O mandado de injunção foi previsto originalmente no direito brasileiro pela Constituição da República, de 1988, que o elencou no rol de instrumentos garantidores dos direitos fundamentais, ao estabelecer no inciso LXXI do artigo 5º que conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Como antecedente histórico, José Afonso da Silva menciona a Equity, remédio constitucional originado na Inglaterra, no século XIV, que seria um sistema de estimativa social para a formulação da regra jurídica para o caso concreto[1]. A ação seria cabível nos casos em que não houvesse norma regulamentadora e a common Law não ofertasse proteção suficiente. Segundo o mesmo autor, tal instituto assentava-se na valoração judicial dos elementos do caso e dos princípios de justiça material, segundo a pauta de valores sociais, entendendo que dessa forma, emitia-se decisão fundada não no justo legal, mas no justo natural [2], malgrado a decisão devesse, necessariamente, ser pautada pelos valores jurídicos presentes na sociedade.

Deve ser feita menção, ainda, à ação de inconstitucionalidade por omissão, prevista no artigo 283 da Constituição portuguesa, que prevê a possibilidade de o Tribunal Constitucional, mediante provocação dos legitimados e da verificação do não cumprimento da Constituição por omissão de medidas legislativas necessárias para tornar exeqüíveis as normas constitucionais, dar conhecimento ao órgão legislativo competente. Da mesma maneira, o artigo 377 da Constituição da Iugoslávia, de 1974, que previa instituto análogo[3].

De todo, modo, apesar das remissões históricas, é majoritário o entendimento doutrinário de que não há nenhum instrumento jurídico alhures que corresponda em toda extensão ao Mandado de Injunção previsto na Constituição da República, de 1988.

Deve-se observar que, a despeito da denominação comum, o instituto não se confunde com o writ of injunction do direito de família dos países da common law, instrumento que possui como equivalente nacional a antiga ação cominatória e estaria ligada a uma imposição de obrigação de fazer ou de não fazer[4].

O Mandado de Injunção pátrio, por sua vez, possui como finalidades precípuas garantir e viabilizar os direitos e as liberdades constitucionalmente previstas, bem como as prerrogativas ínsitas às ideias de nacionalidade, soberania e cidadania.

Seu surgimento está atrelado à busca de superação da síndrome de inefetividade, que assolava as normas constitucionais de aplicabilidade mediata[5], na medida em que se constatou que em virtude da inércia do legislador infraconstitucional, as normas contidas nas Constituições anteriores que demandavam legislação integrativa e regulamentadora, bem como as normas de natureza programática restavam inoperantes, não produzindo qualquer efeito prático[6].

O Supremo Tribunal Federal adentrou pela primeira vez ao mérito do controle de constitucionalidade da omissão ao julgar o MI 107, em 23 de novembro de 1989. A relatoria coube ao Ministro Moreira Alves.

O Tribunal definiu que por omissão deveria entender-se não apenas a completa falta de regulamentação da matéria (omissão absoluta), mas também a regulamentação insatisfatória, que impedisse a realização do direito previsto (omissão parcial).

Ao analisar a decisão proferida no Mandado de Injunção 107, Gilmar Ferreira Mendes[7] destaca que o STF firmou posição inicial que lhe seria defeso a expedição de norma legal apta a regular o caso concreto, fosse essa norma geral, fosse especial, na medida em que a coisa julgada resultante do julgamento impediria a modificação da situação jurídica por lei posterior.

A edição de norma geral foi refutada sob o fundamento de que o princípio da separação dos poderes obstaria tal possibilidade e que Constituição não autorizava que o Tribunal adentrasse à atividade legislativa, ainda que para elaboração de regulamentação de natureza provisória e que ao fazê-lo infringiria o princípio da reserva legal.

Pouco depois, ao julgar o MI 168[8], o STF firmou posição no sentido de que O mandado de injunção nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado (...).

Verifica-se, portanto, que inicialmente o STF se filou à teoria não concretista, para a qual constatada a inconstitucionalidade por omissão em virtude de omissão legislativa, o Judiciário deveria tão somente cientificar o órgão com a prerrogativa de dar início ao processo legislativo.

Daí a crítica de Rothenburg, ao afirmar que num primeiro momento a leitura que o Supremo Tribunal Federal deu ao Mandado de Injunção foi muito mais contida e parcimoniosa do que pretendia a doutrina[9].

Na sessão extraordinária plenária extraordinária, ocorrida em 16 de março de 1995, o Ministro da Silveira fez um resumo das correntes existente no Supremo Tribunal Federal naquele momento. Com efeito, sustentou que Há, como sabemos, na Corte, no julgamento dos mandados de injunção, três correntes: a majoritária, que se formou a partir do Mandado de Injunção 107, que entende deva o Supremo Tribunal Federal, em reconhecendo a mora do Congresso nacional, comunicar a existência dessa omissão para que o Poder legislativo elabore a lei. Outra corrente, minoritária, reconhecendo também a mora do Congresso Nacional 'decide' desde logo, o pedido do requerente do mandado de injunção e provê sobre o exercício do direito constitucionalmente previsto. Por último, registro minha posição, que é isolada: partilho do entendimento do Congresso Nacional é que deve elaborar a lei, mas também tenho presente que a Constituição, por via do mandado de injunção, quer assegurar aos cidadãos o exercício de direitos e liberdades, contemplados na Carta Política, mas dependentes da regulamentação. Adoto a posição que considero 'intermediária'. Entendo que se deva, também, em primeiro lugar, comunicar ao Congresso nacional a omissão inconstitucional, para que ele, exercitando sua competência, faça a lei indispensável ao exercício constitucionalmente assegurados aos cidadãos. Compreendendo, entretanto, que, se o Congresso Nacional não fizer a lei, em certo prazo que se estabeleceria na decisão, o Supremo Tribunal Federal pode tomar conhecimento de reclamação da parte, quanto ao prosseguimento da omissão, e, a seguir, dispor a respeito do direito in concreto[10]. 

Após a abordagem mais contida atribuída inicialmente ao Mandado de Injunção, o Supremo Tribunal Federal promover significativas alterações na conformação do instituto.

Bernardo Gonçalves Fernandes entende que as mudanças foram acarretadas por uma série de aspectos, dentre os quais podem ser destacados a forte crítica doutrinária em relação à tímida posição assumida pelo STF ao conformar o instituto; a contumaz inércia dos poderes públicos em promover a integração da Constituição da República, mesmo diante da cientificação da existência da mora aos órgãos responsáveis e, por fim, a mudança na composição do Tribunal, que se acentuou, sobretudo, a partir do ano de 2003[11].

Ao julgar o Mandado de Injunção 283, cuja relatoria competiu ao Ministro Sepulveda Pertence, o STF fixou pela primeira vez prazo para purgação da mora legislativa, com a ressalva de que no caso de não colmatada a lacuna, o Tribunal asseguraria ao titular do direito obstado a respectiva satisfação (atribuindo tão somente efeito interpartes à decisão).

No caso em questão, a falta de regulamentação legislativa referente ao artigo 8º, § 3º do ADCT[12] impedia o impetrante de obter reparação econômica em face da União. O STF fixou prazo para a regulamentação e assegurou o direito de obter sentença líquida de indenização por perdas e danos, destacando que a prolatada a condenação, a superveniência de lei não prejudicaria a coisa julgada, o que não impediria a obtenção dos benefícios da lei posterior, nos pontos em que esta fosse mais benéfica ao impetrante.

Como se vê, a reparação econômica com a liquidação por perdas e danos era decorrente da implementação do direito obstado pela omissão e não compensação pecuniária pela mora legislativa. Mesmo porque o STF mantém posição de que o Mandado de Injunção é ação constitutiva e não condenatória, não se prestando à condenação do responsável pela edição da norma ao cumprimento de obrigação de fazer. Assim, é indevida a fixação de pena pecuniária pela continuidade da omissão legislativa[13].

Malgrado tenha reiterado a natureza mandamental do Mandado de Injunção, o Supremo Tribunal Federal passou a decidir que Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado é a entidade estatal a qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta ao seu exercício, é dado ao Judiciário, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais típicos, o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possível, a satisfação provisória do seu direito[14].

Como se vê, no julgamento do MI 283, o STF adotou a teoria concretista individual intermediária.

Como leciona Alexandre de Moraes, pela posição concretista, presentes os requisitos constitucionais exigidos para o mandado de injunção, o Poder Judiciário através de uma decisão constitutiva, declara a existência da omissão administrativa ou legislativa, e implementa o exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional até que sobrevenha regulamentação do poder competente[15].

O mesmo autor destaca que a posição se divide em concretista geral, para a qual a decisão do Poder Judiciário terá efeito erga omnes, implementando o exercício da norma constitucional através de uma normatividade geral, até que a omissão seja suprida pelo poder competente[16] e a  concretista individual que defende que a decisão do Poder Judiciário só produzirá efeitos para o autor do mandado de injunção, que poderá exercitar plenamente o direito, liberdade ou prerrogativa prevista na norma constitucional[17].

Essa espécie (teoria concreta individual) se subdivide em duas posições: direta e intermediária.

Para a teoria concreta individual direta, o Poder Judiciário, ao julgar procedente o pedido deduzido no mandado de injunção, implementa a eficácia da norma constitucional ao autor, sanando no caso concreto a omissão existente. Para a teoria intermediária, ao julgar procedente o pedido, o Judiciário inicialmente fixa prazo para que a lacuna legislativa seja colmatada e somente caso persista a mora no que tange à regulamentação da matéria objeto do MI, é que fixará as condições necessárias ao exercício do direito por parte do impetrante.

Decisões no mesmo sentido foram proferidas no julgamento do Mandado de Injunção 232[18] e 284[19].

Gilmar Ferreira Mendes destaca o fato de o Tribunal ter aceito a possibilidade de regulação provisória pelo próprio Judiciário, entendendo existir nesses casos uma espécie de sentença aditiva, utilizando-se denominação proveniente do direito italiano[20].

A formatação do Mandado de Injunção foi novamente alterada a partir da sessão plenária de 07 de junho de 2006, na qual no julgamento conjunto do MI 712/PA (relator Min. Eros Grau) e do MI 670/ES (relator Min. Gilmar Mendes), foi proposta a revisão parcial do entendimento até então adotado pelo Tribunal, com a proposição de uma solução normativa e concretizadora[21].

Ambas as ações tinham por objeto a regulamentação do direito de greve dos servidores públicos. O assunto já havia sido enfrento pelo STF no MI 20 (relator Min. Celso de Mello); MI 485 (relator Min. Maurício Corrêa) e MI 585 (relator Min. Ilmar Galvão), sendo que em todas as oportunidades havia prevalecido o entendimento de que o direito de greve dos servidores públicos não poderia ser exercido à revelia da lei complementar que o regulamentasse, ressalvada a posição do Ministro Carlos Velloso que defendia a aplicação provisória da legislação referente à greve dos trabalhadores em geral.

No voto apresentado no MI 670, o Ministro Gilmar Mendes teceu considerações acerca do direito de greve, da omissão legislativa malgrado transcorridos à época 17 anos da promulgação da Constituição e da inoperância das iterativas decisões do STF que davam ciência da mora existente e eram na prática ignorada pelo Legislativo para propor a assunção de um protagonismo legislativo, assumindo a função de legislador positivo, sob pena de incorrer o Tribunal em uma espécie de omissão judicial.

O Ministro voltou a utilizar-se do termo sentença aditiva, ao propor a adoção de uma moderada sentença de perfil aditivo, defendendo, com escol na abalizada doutrina do constitucionalista português Rui Medeiros, que elas seriam aceitas quando integram ou complementam um regime previamente adotado pelo legislador ou ainda quando a solução adotado pelo Tribunal ‘incorpora solução constitucionalmente obrigatória’[22]. Afirmou que ao legislador não seria dado optar pela concessão ou não do direito de greve, que era constitucionalmente assegurado, mas apenas regulamentar os limites e condições para o exercício do direito.

Com base nisso, a solução proposta nos votos proferidos no MI 670 e MI 708 foi a prolação de sentença aditiva, dotada de eficácia erga omnes, ou seja, a adoção da corrente concretista geral direta.

O Ministro Eros Grau destacou a importância de, para além de determinar a aplicação da Lei 7.783/1989 até que sanada a omissão legislativa, o STF definisse regras relativas à competência para apreciação dos dissídios coletivos, bem como estabelecesse balizas procedimentais mínimas que possibilitassem o julgamento das ações que tivessem por objeto o exercício do direito de greve dos servidores públicos.

Ao contrário do que ocorrera até então, as decisões proferidas nos MIs que tratavam da greve dos servidores públicos não beneficiaram apenas aos trabalhadores filiados às organizações que impetraram as ações, mas sim a todos os integrantes do funcionalismo público (com vínculo estautário), nos âmbitos municipal, estadual e federal (nos três MIs ficaram em parte vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que limitavam a extensão da decisão às categorias representadas pelos respectivos sindicatos impetrantes). Assim, os efeitos da decisão transcendeu as partes do processo.

Observa-se que a adoção pelo Supremo Tribunal Federal da corrente concretista geral direta nestes três casos relativos à greve dos servidores públicos não significou a mudança da natureza do Mandado de Injunção, para torná-lo uma ação objetiva em todos os casos.

Todavia, revelou possível a extensão de tais efeitos, consoante bem sintetiza Gilmar Ferreira Mendes, ao lecionar que Interessante ressaltar, ainda a extensão possível dos efeitos advindos de decisão em mandado de injunção. O que se evidencia é a possibilidade de as decisões nos mandados de injunção surtirem efeitos não somente para os impetrantes, mas também para os casos idênticos ou semelhantes. Assim, em regra, a decisão em mandado de injunção, ainda que dotada de caráter subjetivo, comporta uma dimensão subjetiva, com eficácia ‘erga omnes’, que serve para tantos quantos forem os casos que demandem a superação de uma omissão geral do Poder Público, seja em relação a uma determinada conduta, seja em relação a uma determinada lei[23]. 

Em 20/10/2011, ao julgar o MI 1967/DF[24] (que tinha por objeto a regulamentação da aposentadoria especial a servidor público portador de deficiência), o STF, além de cientificar o responsável pela edição da norma acerca de sua omissão, reconheceu o direito subjetivo postulado, de forma que o impetrante pudesse desde logo usufruir concretamente do direito postulado, a despeito da ausência de regulamentação legislativa.

Os efeitos desta decisão, todavia, ficaram restritos ao impetrante, sem que fossem estendidos para beneficiar a terceiros que se encontrassem na mesma situação jurídica.  

Os termos da ementa revelam a postura atualmente adotada pelo Supremo Tribunal Federal de entender como não infringente aos princípios democráticos e à separação dos poderes a colmatação pelo Judiciário das lacunas legislativas, com o estabelecimento de regras provisórias que permitam a fruição dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania que restem obstados em virtude da mora legislativa, o que demonstra um afastamento diametral da posição inicialmente majoritária na Corte.

Diante desse novo quadro, é possível afirmar, como o faz Rothenburg[25], que o Mandado de Injunção passa por novo ciclo, em que o instituto ganha conformação que lhe proporciona maior alcance e efetividade, atendendo às expectativas que a doutrina havia lhe depositado quando de sua criação, sendo atualmente um instrumento de suma importância para a concretização dos direitos e liberdades e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania constitucionalmente previstas.