RESUMO: Este artigo pretende tratar da questão da (in)admissibilidade da prova obtida por meio ilícito bem como sua evolução dentro do Direito Processual Penal Brasileiro. A princípio a inadmissibilidade das provas ilícitas se tornou princípio de ordem constitucional, posteriormente a matéria ganhou regramento na Lei nº 11.690/08 que entre outros pontos traz importantes modificações às regulamentações referentes às provas, mudanças essas que só aumentaram a polêmica já existente.

Palavras-chave: Provas Ilícitas. Inadmissibilidade. Princípio da Proporcionalidade.

ABSTRACT: This article intends to address the issue of (in) admissibility of evidence obtained by illegal means and its evolution within the Brazilian Criminal Procedure Law. The principle of the inadmissibility illegal evidence became principle of constitutional order, the matter subsequently won regramento in Law No. 11,690 / 08 which among other things brings important changes to the rules relating to evidence, changes which only increased the existing controversy.

Keywords: Illicit evidence. Inadmissibility. Principle of Proportionality.

SUMÁRIO: Introdução. 1 - Da prova. 1.1 Sistema probatório. 1.2 Conceito. 1.3 Direito à prova. 1.4 Objeto da prova. 1.5 Ônus da prova. 1.6 Limitações ao direito à prova. 2 - Das provas proibidas. 2.1 Da prova ilegítima. 2.2 Da prova ilícita. 2.2.1 Prova ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada). 2.2.2 Prova ilícita “pro reo”. 2.3 Provas ilícitas e a Lei n? 11.690/2008. 2.3.1 Teoria da fonte independente (limitação). 2.3.2 Teoria da descoberta inevitável (limitação). 2.3.3 Limitação da mancha purgada (teoria do nexo causal atenuado). 2.3.4 Inutilização da prova ilícita. 2.4 Teoria do encontro fortuito de provas. 2.5 Princípio da proporcionalidade. Conclusão. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

No primeiro capítulo a abordagem é em relação à prova, o sistema probatório adotado no Brasil, seu conceito, objeto, ônus e as limitações impostas ao direito de se provar os fatos.

Já no segundo capítulo, parte principal do presente artigo, foi tratado das provas proibidas que abrange as ilegítimas e as ilícitas e sua aceitação no direito brasileiro, bem como sua validade quando usadas em benefício do réu. Aborda, ainda, a problemática da prova ilícita por derivação, ou seja, aquela lícita que é derivada de uma prova considerada ilícita.

Vale dizer que o conceito de prova ilícita está atualmente sofrendo modificação na concepção de grande parte da doutrina. Tal modificação se deve às recentes alterações introduzidas no Código de Processo Penal pela Lei nº 11.690/08, alterações essas que serão abordadas no curso do presente trabalho.

O princípio da proporcionalidade também é tratado neste capítulo, sendo realizada uma profunda analise sobre a possibilidade ou não da sua aplicação com relação às provas ilícitas para se chegar ao equilíbrio na aplicação da norma.

Na conclusão é apresentado o entendimento a que foi possível chegar ao longo do presente artigo, bem como as dúvidas que ainda existem, e a necessidade de mais estudos e pesquisas por parte da doutrina e da jurisprudência para que possam chegar a um consenso e preencher as lacunas que ainda persistem mesmo com a promulgação da Lei nº 11.690/08 a respeito de tão importante e polêmico tema.

1 - DA PROVA 

A prova é um dos mais importantes instrumentos dentro do direito de defesa, pois visa reconstruir fatos passados para a formação do convencimento do julgador competente, bem como para a prestação segura do provimento jurisdicional.

A demonstração dos fatos em que se assenta a pretensão do autor, e daquilo que o réu alega em resistência a essa pretensão é o que constitui a prova.

Pode a prova, diante de sua finalidade precípua, ser considerada como a “alma do processo”, por ser o meio pelo qual o juiz esclarece os fatos, a fim de constituir a sua convicção.

Para julgar o litígio o juiz precisa conhecer a existência do fato sobre o qual versa a lide. Assim, a finalidade da prova é tornar o fato ocorrido de conhecimento do juiz da causa para convencimento de que realmente ocorreu o alegado.

Nunca foi tão discutido o problema da prova, pois com o avanço tecnológico, as normas constitucionais tiveram que ser modificadas para englobar novas formas de proteção à intimidade, procurando assim, assegurar efetivamente o direito à inviolabilidade da intimidade, direito esse que é mais amplo do que em tempos atrás, como por exemplo, na Constituição Federal de 1937. Deste modo, com o advento da Constituição Federal de 1988, que em seu artigo 5º, inciso LVI diz serem inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, torna-se importante analisar os reflexos da prova obtida com violação dos direitos assegurados no artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal e sua validade em confronto com a norma do inciso LVI do mesmo artigo da Carta Magna.

1.1 Sistema probatório 

No Direito brasileiro vigora hoje o sistema do livre convencimento motivado, o qual dá ao juiz liberdade de valoração das provas, porém, apenas podendo decidir apoiado naquelas existentes no processo, pois, diante de tal teoria, o que não está nos autos não está no mundo. Sua consequência lógica é que toda sentença deve ser fundamentada, consolidando os pilares do Estado Democrático de Direito (art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988). Entretanto, é importante ressaltar que motivar uma decisão não é tão-somente referir-se a um artigo de lei, mas sim expressar as razões de fato e de direito, pelas quais se está decidindo. (Lalla, 1973)

O livre convencimento está expresso no art. 155, do Código de Processo Penal, significando o convencimento formado com liberdade intelectual, apoiado sempre na prova produzida nos autos e acompanhado do dever de motivar os caminhos do raciocínio que conduziram o juiz à conclusão tomada.

1.2 Conceito 

O conceito de prova é de grande importância, pois, a partir dele podemos entender quais os elementos a serem usados para provar os fatos que ocorreram, para buscarmos junto ao poder judiciário competente a satisfação dos nossos direitos.

Segundo Nucci (apud Silva, 2002, p.13): “O vocábulo prova origina-se do latim, “probatio”, que por sua vez, emana do verbo “probare”, com o significado de demonstrar, reconhecer, provar, ensaiar, verificar, formar juízo”.

A prova é a prática dos atos processuais com a finalidade de se chegar à verdade real o que servirá de parâmetro ao julgador para aplicar o maior grau de justiça ao caso. 

Sobre prova Mirabete (2004, p. 275) afirma: “Ela se constitui em atividade probatória, isto é, no conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros (testemunhas, peritos, etc.) e até pelo juiz para averiguar a verdade e formar a convicção deste último”.

Prova é a demonstração que se faz pelos meios legais da existência ou veracidade de um fato material ou de um ato jurídico, em virtude do qual se conclui ou se afirma à certeza a respeito da existência daquele fato ou do ato demonstrado.

O conceito de prova sofreu várias modificações ao longo dos tempos, bem como os meios de se provar os fatos, mas o principal objetivo da prova ainda é o intuito de trazer a verdade aos olhos do julgador.

Capez (2003, p. 243), conceitua prova:

“É o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz (CPP, arts. 156, 2ª parte, 209 e 234) e por terceiros (p.ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou da veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação”.

Conforme Tourinho Filho (1982, p. 203): “A palavra prova significa de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz, visando estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos”.

A prova é o elemento instrumental para que as partes influam na convicção do juiz, é o meio de que este se serve para averiguar a realidade sobre os fatos em que as partes fundamentaram as suas alegações.

Segundo Messias (1999, p. 42): “A prova na sua conceituação mais clássica é a soma dos fatos produtores da certeza ou o meio objetivo pelo qual o espírito humano se apodera da verdade”.

A noção de prova pertence mais ao campo filosófico que propriamente jurídico, na medida em que procura alcançar o conhecimento verdadeiro de fatos passados, mediante uma visão subjetiva que privilegia o sentimento da convicção e da crença na utilização de procedimentos probatórios. A convicção é um conceito de natureza subjetiva, pois se forma na mente do julgador, diferentemente da certeza que é atributo do fato, sendo então, algo objetivo.

Na terminologia jurídica, o termo prova possui várias compreensões. Pode indicar, de forma abrangente, o conjunto de atividades realizadas pelo juiz e pelas partes na reconstrução dos fatos, que constituem o alicerce das pretensões deduzidas e da própria solução do litígio. Por outro lado, pode significar também, os instrumentos pelos quais as informações sobre os fatos são introduzidas no processo.

Entretanto, a palavra prova, além de seus significados filosófico e jurídico, também traz consigo outras conotações, nem sempre perceptíveis. Sua utilização neste sentido tem a prerrogativa de provocar no interlocutor um sentimento de aceitação ou de confiança. Todos os obstáculos surgidos, com as inúmeras significações, vêm da ideia de que a prova está intimamente ligada à verdade.

Assim, a finalidade precípua da prova é estabelecer a verdade dos fatos por meio da sua reconstrução. Sobre isto, vale ressaltar o entendimento do ilustre Professor Gomes Filho (1997, pp. 42/43), mencionando que a prova:

“Configura uma vinculação de caráter persuasivo, através da qual a confusão entre os elementos descritivos e emotivos é empregada com o fim de obter a adesão a certo ponto de vista, no caso a ideia de que as decisões judiciais, fundadas que são em provas, são verdadeiras e, por isso, justas”.

Sintetizando, prova é a soma de fatos produtores de convicção, apurados no processo, que convença o juiz da veracidade das alegações. E, é através da prudência e do equilíbrio, que o magistrado formará sua convicção mediante as provas que lhe apresentarem.

Grinover (1998, p. 352) diz que “A prova constitui o instrumento por meio do qual se forma a convicção do Juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo”.

Cada autor dá uma conotação um pouco diferente, mas a essência da palavra prova é a mesma e tem o mesmo significado.

Rocha (2001, p. 268) entende que:

“Fala-se de prova para compreender o fenômeno psicológico, o estado de espírito produzido no juiz por aqueles elementos do juízo, ou seja, a convicção, a certeza acerca da existência de certos fatos sobre os quais recairá o seu pronunciamento”.

Assim, não há dúvidas de que a prova possui a finalidade de convencer o juiz da veracidade dos fatos sobre os quais ela versa.

1.3 Direito à prova

Dentre os direitos de defesa garantidos às partes, o direito à prova, é sem dúvida alguma o mais importante, pois possibilitará demonstrar ao juízo competente a veracidade do fato alegado pelo autor ou réu, e cumprirá a obediência aos princípios constitucionais previstos na Carta Magna.

Tão grande a importância do direito à prova que Grinover (2001, p. 122) ensina:

“Saliente-se assim, o direito a prova como aspecto de particular importância no quadro do contraditório, uma vez que a atividade probatória representa o momento central do processo: estritamente ligada à alegação e a indicação dos fatos, visa ela a possibilitar a demonstração da verdade, revestindo-se de particular relevância para o conteúdo do provimento jurisdicional. O concreto exercício da ação e da defesa fica essencialmente subordinado a efetiva possibilidade de se representar ao juiz à realidade do fato posto como fundamento das pretensões das partes, ou seja, de estas poder servir-se de provas". 

Sem a liberdade de se provar os fatos não há que se falar em aplicação da real justiça ao caso concreto.

As partes têm o direito de buscar todas as provas que lhe convierem e usá-las para verem atendidos o seu direito garantido na norma ápice.

Negar as partes o direito de produzir as provas devidas é sem dúvida negar-lhes os direitos de proteção decorrente do princípio do contraditório e da ampla defesa, o que é expressamente vedado pela nossa Carta Magna.

Contudo o direito à prova não é absoluto e sofre restrições e ao produzi-la não pode as partes e nem o julgador utilizar meios proibidos em lei. 

1.4 Objeto da prova

Quanto ao objeto da prova há que se fazer uma profunda análise, uma vez que toda prova deve ser direcionada a alcançar o seu principal objetivo que é comprovar a veracidade dos fatos alegados.

Mirabete (2004, p. 275) afirma:

“Objeto da prova é o que se deve demonstrar, ou seja, aquilo sobre o que o juiz deve adquirir conhecimento necessário para resolver o litígio. Abrange, portanto, não só o fato criminoso e sua autoria, como todas as circunstâncias objetivas e subjetivas que possam influir na responsabilidade penal e na fixação da pena e na imposição de medida de segurança. Refere-se, pois, aos fatos relevantes para a decisão da causa, devendo ser excluídos aqueles que não apresentam qualquer relação com o que é discutido e que, assim, nenhuma influência pode ter na solução do litígio. São irrelevantes, por exemplo, as roupas vestidas pelo autor suas convicções religiosas ou seu estado civil quando tais circunstâncias não são elementos do crime, não influem na fixação da pena ou não trazem qualquer subsídio à apuração da verdade buscada no processo”.

Então, a prova diz respeito a fatos não sendo admitida acerca de acontecimentos notórios (do conhecimento de todos), impertinentes (estranhos à causa), irrelevantes (que não influem à causa, embora lhe pertençam), que sejam cobertos por presunção legal de existência, ou de veracidade, ou impossíveis (embora se admita a prova dos fatos improváveis) e por fim, incontroversos (confessados ou aceitos por ambas as partes), porém, estes só não são aceitos no processo civil, pois no processo penal, não se exclui, uma vez que lhe é dado indagar sobre tudo o que lhe pareça incerto e suspeito.

1.5 Ônus da prova

A quem incumbe o ônus da prova sempre foi uma pergunta feita no direito, pois desde há muito existe uma grande discussão para se saber a qual das partes que integram a lide cabe apresentar as provas.

Ônus da prova, segundo Carnelutti (1960, p. 121):

“O critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação é o interesse da própria afirmação. Cabe provar a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e, quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas”.

No passado, cabia ao autor e ao réu provarem aquilo que alegavam, caracterizando o que se chamava de ônus subjetivo da prova, apesar das várias alterações da Lei n? 11.690/2008 o artigo 156 do CPP, manteve sua redação inalterada nessa parte, então a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Esta ideia vem sendo superada, pois se percebeu que pouco importava quem levasse a prova ao processo, pelo fato desta lhe pertencer e, por isso, pertencer também ao juízo, o qual possui o dever de solucionar a lide. Desta evolução, surgiu o ônus objetivo da prova que atribui a qualquer das partes interessadas o direito de prová-lo, culminando, assim, no princípio da comunhão da prova.

Nesta mesma direção, há o ensinamento de Chiovenda (2000, p. 144) que diz o seguinte:

“O ônus de afirmar e provar se reparte entre as partes, no sentido de que é deixado à iniciativa de cada uma delas provar os fatos que deseja que sejam considerados pelo juiz, isto é, os fatos que tenham interesse que sejam por este tidos como verdadeiros”.

Não é só através da oportunidade e conveniência que o ônus da prova é distribuído entre as partes, mas também está relacionado com a equidade resultante de não conceder o ônus da prova de forma desigual entre os litigantes.

No processo penal, por exemplo, feita a denúncia ou queixa, cabe ao acusador a prova do fato típico e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes, etc.) e a prova dos elementos subjetivos do crime, e ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuricidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras, etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da “inexistência do fato”, se pretende a absolvição nos termos do art. 386, I, do Código de Processo Penal, interessante também é o que se extrai da leitura do inciso VI do mesmo artigo, onde é possível concluir que o quantum de prova necessário para cumprir o ônus da prova difere para acusação e defesa, sendo que para aquela exige-se prova além de qualquer dúvida razoável para condenação; já para esta basta criar um estado de dúvida que esse será suficiente para absolvição.   

Por fim, os poderes de iniciativa do juiz acerca da prova dos fatos controvertidos, tanto no Processo Penal como no Civil, possui grande relevância na distribuição do ônus probatório, que, consiste na necessidade de provar qual é a real situação das partes, para que se possa solucionar a lide. Então, desnecessário se faz, indagar, quem produziu a prova ou se esta já se encontra nos autos, quando a intenção maior é se os fatos relevantes foram devidamente demonstrados.

1.6 Limitações ao direito à prova

O direito à prova é protegido pela Constituição Federal, em decorrência das garantias do direito de ação, de defesa e do contraditório, porém, não se trata de um poder absoluto, porque existem normas infraconstitucionais que lhe impõe limitações.

Desta forma, a prova não é um direito absoluto, mas sim relativo. Portanto são vedadas entre outras as provas científicas que violam a integridade da pessoa humana, a hipnose, qualquer tipo de tortura, a fim de se chegar à verdade. Todos estes são limites evidenciados no direito fundamental do cidadão. Contudo, há também aquelas provas que são inadmissíveis por serem moralmente ilegítimas ou por atentarem contra a segurança individual ou coletiva.

A função do juiz no processo é buscar o conhecimento verdadeiro sobre os fatos, a fim de se chegar a uma conclusão. Entretanto, esta procura sofre limitações baseadas em direitos constitucionais, os quais protegem as próprias garantias fundamentais.

O magistrado tem limites para realizar suas funções, atendendo às regras legais, relativas à obtenção, produção, ou avaliação dos elementos probatórios. Basta pensar que ao juiz é vedado utilizar seus conhecimentos pessoais, nas formalidades exigidas às provas, no contraditório e na exigência de que certos fatos sejam comprovados por determinados meios, como ocorre com o corpo de delito, cuja obrigatoriedade está prevista em lei (art. 158, do Código de Processo Penal). Desta forma, pode-se dizer que o poder do juiz de livre investigação dos fatos sofre restrições.

É através das provas que se procura chegar à verdade dos fatos relevantes. Porém, a experiência indica que não é aconselhável a total liberdade na admissibilidade de qualquer meio de prova, pois poderia acarretar manipulações e fraudes ou até constrangimento pessoal, de quem ficasse sujeito a isso; o que não pode ser aceito em um Estado Democrático de Direito, onde a descoberta da verdade não pode ser feita a qualquer preço, sob pena de deslegitimação do sistema punitivo, sendo de todo contraditório que, em um processo criminal, destinado à apuração da prática de um ilícito, o próprio Estado se valesse de meios violadores de direitos para a apuração dos fatos e das responsabilidades.

Devido a isso, a atual Constituição, tentando por fim a discussão sobre o sistema de liberdade de prova, que se afina com as aspirações do processo penal de busca da verdade real, que ainda existe na jurisprudência e na doutrina, declarou serem inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI). Entretanto, esta norma cuida somente de impedir a entrada de provas ilícitas no processo ou que nele permaneçam.

2 - DAS PROVAS PROIBIDAS

Em primeiro lugar, deve-se dizer que o tema sobre a validade da prova ilegalmente obtida deve ser enfocado quanto à sua produção ou obtenção, e não quanto ao seu conteúdo, pois, se a prova ilícita tiver tal característica, devido ao seu conteúdo, certamente terá total ineficácia.

Dessa forma, a presente discussão é amparada na validade da prova quanto à sua obtenção, ou seja, o meio pelo qual é conseguida, revelando, porém, um conteúdo verdadeiro. Logo, a prova que contiver verdade falsa, logicamente será inválida, ao passo que aquela obtida através de meios ilícitos, mas com teor verídico, será, apesar do seu conteúdo, considerada ilegal para o processo.

Como citado anteriormente, apesar da Constituição Federal prever de forma expressa a inadmissibilidade da utilização no processo de provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5º, inc. LVI), não consta do seu texto qualquer conceito do que seja provas ilícitas, nem tampouco regramento legal acerca das consequências de sua utilização no processo.

Doutrinariamente, contudo a denominação ilegal é o gênero onde se encontram duas espécies: a prova ilegítima e a prova ilícita. Toda prova ilegal, portanto, é sempre produzida com infração às normas processuais e materiais, sendo gênero, que possui as duas espécies já mencionadas.

Capez (2003, p. 245) assevera que: “Entendemos que prova vedada ou proibida é aquela produzida em contrariedade a uma norma legal específica, e, portanto, de forma ilícita. A prova vedada comporta duas espécies distintas: a) prova ilegítima e b) prova ilícita”.

A partir dos ensinamentos do mestre Capez entende-se que ambas as provas são vedadas.

Outros doutrinadores trazem nos ensinamentos as chamadas provas inadmissíveis que correspondem às provas proibidas.

Mirabette (2004, p. 278) ensina:

 “São inadmissíveis as provas que são incompatíveis com os princípios de respeito ao direito de defesa e a dignidade da pessoa humana, os meios cuja utilização se opõe às normas reguladoras do direito que com caráter geral, regem a vida social de um povo”.

Dessa forma, se uma prova violar norma de direito processual será considerada processualmente ilegítima; violando norma de direito material ou constitucional, a prova será considerada ilícita.

De acordo com tais considerações, conclui-se que para a doutrina nacional a prova ilegal é o gênero, e caracteriza-se pela desobediência a normas legais ou a princípios gerais do ordenamento jurídico, tanto de natureza processual ou material, isto é, são ilegítimas ou ilícitas, respectivamente. E, ao mesmo tempo em que uma prova pode ser ilícita também poderá ser ilegítima, se a lei processual não for observada.

Entretanto, a mencionada distinção doutrinária apresentada anteriormente foi extinta no processo penal pela nova redação do art. 157 do CPP, introduzida pela Lei nº 11.690, de nove de junho de 2008, que alterou dispositivos referentes à prova.

Dessa forma, segundo o referido dispositivo, ambas as provas com denominação de “ilegítimas” e “ilícitas”, são apenas ilícitas e inadmissíveis. Esse tema será novamente abordado no tópico referente à prova ilícita.

2.1 Da prova ilegítima

A prova ilegítima é aquela obtida com infração às normas processuais, surgindo do próprio ordenamento jurídico às sanções ou consequências resultantes da sua violação.

Em outros termos, a prova ilegítima é aquela cuja colheita estaria ferindo normas de direito processual. Por exemplo, alguns dispositivos da lei processual penal contêm regras de exclusão de determinadas provas, como por exemplo, a proibição de depor em relação a fatos que envolvam o sigilo profissional (art. 207, do Código de Processo Penal) ou a recusa de depor por parte de parentes e afins (art. 206, do CPP).

A sanção para o descumprimento dessas normas encontra-se na própria lei processual. Então, tudo se resolve dentro do processo, seguindo os esquemas processuais que determinam as formas e as modalidades de produção da prova, com a sanção correspondente a cada transgressão, que pode ser uma sanção de nulidade. Têm-se como exemplos o interrogatório de réu menor, realizado sem a nomeação de curador, ou a perícia técnica efetuada por leigo, sem que lhe fosse nomeado um técnico habilitado, ou também um exame de corpo de delito assinado por um perito não oficializado.

2.2 Da prova ilícita

Já a prova ilícita é aquela que é obtida com infração às disposições de direito material. Elas resultam de meio inadequado à lei vigente. Serão tidas como, além de violadoras do direito material, processualmente inválidas.

Avolio (1995, pp. 39/40) diz:

“Enquanto na prova ilegítima a ilegalidade ocorre no momento de sua produção no processo, a prova ilícita pressupõe uma violação no momento da colheita da prova, anterior ou concomitantemente ao processo, mas sempre externamente a este”.

Dizem alguns doutrinadores, que os direitos do imputado devem ser preservados, não podendo ser atingidos, sob o pretexto da busca da verdade real. E, ainda, não se admite violar a proteção da liberdade individual em prol da verdade, o que a afastaria de qualquer meio idôneo protegido pela finalidade processual almejada.

Ada Pellegrini Grinover, (apud Pedroso, 2001, p. 402) confirma dizendo que:

“Se a finalidade do processo não é a de aplicar a pena ao réu de qualquer modo, a verdade deve ser obtida de acordo com uma forma moral inatacável. O método através do qual se indaga deve constituir, por si só, um valor, restringindo o campo em que se exerce a operatividade do juiz”.

Além disso, sendo uno o conceito de ilicitude, esta é indivisível sendo o ato ilícito um só, o qual alcança qualquer ramo do Direito. Assim, uma prova ilícita material não pode ser aceita no processo, pois este não será indiferente a uma prova obtida por meios inidôneos. Conclui-se então, que toda prova ilícita é ilegítima, mas a recíproca não é verdadeira.

O Direito não é formado por compartimentos isolados, mas sim um todo unitário. Então a prova ilícita, a qual afronta o universo do Direito, não pode ser admitida no processo, sob pena de julgamento nulo.

Florian (apud Pedroso, 2001, p. 403) observa o seguinte: “a liberdade dos meios de prova encontra um limite, quer na lei jurídica, como na lei moral e na consciência pública, em virtude de que não se podem aceitar meios de prova imorais ou violentos”.  

Assim, a defesa do direito à liberdade é fundamental, mas nem por isso, pode o juiz distanciar-se da lei, aceitando provas ilegais, como fundamento para suas convicções.

Neste sentido, já se decidiu:

“A ilegalidade da busca e apreensão domiciliar, por si só, prejudica, irreparavelmente, a ação penal, independentemente da própria veracidade da acusação. Ao estado não se pode permitir a violação da lei, a pretexto de colheita de elementos probatórios. Os fins não justificam os meios. O direito de prova, meramente adjetivo, não se sobrepõe às garantias individuais de natureza constitucional substantiva”. (RT 526/391)

Há também outros julgados que defendem a inadmissibilidade da prova ilícita: RT 593/263, 621/378.

Antes da Constituição Federal de 1988, ao mesmo tempo em que existiam estudiosos contrários, havia inúmeros autores favoráveis à admissibilidade da prova ilícita. Era pregado que, diante do conflito entre direito à intimidade e meios de provas ilícitos, a proteção às liberdades públicas se equiparavam, devendo a intimidade ceder espaço sempre que entrassem em confronto com a ordem social e as liberdades alheias.

É imperativo se fazer lembrar, que havia aqueles que defendiam a total aceitabilidade da prova ilícita, pois diziam que não compete ao juiz exorbitar de suas funções processuais, investigando se elas foram ou não obtidas licitamente. Por outro lado, existem aqueles, como Hélio Tornagui (apud Mendes, 1999, p 128) defendendo que: “a prova obtida ilicitamente deve ser admitida apenas como um mero indício, passando a ser válido o que se descobrir a partir daí”. Com este entendimento, nota-se que ele defende a prova ilícita por derivação.

Porém antes de adentramos esse tópico especificamente, vejamos quais as modificações produzidas quanto ao conceito de provas ilícitas disciplinadas pela Lei n? 11.690/2008, que como dito anteriormente, alterou a redação do art. 157 do CPP, dispondo que: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. Portanto, a reforma processual penal distanciou-se da doutrina e jurisprudência pátrias que distinguiam as provas ilícitas das ilegítimas, concebendo como prova ilícita tanto aquela que viole disposições materiais como processuais.

2.2.1 Prova ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada)

De nada adiantaria a Constituição Federal e também o Código de Processo Penal ressaltar a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos se esta ilicitude não se estender às provas que dela derivam, por isso é de grande importância definir o que é prova ilícita por derivação. Esta é a prova que apesar de lícita, chegou ao feito por intermédio de uma prova obtida ilicitamente, como é o caso, por exemplo, da confissão mediante tortura, na qual o acusado revela onde está o produto do crime. Esta última prova, a despeito de ser regular, estaria contaminada pelo vício na origem.

Os defensores da prova ilícita por derivação sustentam que ela deve ser acatada, para se evitar que as próprias partes produzam outras provas ilícitas, visando tumultuar todo o rol de provas.

Entretanto, encontra-se posição contrária à admissibilidade das provas ilícitas por derivação, a qual se baseia na teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree). Segundo esta teoria, desenvolvida pela Suprema Corte Americana, a árvore ruim (busca ilegal, por exemplo) dará maus frutos, ou seja, processo e condenação injustos e, consequentemente, nulos. A partir de uma decisão proferida no caso Siverthorne Lumber Co. vs. United States, em 1920, as cortes americanas passaram a não admitir qualquer prova, ainda que lícita em si mesma, oriunda de práticas ilegais.

Sobre estas provas, a posição da alta Corte de Justiça do Brasil, atualmente, é, conforme se vem percebendo nos mais recentes acórdãos, pelo acolhimento da teoria dos frutos da árvore envenenada, ou seja, defendem a inadmissibilidade da utilização de provas formalmente lícitas provenientes de outras colhidas ilicitamente. Assim, a doutrina e a jurisprudência brasileiras não admitem essas provas.

Porém, o desafio é encontrar um ponto de equilíbrio entre o valor jurídico do bem afetado, por exemplo, liberdade e intimidade e o interesse processual probatório, que visa elucidar crimes de difícil solução, uma vez que é função do Estado proporcionar a paz social. Isso significa dizer até que ponto se poderia utilizar, por exemplo, uma gravação de conversa privada, colhida ilicitamente, sem a qual a autoridade não chegaria a outras provas relevantes sobre a verdade real dos fatos, em detrimento da impunidade.

No Brasil, o problema das provas ilícitas está caracterizado, hoje em dia, de acordo com o art. 5º, LVI, da Constituição Federal de 1988, pela sua inadmissibilidade no processo.

Diante disso, não há como negar a imperatividade da referida norma constitucional, e por isso, a prova ilícita não tem qualquer valor no processo, ainda que seu conteúdo traga algo verdadeiro. Assim, o juiz não pode se basear nela para condenar o réu.

Porém, sensato é o entendimento de Vicente Greco Filho (apud Mendes, 1999, pp. 172-174) quando diz que: “O texto constitucional não pode ser interpretado de forma rigorosa, pois sempre haverá situações, cujo valor e importância do bem jurídico envolvido, a ser alcançado com a obtenção irregular da prova, levarão os Tribunais a aceitá-la”.  

Fernandes (1999, p. 82) também se posiciona, citando que:

“Pelo princípio declinado, procura-se estabelecer um ponto de equilíbrio entre os interesses da sociedade em punir o criminoso, às vezes mais bem preparado que os policiais, e o de defender os direitos fundamentais do indivíduo, devendo-se sempre analisar cada caso, sopesando se outra norma, também constitucional (de ordem processual ou material), não supera em valor aquela que estaria sendo violada”.

Desse entendimento, se deve homenagear o princípio da solidariedade das normas, isto é, aquele que, dentre as regras de mesma hierarquia e importância, procura saber qual é a mais importante, dentro do contexto analisado, e que trará melhor solução à controvérsia, diante do ordenamento jurídico vigente e do interesse social.

Tudo isso demonstra que a doutrina e a jurisprudência, em cada caso, deverão saber lidar, mediante ponderação e equilíbrio, com o rigor do disposto no art. 5º, LVI, da Constituição Federal de 1988, através do princípio da proporcionalidade, que será abordado em tópico próprio mais avante. 

Mesmo após o surgimento desta norma constitucional, ainda existem teses favoráveis à admissibilidade das provas ilícitas, porém com viés diferente das teses anteriores, uma vez que não se pode afirmar com certeza que a prova oriunda de um ato ilícito não deve ser admitida em juízo, pelo fato de se emprestar eficácia a um comportamento ilegal. Assim, se a finalidade principal do Processo é a descoberta da verdade, e, se a prova ilegalmente obtida ostentar essa verdade, deverá ser aceita.

Quem defende tal concepção é Pedroso (2001, pp. 409-410) dizendo que:

“Não concordo com o argumento de que a prova ilícita é ineficaz, pelo fato da ilicitude ser una e como tal deve se estender à esfera processual. Ou seja, deve o ato ilícito não ser confundido com o conteúdo que a prova possa revelar; se a prova demonstra uma verdade, seu teor não deve ser considerado ilícito, mesmo que o ato que a produziu seja ilícito. Logo, o ilícito material não se confunde com o teor da prova”.  

Dentro desse pensamento a favor da admissibilidade da prova ilícita, dizem os seus defensores que tanto o crime descoberto pela prova, como o ato ilícito que a originou devem ser punidos, porém, cada uma em seu âmbito. Em outros termos, defendem que a prova ilícita deve ser aceita, contudo o valor da primeira conferido dentro da valoração processual, enquanto a segunda deverá ser apreciada na esfera do direito material.

Entretanto, a maior parte da doutrina é contrária a esta teoria, não admitindo que a prova ilícita seja apreciada no processo, por entender que só a verdade obtida com respeito aos direitos humanos fundamentais pode ser considerada válida. Logo, para esta corrente dominante, juntamente com o interesse social de averiguar a verdade dos fatos, existem outros interesses de maior valor, os quais impedem a busca desenfreada da verdade absoluta.

São vários os países que acolhem a inadmissibilidade das provas ilícitas no processo, tal como o Brasil. E, pode-se citar, ainda, a Itália, a Alemanha, a França, etc. Assim, o Direito brasileiro, não admite acolher no processo, as provas ilícitas, pois, se entendem inválidos os meios que desconhecem a boa-fé, a lealdade, a moralidade e a legalidade, assim como a liberdade e a dignidade da pessoa humana, todos direitos fundamentais consagrados na Magna Carta.

Porém, é mediante a teoria ou princípio da proporcionalidade, que o Direito Contemporâneo vem buscando um julgamento justo e equilibrado. Um grande defensor desta linha de pensamento é Quiroga, que prega a ponderação como meio ideal à análise de cada caso concreto, diante de suas peculiaridades. Assim, esta teoria, baseada no equilíbrio e na razoabilidade de apreciação dos conflitos de interesses, acredita que a vontade pública na investigação da verdade e o direito à tutela judicial, de onde advém o direito à prova, são bens jurídicos protegidos pelo ordenamento como direitos fundamentais. Por isso é que se admite conteúdo probatório ilícito, quando o benefício à sociedade prevalecer, sem prejuízo das sanções civis, administrativas ou penais à pessoa responsável pela coleta indevida da prova.

Por conta disso, a jurisprudência atual não poderia deixar de ser diferente, ou seja, tem como regra não admitir provas obtidas por meios ilícitos, as quais só serão conhecidas excepcionalmente.

Em conclusão, no Direito brasileiro, são provas ilícitas, entre outras, as que forem obtidas mediante tortura e maus-tratos (Constituição Federal, art. 5º, X), as que violem o sigilo de correspondências e comunicações (Constituição Federal, art. 5º, XI), como também as interceptações telefônicas, salvo nos casos permitidos pela Magna Carta, as quais apenas serão conhecidas excepcionalmente, a luz do princípio da proporcionalidade.

2.2.2 Prova ilícita “pro reo”

Há no Direito brasileiro ainda alguma discussão sobre a validade das provas ilícitas aplicadas em benefício do réu. Porém para esmagadora maioria dos doutrinadores, existem bens garantidos ao ser humano que se sobrepõe à garantia ao sigilo individual.

A doutrina dominante defende a aceitação da prova ilícita em benefício do réu como observa Silva (2002, p. 33) que afirma:

“Portanto, se for possível ao acusado demonstrar sua inocência, através de uma prova obtida ilicitamente, certamente ela poderá ser utilizada no processo, haja vista a preponderância do direito à liberdade sobre a inadmissibilidade da prova ilícita no âmbito processual”.

Como se pode observar o autor entende que o direito a liberdade se sobrepõe ao direito à intimidade, pois depois do direito a vida, a liberdade é um dos maiores bens tutelado pelo direito.

Sensata é a posição da maioria dos doutrinadores porque melhor seria permitir a violação do sigilo de uma pessoa do que privar uma outra de sua liberdade.

2.3 Provas ilícitas e a Lei n? 11.690/2008

Visando regulamentar o preceito contido no art. 5º, LVI, da Lei Maior, relativa às provas ilícitas, foi editada a Lei n? 11.690/2008, que disciplinou o art. 157 do Código de Processo Penal. Consoante o teor do mencionado dispositivo legal:

São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

Com a entrada em vigor deste dispositivo, a teoria dos frutos da árvore envenenada passou a constar expressamente do Código de Processo Penal exatamente na primeira parte do art. 157 § 1º, estando em total consonância com o então já pacificado entendimento doutrinário e jurisprudencial, de modo a estabelecer que as provas obtidas por meio ilícito contaminam as provas ulteriores que, embora produzidas licitamente, tenham se originado das primeiras. Porém é de vital importância ressaltar que este mesmo artigo também trouxe limites a esta teoria, inspirando-se na legislação norte-americana contraria a rigidez de tais regras, procurou estabelecer formas de se saber quando uma prova é ou não derivada da ilícita, isto é, a lei procurou trazer contornos para o estabelecimento do nexo causal entre uma prova e outra.

2.3.1 Teoria da fonte independente (limitação)

De acordo com esta teoria, se o órgão da persecução penal, demonstrar de forma inequívoca que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, não guardando qualquer relação de dependência da prova originariamente ilícita, tais elementos serão admissíveis, por não se encontrarem contaminados pela ilicitude originária.

No Brasil, através da analise da jurisprudência foi possível observar que a teoria da fonte independente já vinha sendo adotada pelo Corte Maior há algum tempo. Porém com a reforma processual de 2008, a limitação da fonte independente passou a constar expressamente do Código de Processo Penal, segundo o § 1º do art. 157 que prevê serem inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. Trata-se como dito acima de teoria que já foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, o qual entendeu que se deve preservar a denúncia respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita impugnada por força da não observância de formalidade na execução de mandado de busca e apreensão (STF, HC-ED 84.679/MS, rel. Min. Eros Grau, j. 30-8- 2005, DJ, 30 set. 2005, p. 23).

Portanto, a fonte independente recebeu guarida em nosso direito pátrio, pois não fere a teoria dos frutos da árvore envenenada, uma vez que a fonte da prova obtida não possui relação com aquela alcançada por meios ilícitos, não havendo razões para ser excluída do corpo do processo.

2.3.2 Teoria da descoberta inevitável (limitação)

Também conhecida como exceção da fonte hipotética independente, é o caso onde se demonstre que a prova derivada da ilícita seria produzida de qualquer modo, independentemente da prova ilícita originária, ou seja, é aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova, devendo, portanto ser considerada válida.

A aplicação dessa teoria não pode ocorrer com base em dados meramente especulativos, sob pena de se esvaziar uma garantia constitucional, que é a vedação da utilização da prova ilícita. Contudo, na visão de parte da doutrina tal teoria passou a constar expressamente do Código de Processo Penal, no já mencionado art. 157, § 2º, segundo o qual: “considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. Este artigo deve ser lido com especial atenção, pois como é possível extrair da sua leitura, apesar do mesmo fazer menção a fonte independente, parece ter havido uma confusão por parte do legislador, pois o conceito por ele trazido é o da limitação da descoberta inevitável.

Como dito acima essa teoria deve ser aplicada com muita cautela sob pena de se esvaziar uma garantia constitucional, por isso mesmo tal restrição à prova ilícita vem causando intensa polêmica na doutrina, com alguns posicionamentos a favor e outros contra a adoção de tal teoria. Certo é que apesar da controvérsia doutrinária, referida teoria já vem sendo aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça que ao apreciar a validade da utilização de documentos relativos à movimentação bancária de conta corrente de cotitularidade da acusada e de vítima falecida, obtidos sem autorização judicial, o STJ concluiu que “o sobrinho da vítima, na condição de herdeiro, teria, inarredavelmente, após a habilitação no inventário, o conhecimento das movimentações financeiras e, certamente, saberia do desfalque que a vítima havia sofrido; ou seja, a descoberta era inevitável” (HC 52.995/AL, 6ª Turma Relator Min. Og Fernandes, julgamento: 16.09.2010, Dta da publicação/fonte: DJe 04.10.2010).

2.3.3 Limitação da mancha purgada (teoria do nexo causal atenuado)

Também conhecida como teoria da tinta diluída ocorre quando um ato posterior, atenua, afasta a ilicitude originária. O nexo causal entre as provas primária e secundária é atenuado não em razão da circunstância de esta possuir existência independente daquela, mas em virtude do espaço temporal decorrido entre uma e outra, de circunstâncias supervenientes no caso concreto, da menor relevância da ilegalidade ou da vontade de um dos agentes em colaborar com a persecução criminal. Nesse caso, apesar de já ter ocorrido a contaminação, um ato futuro expurga o vício, permitindo o aproveitamento da prova inicialmente contaminada.

Essa teoria do nexo causal atenuado, também é originada do direito norte-americano, porém aqui no Brasil não há julgados do STF e do STJ adotando a mesma. Contudo, para muitos doutrinadores tal teoria passou a constar do art. 157, § 1º, do CPP: “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.

Segundo Lima (2012, p. 884):

“Apesar de não haver qualquer referência expressa à limitação da tinta diluída, ao se referir o dispositivo à ausência de nexo de causalidade entre a prova ilícita originária e prova subsequente, pode-se daí extrair a adoção da referida teoria. Isso porque, segundo a teoria em questão, o vício da ilicitude originária, quando atenuado em virtude do decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes, da magnitude da ilegalidade funcional ou da colaboração voluntária de um dos envolvidos, faz desaparecer o nexo causal entre a prova ilícita originária e a prova subsequente, não sendo viável falar-se em prova ilícita por derivação”.

2.3.4 Inutilização da prova ilícita

Como visto anteriormente a sanção prevista pela Constituição para a prova ilícita é a sua inadmissibilidade processual (CF, art. 5, inc. LVI). Porém, a Carta Magna não prevê de modo expresso o que deverá ocorrer com tal prova, que apesar da proibição, tiver ingressado no processo. Contudo com a edição da Lei n. 11.690/2008 ficou previsto expressamente o incidente de inutilização da prova ilícita, por força do já mencionado art. 157, § 3º, do CPP, “preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente”.

Da leitura desse parágrafo, fica claro que deverá haver uma decisão determinando o desentranhamento da prova declarada inadmissível. Contra a decisão do juiz (ou tribunal) que reconhece a ilicitude da prova e determina o seu desentranhamento dos autos cabe recurso. Em primeira instância o recurso cabível é o em sentido estrito (CPP, art. 581, inc. XIII), porque o juiz, ao reconhecer a ilicitude da prova, está anulando o processo, no todo ou em parte. Em segunda instância caberá agravo regimental. Preclusa essa decisão, a prova ilícita deve ser inutilizada por ato do juiz, facultando-se às partes acompanhar o incidente. Ou seja: as partes devem ser devidamente intimadas para esse ato de inutilização e podem acompanhá-lo.

2.4 Teoria do encontro fortuito de provas

Também conhecido como encontro casual de provas aplica-se nas hipóteses em que uma autoridade policial, cumprindo uma diligência relativa a um delito, casualmente encontra provas pertinentes à outra infração penal, que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação.

Podemos imaginar uma situação em que ocorra uma busca e apreensão de tóxicos em uma residência, ao chegar ao local, à autoridade policial se depara com uma situação de sequestro. Este crime não esta relacionado àquele do mandado de busca e apreensão, mas o Estado não poderá ficar inerte frente a um ilícito penal flagrancial. Nesses casos, a validade da prova inesperadamente obtida está condicionada a forma como foi realizada a diligência, ou seja, se houve desvio de finalidade, a prova deve ser considerada inválida; se não houve desvio de finalidade, a prova é válida.

Como exemplifica Pacelli (2009, pp. 322/323), quando, na investigação de um crime contra fauna:

(...) “agentes policiais, munidos de mandado judicial de busca e apreensão, adentram em determinada residência para o cumprimento da ordem, espera-se, e mesmo exige-se (CPP, art. 243, inc. II) que a diligência se realize exclusivamente para busca de animais silvestres. Assim, se os policiais passam a revirar as gavetas ou armários da residência, é de se ter por ilícitas as provas de infração penal que não estejam relacionadas com o mandado de busca e apreensão. Em semelhante situação, como é óbvio, o local revistado jamais abrigaria o objeto do mandado judicial. Do contrário, a ação policial, em caso de mandado de busca e apreensão, fugiria do controle judicial, configurando verdadeira ilegalidade, por violação do domicílio, no ponto em que, para aquela finalidade, o ingresso na residência não estaria autorizado. A teoria, portanto, presta-se a justificar a adoção de medidas acautelatórias em favor da proteção do direito à intimidade e/ou privacidade, de modo a impedir o incentivo à prática do abuso de autoridade”.

Contudo a teoria em comento não deve ser trabalhada exclusivamente para as hipóteses de cumprimento de mandados de busca e apreensão. Sua utilização se apresenta também útil no tocante ao cumprimento de interceptação telefônica, devido ser muito comum que, no curso de uma interceptação telefônica regularmente autorizada pelo juiz competente para investigar crime punido com pena de reclusão, sejam descobertos elementos probatórios relativos a outros delitos e/ou outros indivíduos. Em tais hipóteses verificando-se que não houve desvio de finalidade no cumprimento da diligência dúvidas não há quanto à validade dos elementos assim obtidos.

2.5 Princípio da proporcionalidade

A teoria, hoje amplamente presente, da não admissão das provas colhidas com infringência às garantias constitucionais, tem sido atenuada por outra tendência, que adota o chamado critério da proporcionalidade, assim conhecido na Alemanha, e denominado princípio da razoabilidade nos Estados Unidos, pelo qual, em certos casos, pode-se admitir a prova obtida ilicitamente, tendo em vista a relevância do interesse público a ser preservado e protegido.

A ideia de proporcionalidade pode ser encontrada no direito romano, quer nas regras aplicadas pelo pretor, quer na Lei de Talião, ou na própria balança do equilíbrio exibida pela deusa Themis.

Em face do princípio contido no inciso LVI, art. 5º, da Constituição Federal de 1988, observa o ilustre Doutor Celso Ribeiro Bastos (1993, p. 276) que: “deve ceder naquelas hipóteses que a sua observância intransigente levaria a lesão de um direito fundamental ainda mais valorado”.

A aplicação desse princípio permite trazer como premissa a ideia de que nenhum princípio ou direito é absoluto, já que pode sofrer ponderação diante do caso concreto e é justamente essa técnica de ponderação que a sua aplicação acarretará. A técnica da ponderação de interesses à luz do princípio da proporcionalidade consiste em sopesar no caso concreto interesses em conflito e fazer prevalecer aquele que ganha maior relevância, na exata medida da aplicação da norma. Segundo esse princípio não existe propriamente um conflito entre as garantias fundamentais. No caso de princípios constitucionais contrastantes, o sistema faz atuar um mecanismo de harmonização que submete o princípio de menor relevância ao de maior valor social.

Portanto para os adeptos do princípio da proporcionalidade, a proibição das provas obtidas por meios ilícitos é um princípio relativo, que, excepcionalmente, pode ser violado sempre que estiver em jogo um interesse de maior relevância ou outro direito fundamental com ele contrastante.     

A proporcionalidade não está prevista expressamente na Magna Carta, no entanto, este princípio está inserido na Constituição, juntamente com os demais princípios gerais norteadores da interpretação das regras constitucionais, de uma forma implícita.

Assim, a princípio da proporcionalidade é direito positivo e garantia de respeito aos direitos fundamentais, e estando certo Bonavides (apud Mendes, 1999, pp. 114 e 115) que diz: “O princípio da proporcionalidade flui do art. 5º, § 2, da Constituição Federal de 1988, o qual abrange a parte não escrita e não expressa dos direitos e garantias fundamentais”.

Contudo, há aqueles que defendem a aplicação deste princípio quando a prova aparentemente ilícita for colhida pelo próprio acusado, porque, nesse caso, a ilicitude é eliminada por causas legais, como a legítima defesa.

Sobre o assunto Grinover (2001, p. 136) assevera:

“Aliás, não deixa de ser em ultima análise, manifestação do princípio da proporcionalidade, a posição praticamente unânime que reconhece a possibilidade de utilização, no processo penal, da prova favorável ao acusado ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros”.

No mesmo sentido, Torquato Avolio, ao lembrar que “a aplicação do princípio da proporcionalidade sob a ótica do direito de defesa, também garantido constitucionalmente, e de forma prioritária no processo penal, onde impera o princípio do favor rei, é de aceitação praticamente unânime pela doutrina e jurisprudência” (Provas ilícitas, Revista dos Tribunais, p. 66).

A aceitação do princípio da proporcionalidade pro reo não apresenta maiores dificuldades, pois o princípio que veda as provas obtidas por meios ilícitos não pode ser usado como um escudo destinado a perpetuar condenações injustas.

Se, de um lado, doutrina e jurisprudência são uníssonas em apontar a possibilidade de utilização, no processo penal, da prova favorável ao acusado mesmo quando ilícita, do outro há intensa controvérsia quanto a sua adoção em favor da sociedade, ou seja, é extremamente delicada, a questão da adoção do princípio da proporcionalidade pro societate. Como bem retrata Capez (2012, p.370):

“Aqui, não se cuida de um conflito entre o direito ao sigilo e o direito da acusação à prova. Trata-se de algo mais profundo. A acusação, principalmente a promovida pelo Ministério Público, visa resguardar valores fundamentais para a coletividade, tutelados pela norma penal. Quando o conflito se estabelecer entre a garantia do sigilo e a necessidade de se tutelar a vida, o patrimônio e a segurança, bens também protegidos por nossa Constituição, o juiz, utilizando seu alto poder de discricionariedade, deve sopesar e avaliar os valores contrastantes envolvidos. Suponhamos uma carta apreendida ilicitamente, que seria dirigida ao chefe de uma poderosa rede de narcotráfico internacional, com extensas ramificações com o crime organizado. Seria mais importante proteger o direito do preso ao sigilo de sua correspondência epistolar, do qual se serve para planejar crimes, do que desbaratar uma poderosa rede de distribuição de drogas, que ceifa milhões de vidas de crianças e jovens? Certamente não”.

Embora seja essa teoria bastante defendida por grande parte dos doutrinadores, como a melhor solução para os problemas acerca da admissibilidade ou não das provas obtidas por meios ilícitos, a jurisprudência a adota com restrições.

De fato, a leitura da jurisprudência dos Tribunais Superiores pátrios não autoriza conclusão afirmativa quanto à tese de admissibilidade das provas ilícitas pro societate com base no princípio da proporcionalidade, prevalecendo entendimento de que admitir-se a possibilidade de o direito à prova prevalecer sobre as liberdades públicas, indiscriminadamente, é criar um perigoso precedente em detrimento da preservação de direitos e garantias individuais.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de entender inadequada a aplicação do princípio da proporcionalidade à ordem constitucional brasileira, como norteador a produção de provas ilícitas, no HC 80949/RJ, julgado em 30/10/2001, pois refletiria na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo. Em que pese esse posicionamento, a Corte já aplicou referido princípio em interessante acórdão:

“A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, pode, excepcionalmente, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas” (STF, HC 70.814-5, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 24 jun. 1994, p. 16649).

Dentro desse panorama, portanto, é necessário dizer que em razão do princípio que veda a produção de provas ilícitas proteger interesses representados pelas liberdades públicas, tal princípio deve ser respeitado, e somente excepcionalmente, à luz do princípio da proporcionalidade, ser mitigado. Resumindo, a regra é que a prova ilícita em favor da sociedade permaneça vedada, mas a proporcionalidade permita sua admissão excepcionalmente, enquanto que no caso de existência de prova ilícita em favor do réu, esta deva ser admitida em regra.

CONCLUSÃO

Ao longo da pesquisa restou clara a necessidade de se respeitar às garantias constitucionais asseguradas às partes, para que nenhum direito seja violado gerando nulidades no processo.

No decorrer das diversas abordagens que foram feitas sobre a prova e sua ilicitude, foi possível perceber que ela visa reconstruir os fatos passados e demonstrar ao julgador a verdade ocorrida de modo a formar a sua convicção, a fim de fundamentar suas decisões e poder bem julgar a causa.

O conceito de prova, sua finalidade e principalmente sua admissibilidade no processo e os limites impostos a ela, foram itens observados.

Os possuidores do direito à prova são as partes, as quais possuem direito de igualdade de condições, onde cabe ao Estado analisar e decidir conforme as provas vinculadas ao processo. Esse direito à prova está garantido na Constituição Federal e pode ser exteriorizado quando da observância do princípio do devido processo legal, que abrange o contraditório e a ampla defesa, onde as partes têm seu direito de defesa amplamente garantido, podendo utilizar todos os meios legais para provar o direito reclamado.

Por outro lado temos a prova ilícita que é aquela obtida com infringência a direitos e garantias do indivíduo, e por essa razão é inadmitida pelo Sistema Processual Brasileiro, sendo tal inadmissibilidade princípio de ordem constitucional. A produção de provas desse tipo também desrespeita, por consequência, o princípio constitucional do devido processo legal. De acordo com o entendimento de uma grande parte de juristas, após à edição da Lei nº 11690/08 podem esses direitos e garantias violados estarem previstos tanto em normas materiais como em normas processuais.

Apesar da Constituição Federal de 1988 vedar em seu artigo 5º, LVI, a admissão das provas obtidas por meios ilícitos, existe doutrinadores a favor da admissibilidade dessas provas, defendendo que se o seu conteúdo for verdadeiro, deverá ser acolhido no processo, enquanto a conduta ilícita que as originou deverá ser julgada em âmbito competente. Por outro lado, existe corrente que não admite tais provas, por violarem os direitos fundamentais, dizendo que essas provas obtidas por meios ilícitos devem ser inadmissíveis no processo. Há ainda uma tese intermediária, que adota o equilíbrio e a proporcionalidade na avaliação do caso concreto.

Esta teoria da proporcionalidade parece ser a mais sábia e a menos injusta, pois visa atribuir valor às provas, sendo que na medida em que se garante um direito, muitas vezes é preciso restringir outro. Este princípio permite uma ponderação entre direitos e bens violados e assegurados, pois, mediante ele, é que se pode obter um direito verdadeiramente justo.

É importante lembrar que muitos doutrinadores constitucionalistas ensinam que os direitos individuais não são absolutos e quando existir um maior interesse que se contrapõe ao individual este prevalecerá sobre aquele. No entanto, não pode haver uma banalização da violação da intimidade das pessoas, cabendo ao julgador, sempre colocar na balança os benefícios que a aceitabilidade da prova ilícita (que a princípio deve ser refutada), trará para que seja feito no caso concreto o maior grau de justiça possível.

Em outras palavras, segundo a teoria da proporcionalidade, as provas ilícitas devem ser aceitas quando o bem jurídico alcançado for maior que o direito violado.

Foi também observado que quando as provas ilícitas forem usadas em benefício do réu é perfeitamente possível a sua aceitação no processo, segundo o entendimento da maioria dos doutrinadores.

Sendo assim, a forma expressa na Constituição que veda as provas ilícitas não deverá ser interpretada de forma rígida, pois só na situação e no caso concreto é que se delimitará a importância dos bens jurídicos envolvidos, sopesando-os, para que desta forma, se possa chegar ao fim almejado mediante a mais clara e cristalina justiça.

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