, mais uma vez, utiliza-se as palavras de Fernando Capez:

É aquele que busca, sob um prisma jurídico, estabelecer os elementos estruturais do crime. A finalidade desse enfoque é proporcionar a correta e mais justa decisão sobre a infração penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou intérprete desenvolva o seu raciocínio em etapas. Sob esse ângulo, crime é todo fato típico e ilícito. Dessa maneira, em primeiro lugar deve ser observada a tipicidade da conduta. Em caso positivo, e só neste caso, verifica-se se a mesma é ilícita ou não. Sendo o fato típico e ilícito, já surge a infração penal. A partir daí, é só verificar se o autor foi ou não culpado pela sua prática, isto é, se deve ou não sofrer um juízo de reprovação pelo crime que cometeu. Para a existência da infração penal, portanto, é preciso que o fato seja típico e ilícito[5].

A explanação nos revela que o crime é formado pelo fato típico e ilicitude. Trata-se do conceito bipartido de crime, adotado também pelo Código Penal Brasileiro, segundo entendimento de Fernando Capez, cuja orientação é seguida no presente artigo.

É preciso afirmar que este tema gera muita divergência. Basileu Garcia sustentava que os elementos do crime eram: fato típico, ilicitude, culpabilidade e punibilidade.

A posição de Basileu Garcia restou minoritária, pois a punibilidade é consequência da prática do crime e não seu requisito. Vale dizer, o crime existe independente da punibilidade. Logo, a posição do mestre resta somente para fins de registro acadêmico.

Mas existe uma terceira orientação. Nelson Hungria, Aníbal Bruno, E. Magalhães Noronha e Luiz Regis Prado adotam a posição tripartida. Crime é formado pelo fato típico, ilicitude e culpabilidade.

A discussão sobre qual teoria do crime foi adotada pelo Código Penal Brasileiro, apesar de possuir ricos argumentos, não influencia diretamente no presente artigo.

O foco do presente artigo é o princípio da insignificância. Assim, como será demonstrado, o ponto de ligação entre esse princípio e o conceito de crime se dá no fato típico. A culpabilidade, ponto de divergência entre a teoria bipartida e tripartida, não influencia no princípio da insignificância.

Assim, para o presente artigo, são suficientes as considerações sobre o conceito de crime desenvolvidas até o momento.

Porém, é preciso elaborar com mais profundidade o conceito de fato típico.

3  DO FATO TÍPICO

Conforme exposto no item supra, o fato típico é, pela classificação analítica, elemento do conceito de crime. Luiz Regis Prado conceitua fato típico e faz importante diferenciação entre fato típico e tipicidade:

Assim, stricto sensu, o tipo penal consiste na descrição da conduta contrária à proibição ou ao mandato, a que se refere a cominação penal. O tipo é a descrição abstrata de um fato real que a lei proíbe (tipo incriminador). Como efeito, para que uma ação ou omissão constituam delito, devem estar compreendidas num tipo de injusto do Código Penal ou de uma lei especial. Essa necessidade é derivada do princípio da legalidade, e implica a função de garantia do tipo. Desse modo, o tipo legal vem a ser o modelo, imagem ou esquema conceitual da ação ou da omissão vedada, dolosa ou culposa. É a expressão concreta dos específicos bens jurídicos amparados pela lei penal. O tipo – como tipo de injusto – compreende todos os elementos e/ou circunstâncias que fundamentam o injusto penal específico de uma figura delitiva (= de uma conduta). Serve de base à ilicitude particular de uma ação ou omissão típica. Tipo de injusto é a ação ou omissão típica e ilícita. Está implícita a valoração da conduta típica como ilícita ou antijurídica. Ao tipo penal cabe delimitar um injusto específico penal, como injusto qualificado em especial medida, e, ao mesmo tempo, um injusto penal específico, diante do injusto genérico. De seu turno, a tipicidade é a subsunção ou adequação do fato ao modelo previsto no tipo legal. É um predicado, um atributo da ação, que a considera típica (juízo de tipicidade positivo) ou atípica (juízo de tipicidade negativo). Daí ser a ação típica um substantivo, isto é, a ação já qualificada ou predicada como típica (subsumida ao tipo legal). A tipicidade é a base do injusto penal. Mais tecnicamente, averba-se que a tipicidade penal se apresenta como resultado de uma concreção da norma mediante a lei penal, e ainda que é a tipicidade penal que atribui a um injusto o caráter específico de injusto penal ou punível. Com a tipicidade, delimita-se, portanto, o âmbito do jurídico-penalmente relevante – o âmbito do punível -, em que se estabelecem as fronteiras e os contornos da intervenção penal[6].

Verifica-se, portanto, que o tipo penal veicula o núcleo material, ou seja, a conduta (ação ou omissão), que, se praticada, implica a imputação da pena cominada.

Em outras palavras, é o fato humano (conduta – ação ou omissão), que se enquadra com perfeição aos elementos descritos no tipo penal.

Por exemplo, o artigo 121 do Código Penal estabelece: “Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos”. O fato típico é consubstanciado pelo verbo matar. Essa é a conduta eleita pelo legislador como capaz de imputar a aplicação da pena.

Importante destacar, desde já, um aspecto importante quanto ao fato típico. Conforme explicitado por Luiz Regis Prado, o fato típico tem profunda função de garantia, na medida em que deve descrever, com precisão, a conduta que imputa a pena cominada. Dessa forma, somente com a perfeita subsunção do fato à norma (tipicidade) é que haverá a incidência da norma penal.

Neste contexto, não se pode falar em interpretação ampliativa da norma penal incriminadora. Não cabe analogia para aumentar o âmbito de incidência da norma penal incriminadora. Afinal, entendimento contrário, violaria o princípio da legalidade e anterioridade, que estabelecem que o fato típico deve ser anterior à conduta e estar previsto em lei.

Os elementos apresentados até o momento são suficientes para a análise do escopo principal do artigo. Contudo, ainda é preciso uma última observação sobre o fato típico.

Nos crimes materiais (que demandam a realização de resultado naturalístico para sua consumação), o fato típico é decomposto nos seguintes elementos: (i) conduta, (ii) resultado naturalístico, (iii) relação de causalidade e (iv) tipicidade.

Os elementos mais relevantes (conduta e tipicidade), já foram abordados no presente item. Por sua vez, o resultado naturalístico é a modificação do mundo exterior causada pela conduta do agente. O nexo de causalidade é a implicação entre a conduta praticada e o resultado gerado.

Como exemplo de crime material podemos, mais uma vez, citar o artigo 121 do Código Penal, na qual a conduta do agente gera a morte de um ser humano.

Nos crimes formais e de mera conduta, o fato típico é decomposto nos seguintes elementos: (i) conduta e (ii) tipicidade. Não há que se falar em resultado naturalístico e nexo de causalidade. Isso porque, nos crimes formais, o resultado naturalístico, apesar de possível, não é exigido pela norma penal para consumação. Por sua vez, nos crimes de mera conduta, o resultado naturalístico é impossível.

Após essa explanação podemos adentrar ao princípio da insignificância ou bagatela.

4  DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA (OU BAGATELA)

Conforme visto nos itens supra, só é possível falar em crime quando exista a efetiva violação ao bem jurídico tutelado e que esse bem seja relevante para o indivíduo ou sociedade. Trata-se, como visto, da consagração do conceito material de crime.

A violação de bem jurídico relevante é fundamental para a elaboração, pelo legislador ordinário, do tipo penal.

Mas não é só. Quando da subsunção do fato à norma, é necessário que a conduta praticada tenha, no caso concreto, violado o bem jurídico tutelado.

Diante dessas premissas, houve o questionamento sobre a incidência do direito penal perante condutas que, apesar de abstratamente corresponderem ao tipo penal, não apresentam, no caso concreto, efetiva violação ao bem jurídico.

É nesse contexto que nasce o princípio da insignificância penal (ou bagatela). Cleber Masson faz explanação que sintetiza o princípio da bagatela e seus principais aspectos:

O princípio da insignificância ou da criminalidade de bagatela surgiu no Direito Civil, derivado do brocado de minimus no curat praetor. Em outras palavras, o Direito Penal não deve se ocupar de assuntos irrelevantes, incapazes de lesar o bem jurídico legalmente tutelado. Na década de 70 do século passado, foi incorporada ao Direito Penal pelos estudos de Claus Roxin. Este princípio, calcado em valores de política criminal, funciona como causa de exclusão da tipicidade, desempenhando uma interpretação restritiva do tipo penal. Para o Supremo Tribunal Federal, a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem os requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação desse princípio.

[...]

Com a caracterização desse princípio, opera-se tão somente a tipicidade formal, isto é, adequação entre o fato praticado pelo agente e a lei penal incriminadora. Não há, entretanto, tipicidade material, compreendida como o juízo de subsunção capaz de lesar ou ao menos colocar em perigo o bem jurídico penalmente tutelado.

[...]

Em síntese, o princípio da insignificância tem força suficiente para descaracterizar, no plano material, a própria tipicidade penal, autorizando inclusive a concessão de ofício de habeas corpus pelo Poder Judiciário.

[...]

O princípio da insignificância tem aplicação a qualquer espécie de delito como que ele seja compatível, e não apenas aos crimes contra o patrimônio[7].

Diante da lição acima exposta, é preciso destacar que o princípio da insignificância é causa de exclusão da tipicidade. Ou seja, quando da incidência do referido princípio, não há que se falar em fato típico.

Note-se que, com suporte no entendimento do STF, destacado por Cleber Masson, é possível afirmar que os requisitos objetivos para aplicação do princípio em tela são: a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica.

Todos os requisitos possuem uma premissa comum, a ausência de violação (ou irrisória violação) ao bem jurídico. Exemplo clássico é o furto de um clips para papel.

Se o princípio da insignificância funciona como causa de exclusão da tipicidade, é de rigor a conclusão de que somente requisitos objetivos são necessários para sua aplicação. Ou seja, por se tratar de princípio com aplicação ligada ao fato típico, circunstâncias não relacionadas à materialidade (reincidência, profissão do agente, etc.) não podem ser consideradas para afastar a aplicação do princípio.

De fato, admitir raciocínio distinto é considerar que a ocorrência do fato típico e a incidência da norma penal dependem das características pessoais do agente acusado; o que, não se coaduna com a estrutura de crime acima demonstrada e com os princípios básicos do Direito Constitucional vigente (Princípio Republicano, Princípio da Igualdade e Princípio da Dignidade da Pessoa Humana)[8].

Portanto, a melhor técnica aponta para a irrelevância dos fatos pessoais do agente para fins de aplicação do princípio da insignificância. Logo, não se pode negar a incidência do princípio da insignificância diante, por exemplo, da reincidência do agente.

Contudo, cabe destacar que esse não é o entendimento que, atualmente, prevalece no STF, conforme se constata do voto do Ministro Gilmar Mendes, em recente julgado:

Da leitura do trecho acima transcrito, verifica-se que os pacientes tiveram suas penas agravadas por serem reincidentes na prática de crime contra o patrimônio. No ponto, registro que, na Turma, tenho-me posicionado, juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da possibilidade de aplicação do princípio da bagatela em casos a envolver reincidentes. Nesse sentido, cito os HC 112.400/RS de minha relatoria, DJe 8.8.2012, e 116.218/MG, Relator originário Min. Gilmar Mendes, Redator p/ o acórdão Min. Teori Zavaski. É que, para aplicação do princípio em comento, somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser analisados. E não poderia ser diferente. Isso porque, levando em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade, equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente possuir antecedentes criminais. Partindo-se do raciocínio de que crime é fato típico, antijurídico ou, para outros, fato típico, antijurídico e culpável, é certo que, uma vez excluído o fato típico, não há que se falar em crime. É por isso que reputo mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa, o fato em si, não os atributos inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se prioridade ao contestado e ultraprassado direito penal do autor em detrimento do direito penal do fato. No entanto, as turmas do STF já se posicionaram no sentido de afastar a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada: HC 97.007/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 31.03.2011; HC 101.998/MG, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 22.03.2011; HC 103.359/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 6.8.2010, e HC 112.597/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 10.12.2012. Desse modo, ressalvo minha posição pessoal, mas, em homenagem ao princípio do colegiado, adoto a orientação no sentido de afastar o princípio da insignificância quando os autos sinalizam a reiteração delitiva, o que se verifica na espécie. Nesses termos meu voto é no sentido de denegar a ordem[9].

Portanto, diante do entendimento do STF, para aplicação do princípio da insignificância, é preciso considerar, além dos aspectos objetivos já aventados, os aspectos pessoais do agente, tais como a ausência de reincidência e ausência de habitualidade criminal.

Outro aspecto fundamental para o presente artigo é o seguinte: se o princípio da insignificância funciona como exclusão da tipicidade do crime, quem pode reconhecer sua aplicação e em que momento deve ser aplicado?

Se o princípio da insignificância exclui o fato típico e o próprio crime, por consequência lógica, qualquer aplicador do direito (delegado de polícia, consultoria jurídica da administração, etc.) pode, ao analisar o caso concreto, reconhecer a aplicação do princípio.

De fato, tome-se o exemplo do furto de um clips de papel. Nesse caso, é evidente a total incidência do princípio da insignificância e a ausência de materialidade da conduta. Logo, se não há crime, é perfeitamente plausível que a autoridade policial (delegado de polícia, por exemplo), ao tomar conhecimento do fato, registre a ocorrência e elabore portaria para não instauração de inquérito policial, na medida em que evidente ausência de crime.

A conclusão acima exposta, apesar de mais adequada, não encontra respaldo na jurisprudência. Prevalece o entendimento de que somente o Poder Judiciário pode aplicar o princípio da insignificância. Cleber Masson, apesar de ter posicionamento consoante ao aqui exposto, afirma:

A quem compete valorar a incidência do princípio da insignificância? Em outros termos, a autoridade policial pode deixar de efetuar a prisão em flagrante, por reputar presente a criminalidade de bagatela? O Superior Tribunal de Justiça entende que somente o Poder Judiciário é dotado de poderes para efetuar o reconhecimento do princípio da insignificância. Destarte, a autoridade policial está obrigada a efetuar a prisão em flagrante, cabendo-lhe submeter imediatamente a questão à autoridade judiciária competente. Como já se decidiu, no momento em que toma conhecimento de um delito, surge para a autoridade policial o dever legal de agir e efetuar o ato prisional. O juízo acerca da incidência do princípio da insignificância é realizado apenas em momento posterior pelo Poder Judiciário, de acordo com as circunstâncias atinentes ao caso concreto. Com o devido respeito, ousamos discordar dessa linha de pensamento, por uma simples razão: o princípio da insignificância afasta a tipicidade do fato. Logo, se o fato é atípico para a autoridade judiciária, também apresenta igual natureza para a autoridade policial. Não se pode conceber, exemplificativamente, a obrigatoriedade da prisão em flagrante no tocante à conduta de subtrair um único pãozinho, avaliado em poucos centavos, do balcão de uma padaria, sob pena de banalização do Direito Penal e do esquecimento de outros relevantes princípios, tais como o da intervenção mínima, da subsidiariedade, da proporcionalidade e da lesividade. Para nós, o mais correto é agir com prudência no caso concreto, acolhendo o princípio da insignificância quando a situação fática efetivamente comportar sua incidência[10].

No sentido da exclusividade do Poder Judiciário na apreciação do princípio da insignificância, vale o destaque do seguinte julgado do STJ:

Logo, a declaração de atipicidade do crime de furto por esta Corte não retira a legalidade da ordem de prisão efetuada pelos policiais militares, pois, no momento da prisão em flagrante do paciente, havia a presunção de cometimento do crime contra o patrimônio. Cumpre asseverar que a observância do princípio da insignificância no caso concreto é realizada a posterior, pelo Poder Judiciário, analisando as circunstâncias peculiares de cada caso[11].

Ante o exposto até o momento, é possível formular conclusão sobre um dos escopos do presente artigo. Apesar do princípio da insignificância ser uma causa de exclusão da tipicidade e, consequentemente, afastar a existência de crime, a jurisprudência afirma que somente a autoridade judiciária pode apreciar a aplicação do referido princípio.

Assim, qualquer servidor público (incluindo membros da Advocacia Público), ao se deparar com conduta que, em tese, constitua crime, deve encaminhar os elementos para o Ministério Público Federal, ou Polícia Federal. Não importa o grau de lesão ao bem jurídico.

Isso porque, diante do exposto, cabe somente ao Judiciário a valoração do caso concreto, para fins de incidência do princípio da insignificância.

A observância dessa conclusão é de fundamental importância para que os servidores e membros da Advocacia Pública não sejam, em tese, responsabilizados por eventuais omissões.

Apesar da conclusão exposta, ainda é preciso analisar a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a administração pública.

5  DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Código Penal Brasileiro estabelece os Crimes Contra a Administração no Título XI, da Parte Especial. Referidos crimes estão divididos em cinco capítulos: Capítulo I – Dos Crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral, Capítulo II – Dos Crimes praticados por particular contra a Administração em geral, Capítulo II-A – Dos Crimes praticados por particular contra a Administração Pública estrangeira, Capítulo III – Dos crimes contra a administração da Justiça, e Capítulo IV – Dos crimes contra as finanças públicas.

Pois bem, para perfeita delimitação dos crimes acima referidos, é de rigor definir como o Código Penal Brasileiro concebe o termo Administração Pública. Cleber Masson explicita:

No entanto, em Direito Penal a expressão ‘Administração Pública’ não tem o mesmo significado do Direito Constitucional e Administrativo. Nesses ramos do Direito, a Administração Pública representa, no quadro de tripartição de poderes desenhada por Montesquieu uma das funções fundamentais do Estado, ao lado da legislativa e da jurisdicional. O Código Penal, por sua vez, concebe a Administração Pública em sentido amplo, ou seja, não somente como o exercício de atividades tipicamente administrativas, mas como toda atividade estatal, quer no seu aspecto subjetivo (entes que desempenham funções públicas), quer no seu aspecto objetivo (qualquer atividade desenvolvida para satisfação do bem comum). Em síntese, no campo do Direito Penal a Administração Pública equivale a sujeito-administração e atividade administrativa. Enfim, no Direito Penal existe um conceito extensivo de ‘Administração Pública’, abrangente de toda atividade funcional do Estado e dos demais entes públicos. De fato, o legislador classificou no Título dos Crimes contra a Administração Pública os ilícitos penais que têm como características comum a ofensa à atividade do Estado ou de outras entidades públicas[12].

Definido o que se entende por crime contra a administração, é preciso definir a possível incidência do princípio da insignificância sobre os referidos crimes.

Conforme explanado, em tese, é perfeitamente possível a aplicação do princípio em todos os crimes, desde que observados os critérios objetivos e subjetivos (relativos ao agente).

No que tange aos crimes contra a administração, não há unanimidade. Cleber Masson, afirma ser possível a incidência:

Imagine-se, por exemplo, a existência de peculato na apropriação de uma folha de papel em branco, ou, ainda, de um clipe de metal, hipóteses de crime contra a Administração Pública nas quais, em nossa opinião, o postulado excepcionalmente tem incidência[13].

O Supremo Tribunal Federal segue a mesma linha da doutrina e reconhece a aplicação do princípio da insignificância nos casos em comento:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Delito de peculato-furto. Apropriação, por carcereiro, de farol de milha que guarnecia motocicleta apreendida. Coisa estimada em treze reais. Res furtiva de valor insignificante. Periculosidade não considerável do agente. Circunstâncias relevantes. Crime de bagatela. Caracterização. Dano à probidade da administração. Irrelevância no caso. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Voto vencido. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser absolvido por atipicidade do comportamento[14].

Apesar de não envolver o tema em debate, é interessante notar que, no âmbito da Justiça Militar, o STF não aceita o princípio da insignificância, sob a alegação de afronta à autoridade e à hierarquia. Nesse sentido, conferir o HC 108.512/BA. rel. Min. Luiz Fux. Primeira Turma. DJe 04.10.2011.

O STJ, por sua vez, não aceita o princípio da insignificância nos crimes contra a administração. Em síntese, afirma que, nesses crimes, a moral administrativa sempre é atingida; logo, não há que se falar em ausência de dano ao bem jurídico:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A agravante não apresentou argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental.

2. O acórdão recorrido está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, firme no sentido de que não se aplica, em regra, o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfimo, uma vez que a norma visa resguardar não apenas o aspecto patrimonial mas principalmente a moral administrativa.

3. Agravo regimental a que se nega provimento[15].

Apesar das divergências expostas, é possível afirmar que, atualmente, prevalece o entendimento no sentido de que há possibilidade de aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública, sendo insuficiente, para afastá-lo, a alegação de que, nesses casos, a moral administrativa é sempre afetada.

6  CONCLUSÃO

O direito penal, no aspecto formal, pode ser conceituado como o ramo do direito formado por normas legais (lei ordinária), que estabelece as condutas proibidas, bem como as respectivas penas.

No aspecto material, o direito penal é o conjunto de normas legais que pretende garantir os mais importantes valores para a sociedade e para o indivíduo. Nesse aspecto, a norma legal somente pode atingir condutas que, efetivamente, afetem os bens jurídicos tutelados.

Cabe ao legislador ordinário determinar quais valores devem ser tutelados e quais condutas devem ser punidas. Essa atividade encontra limite na Constituição Federal, mediante a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana.

Crime é, no aspecto formal, a conduta descrita pelo legislador em lei ordinária, ao qual é cominada determinada pena. No aspecto material, crime é toda ação ou omissão humana (conduta) que lesa ou expõe a lesão (de forma abstrata ou concreta) bens jurídicos relevantes para a sociedade ou ao indivíduo.

O conceito analítico de crime estabelece os elementos do crime e possui duas principais classificações. O conceito bipartido e o conceito tripartido. Para o primeiro, crime é fato típico e ilícito. Para o tripartido, crime é fato típico, ilícito e culpável.

O fato típico veicula o núcleo material, ou seja, a conduta (ação ou omissão), que, se praticada, implica a imputação da pena cominada. Possui, nos crimes materiais, os seguintes elementos: (i) conduta, (ii) resultado naturalístico, (iii) relação de causalidade e (iv) tipicidade. Nos crimes formais e de mera conduta, os elementos são os seguintes: (i) conduta e (ii) tipicidade.

O princípio da insignificância é causa de exclusão da tipicidade material. Os requisitos objetivos para aplicação do princípio em tela são: a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica. Todos os requisitos possuem uma premissa comum, a ausência de violação (ou irrisória violação) ao bem jurídico.

Os tribunais superiores, para incidência do referido princípio, determinam, ainda, a observância de requisitos relativos ao agente (subjetivos), tais como a ausência de reincidência e inexistência de habitualidade criminosa.

Apesar de ser considerado como causa de exclusão da tipicidade, os tribunais superiores não admitem a aplicação do princípio da insignificância por qualquer autoridade administrativa (incluindo delegado de polícia). Portanto, somente o Judiciário pode determinar a aplicação do princípio da insignificância.

As autoridades administrativas e membros da Advocacia Pública, ao se deparem com fato que, em tese, pode ser considerado como crime, devem, sempre, realizar as comunicações para a Polícia Federal, ou Ministério Público, sob pena de eventual responsabilização pela omissão.

Apesar da divergência, segundo o STF, é possível a aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a Administração. A linha jurisprudencial, dominante no STJ, que entende pela inaplicabilidade, não foi acolhida pela corte máxima. A alegação de que, nesses crimes, a probidade administrativa sempre resta lesada, não foi acolhida pelo STF.

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