Resumo: A reserva de vagas para determinados grupos raciais há algum tempo é uma realidade nas instituições públicas de ensino e, mais recentemente, tal tendência vem encontrando espaço no âmbito dos concursos públicos seja na esfera federal, estadual ou municipal. Uma das questões que se apresenta frente a essa “política governamental” é a existência ou não de convergência da mesma com o princípio constitucional da igualdade, assim como a necessidade ou não de previsão legal (princípio da legalidade) para sua implementação.

Palavras-chave: Cotas raciais. Reserva de vagas. Princípio da legalidade. Princípio da igualdade. Concurso público. Discriminação positiva. Ações afirmativas.

1. INTRODUÇÃO

A reserva de vagas para determinados grupos raciais em concursos públicos, especialmente para a raça negra, mas não adstrita a ela, passou a ser uma realidade no âmbito da União e de algumas unidades da federação, como é o caso nos Estados do Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro, Paraná e Mato Grosso do Sul; além de em pelos menos outros 44 (quarenta e quatro) municípios.

A título de exemplo, podemos citar: a) a Lei Federal nº 12.990, de 9 de junho de 2014, que “Reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mistas controladas pela União”; b) a Lei Estadual nº 14.147, de 19 de dezembro de 2012, do Estado do Rio Grande do Sul, que “Assegura aos negros e aos pardos o mesmo percentual apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE –, referente a sua representação na composição populacional do Estado do Rio Grande do Sul, o número de vagas oferecidas nos concursos públicos efetuados pela Administração Pública Direta e Indireta de quaisquer dos Poderes do Estado, para provimento de cargos efetivos”; e c) a Resolução nº 10/2013 que “Aprova o Regulamento do IV Concurso para Ingresso na Carreira de Defensor Público do Estado do Estado do Rio Grande do Sul”, e estabelece, em seu art. 13, reserva de vagas para população indígena.

Ocorre que as reserva de vagas para determinados grupos raciais em concursos públicos, comumente chamada de “cotas raciais”, a priori, pode parecer, para alguns, incompatível com certos princípios e disposições constitucionais, mormente com o princípio da igualdade e a máxima da meritocracia que permeia a lógica dos concursos públicos. Para uma melhor visualização da compatibilidade – ou não – do sistema de cotas raciais com o princípio da igualdade, faz-se necessária uma sucinta análise acerca da imprescindibilidade da observância do princípio da legalidade (lei em sentido estrito), quando da previsão dessas cotas nos editais dos concursos públicos, como forma de legitimar o critério de discrímen utilizado.

O presente artigo objetiva traçar breves considerações sobre os princípios constitucionais da legalidade e da igualdade frente ao sistema de cotas raciais em concursos públicos, com o escopo de permitir uma melhor avaliação acerca da existência ou não de vício de natureza constitucional no aperfeiçoamento do mesmo.

2. DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

A Administração Pública deve pautar a sua atuação, primordialmente, nos princípios constitucionalmente positivados no caput do art. 37 da Constituição Federal (CF): legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Contudo, na consecução de suas finalidades, a Administração Pública não deve olvidar-se de princípios de natureza mais ampla, como o da igualdade, ou mesmo de princípios constitucionais implícitos, como o da razoabilidade e o da proporcionalidade.

Hely Lopes Meirelles ensina que o princípio da legalidade, quando direcionado à Administração Pública, condiciona o administrador público à estrita observância das disposições legais, na medida em que o mesmo deve agir em exata conformidade com a manifestação legislativa, senão vejamos:

A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da autuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”, para o administrador público significa “deve fazer assim”.[1] 

Assim, inexistindo autorização legal disciplinando as cotas raciais em concursos públicos, o administrador se encontra impedido de proceder à reserva de vagas, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, eis que tal medida extrapolaria o poder a ele conferido pela legislação vigente. Por outro lado, existindo autorização legislativa, que deve ser entendida como lei em sentido estrito, seria dever do administrador proceder à reserva de vagas, também sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.

Considerando-se isoladamente o princípio da legalidade, ainda sem adentrar no mérito do princípio da igualdade, percebe-se que ele, por si só, já seria suficiente para garantir que o estabelecimento de cotas raciais em concurso público só poderia se dar por lei em sentido estrito, sendo inconstitucional a sua previsão apenas em editais, resoluções, decretos, portarias e demais atos normativos infralegais. Logo, atos normativos como a Resolução nº 10/2013, que “Aprova o Regulamento do IV Concurso para Ingresso na Carreira de Defensor Público do Estado do Estado do Rio Grande do Sul” e reserva vagas para indígenas sem base legal (lei em sentido estrito), são inconstitucionais por não observância do princípio da legalidade. Nessa mesma linha de raciocínio, se o estabelecimento de cotas raciais decorrer de lei em sentido estrito, o princípio da legalidade terá sido devidamente observado, como se dá no caso da Lei Federal nº 12.990/2014.

O inciso II do art. 37 da CF é categórico quando estabelece que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (grifou-se).

É fácil se perceber que o constituinte derivado – pois a redação do dispositivo supracitado é oriunda da Emenda Constitucional nº 19/98 – explicitamente vinculou à edição de lei a fixação das condições para o ingresso no serviço público de natureza permanente (cargo ou emprego público), como não poderia ser diferente, especialmente no caso de cotas raciais que, para o bem ou para o mal, privilegiam alguns em detrimento de outros. Afinal, em se tratando de limitação de direitos, ainda que seja para concedê-los a quem de fato os mereça, devemos nos pautar pela velha regra hermenêutica que diz: “onde a lei não distingue não cabe ao interprete fazê-lo”. Logo, se não houver expressa previsão legal para a reserva de vagas raciais em concurso público, não poderá a Administração Pública, Direta ou Indireta, de quaisquer do Poderes do Estado, fazê-lo. E mais, a eventual lei de regência deverá ser interpretada restritivamente, para que “privilégios” indevidos, não pretendidos pelo legislador, não acabem sendo conferidos a quem não faz jus aos mesmos.

É exatamente esse o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello na clássica obra “Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade”, in verbis:

Não se podem interpretar como desigualdades legalmente certas situações, quando a lei não haja “assumido” o fator tido como desequiparador. Isto é, circunstâncias ocasionais que proponham fortuitas, acidentais, cerebrinas ou sutis distinções entre categorias de pessoas não são de considerar.

Então, se a lei se propôs distinguir pessoas, situações, grupos, e se tais diferenciações se compatibilizam com os princípios expostos, não há como negar os discrimens. Contudo, se a distinção não procede diretamente da lei que instituiu o benefício ou exonerou de encargo, não tem sentido prestigiar interpretação que favoreça a contradição de um dos mais solenes princípios constitucionais. ^[2] (grifou-se) 

Dessa forma, estabelecer reserva de vagas para indígenas em concurso público, quando inexistente previsão legal, como se fez na Resolução nº 10/2013, constitui afronta não apenas ao princípio da legalidade, mas também ao da igualdade, posto que o legislador ainda não optou por instituir referido benefício para os indígenas (ainda que possa vir a fazê-lo no futuro). Logo, deve prevalecer o entendimento de que nesta situação específica eles devem ser tratados da mesma forma que os demais candidatos. O fator de desigualação étnico-racial não deve ser utilizado.

Não obstante, em relação às cotas raciais em concursos públicos, o princípio da legalidade e a imprescindibilidade de sua incidência só serão verdadeiramente compreendidos quando analisados em cotejo com o princípio da igualdade, o que passamos a fazer no tópico seguinte.

3. DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE 

O princípio da igualdade, ao qual foi assegurado o status de direito fundamental, restou consagrado pelo caput do art. 5º da Carta Fundamental, estabelecendo que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. É bem verdade que ao positivar o princípio da igualdade na CF, o constituinte originário tencionava a efetivação de uma igualdade não apenas formal, mas material. Não basta tratar todos de forma uniforme dada as diferenças existentes entre os indivíduos ou grupos de indivíduos com origens das mais variadas (social, econômica, racial, cultural etc.). É preciso atentar para as desigualdades e suprimi-las ou reduzi-las tanto quanto possível. Trata-se da velha máxima de Aristóteles: “Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades”.

As ações afirmativas ou discriminações positivas vêm exatamente para tentar garantir a efetividade da isonomia material. As cotas raciais em concursos públicos são um exemplo dessas medidas, eis que visam reduzir as disparidades existentes no tocante ao número de indivíduos de determinada raça (mais hodiernamente a negra) em relação à outra no serviço público, em virtude de desfavorecimentos históricos, que é o principal argumento utilizado para se justificar a adoção de tais medidas.

Assim, a opção do legislador de dar um tratamento diferenciado para determinados grupos raciais, como o fez com a edição da Lei Federal nº 12.990, de 2014, que aparentemente não se coaduna com o aspecto puramente formal do princípio da igualdade, na verdade, se funda exatamente nas alegações de estrita observância do aspecto material de tal princípio. Os argumentos básicos são: a) a extrema desproporção entre o número de negros e o de brancos nos quadros de servidores do Poder Executivo Federal; e b) a origem histórica das discriminações que geraram essa desproporção.

Segundo a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), a parcela de negros na população brasileira é de 50,7% e, segundo levantamento realizado pela Secretaria de Políticas de Promoção da Igualdade (Seppir), apenas 30% do total dos servidores do Poder Executivo Federal seriam negros. [3] A cota racial para negros (aplicável aos declarados pretos ou pardos, conforme quesito cor ou raça utilizado pelo IBGE) instituída pela Lei Federal nº 12.990, de 2014, que reserva 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para o provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública Federal, das Autarquias e Fundações Públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, pelos próximos 10 (dez) anos, tem a suposta missão de promover a igualdade reduzindo as injustificadas desigualdades empiricamente comprovadas. 

Como dito, a princípio, o Poder Legislativo Federal agiu em absoluta consonância com o princípio constitucional da igualdade, eis que optou por tratar os negros e pardos de forma desigual, segundo o que entendeu ser a exata medida de suas desigualdades, em relação aos integrantes de outros grupos raciais. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade parecem também terem sido observados, tendo em vista que o percentual reservado para os negros e pardos – 20% – não é demasiadamente elevado e tem termo final predefinido – 10 anos –, supostamente o necessário para se atingir o desejável equilíbrio entre o percentual de negros e brancos no serviço público do Poder Executivo Federal.

Agora, uma vez editada a Lei Federal nº 12.990, de 2014, cabe à Administração Pública, enquanto fiel cumpridora das normas constitucionais e infraconstitucionais, cumprir o estabelecido na legislação vigente. O mesmo vale para todos os entes federativos que tiveram as cotas raciais em concursos públicos regularmente previstas pelos seus respectivos poderes legislativos.

Todavia, em que pese o dever de necessário cumprimento da determinação legal pela Administração Pública, a questão da consonância ou não das disposições da Lei Federal nº 12.990, de 2014, com o princípio da igualdade, é extremamente passível de discussão no âmbito do Poder Judiciário. E não só ela, todas as leis que tratam desse tema, dada a sua natureza deveras controvertida, tem ampla possibilidade de serem discutidas no Poder Judiciário, especialmente se considerarmos as normatizações específicas de cada uma delas.

Por exemplo, a Lei Federal nº 12.990, de 2014, limita a reserva de vagas para negros e pardos aos cargos e empregos públicos da Administração Pública Federal, Direta ou Indireta (art. 1º). Ora, por que as cotas raciais não abarcaram os cargos efetivos dos Poderes Judiciário e Legislativo Federal? Os principais fundamentos para a previsão das cotas raciais, tendentes a assegurar inclusive a observância da vertente material do princípio da igualdade (a extrema desproporção entre o número de negros e o de brancos nos quadros de servidores públicos e a origem histórica das discriminações que geraram essa desproporção) certamente se aplicam à situação dos detentores de cargos efetivos no âmbito dos Poderes Executivo e Legislativo. Não conseguimos vislumbrar justificativa para tal discriminação, perpetrada pela Lei nº 12.990, de 9 de junho de 2014, que dista do princípio da igualdade e, no mínimo, deve ser apreciada pelo Poder Judiciário.

Além disso, como se determinar com confortável certeza quem é negro ou pardo e faz jus a utilização do sistema de cotas raciais? A previsão da Lei Federal nº 12.990, de 2014, nos parece demasiadamente imprecisa, apta a dar margens a injustiças concretas, como seria o tratamento diferenciado para filhos dos mesmos pais, se o parâmetro utilizado for apenas o fenótipo do indivíduo. Aquele que nasceu com características da raça negra poderia se beneficiar do sistema de cotas, porém o que não nasceu com essas características não. Como se justificar tal situação? As simples características da raça negra seriam suficientes para abonar o tratamento diferenciado? Acredito que não.

Outra questão, essa de cunho mais geral, no sentido que estaria na essência de toda e qualquer lei que preveja as cotas raciais em concursos públicos, seria as insurgências quanto ao afastamento da meritocracia para o ingresso nos cargos efetivos e nos empregos públicos. Bem, em primeiro lugar, não seria correto falarmos em exclusão da meritocracia, pois ainda haverá concurso público com concorrência, ainda que restrita, e necessária obtenção de uma pontuação mínima. Dessa forma, o mais correto seria falarmos em mitigação da meritocracia, e não na sua exclusão. Em segundo lugar, pressupondo-se que se entenda que a lei que fixa as cotas raciais atende ao aspecto material do princípio da igualdade, a mitigação da meritocracia para o ingresso no serviço público não seria mais do que uma decorrência lógica dessa política, cuja pertinência, no caso, seria inquestionável.

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello dispõe de maneira soberba sobre os critérios para identificação do eventual desrespeito à isonomia, dividindo-os em três: a) o elemento tomado como fator de desigualação; b) a correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrimen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; e c) a consonância da citada correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. Explicando melhor, nas palavras do próprio mestre:

Tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles.

Em suma: importa que exista mais que uma correlação lógica abstrata entre o fator diferencial e a diferenciação consequente. Exige-se, ainda, haja uma correlação lógica concreta, ou seja, aferida em função dos interesses abrigados no direito positivo constitucional. E isto se traduz na consonância ou dissonância dela com as finalidades reconhecidas como valiosas na Constituição.

Só a conjunção dos três aspectos é que permite análise correta do problema. ^[4] 

Portanto, com base nas premissas supracitadas, nos parece que a política de cotas raciais em concursos públicos, abstratamente considerada, sem adentrar no mérito das disposições específicas de cada texto legal que as asseguram, atende à fórmula criada pelo professor Celso para averiguar o respeito da norma ao princípio da isonomia.

Obviamente, ao considerarmos os diversos textos legais, várias incongruências são evidentes, mas, na essência, o tratamento diferenciado, que tem como fator de discrimen a raça, conferido pelo Poder Legislativo no exercício de sua função primária para reduzir desigualdades historicamente comprovadas, originadas exatamente em função da raça, de modo a dar efetivo cumprimento aos regramentos constitucionais, dentre as quais, os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, parece se amoldar ao princípio da igualdade.

4. CONCLUSÃO

Pelo exposto, conclui-se que o sistema de cotas raciais em concursos públicos, abstratamente considerado, coaduna-se com o princípio da igualdade, contanto que previsto em lei em sentido estrito (princípio da legalidade), e ressalvadas as análises de observância ou não desse princípio frente às disposições específicas de cada texto legal.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003;

Bandeira de Mello, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003;

Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2009.