RESUMO: O presente artigo tem como objetivo realizar uma revisão bibliográfica acerca das medidas cautelares previstas no CPC, tendo em vista suas características principais, seus princípios e regras que regem tais medidas. Analisaremos as medidas genuinamente cautelares, que tem como escopo assegurar o resultado útil do processo, sem caráter satisfativo. Pretende-se, também, tecer considerações acerca das características inerentes ao referido instituto, ressaltando seus pontos de destaque, a provisoriedade das cautelares. Ademais, analisaremos o procedimento, onde classificamos como preparatórias e incidentais.

Palavras-Chave: Tutelas de Urgência. Medidas Cautelares. Poder de Cautela do Juiz. Preparatórias. Incidentais.

Sumário: Introdução. Das Medidas Cautelares no CPC. Da Instrumentalidade e do Objeto da Cautelar. Provisoriedade da Medida. Do Poder Geral de Cautela do Juiz.  Pressupostos das Medidas Cautelares. Do Periculum In Mora. Do Fumus Boni Iuris. Do Procedimento: Preparatórias e Incidentais. Conclusão. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

Levando em conta as grandes e rápidas transformações da sociedade, onde o direito muitas vezes não consegue seguir a passos tão largos quanto essas transformações, é que surgiu a necessidade de um modelo de tutela jurisdicional que permita ao juiz, diante de um processo, tomar medidas que permitam ao julgador realizar seus objetivos e melhor servir à sociedade, dando efetividade a seus provimentos.

Assim, foi com esse espírito que o legislador inseriu no sistema processual brasileiro as tutelas de urgência, verdadeiros instrumentos colocados à disposição das partes, contra a demora do processo, permitindo o resguardo do resultado útil do processo, através das medidas cautelares.

Assim, considerada a atualidade da matéria, a relevância prática aos operadores do direito, bem como a existência de diversas polêmicas envolvendo seus aspectos, acredita-se que o presente trabalho possa, de forma singela, debater tema de fundamental importância para o sistema processual brasileiro, quais sejam as medidas cautelares.

2. DAS MEDIDAS CAUTELARES

2.1 Da Instrumentalidade e do Objeto da Cautelar

Primeiramente, temos o processo como um conjunto de atos encadeados para a obtenção da tutela de uma pretensão, o que é na maioria das vezes demorado.

Em virtude disso, são necessários remédios processuais que minimizem e afastem os perigos decorrentes da demora no processo, garantindo-lhe efetividade.[1] Um exemplo dessas medidas é a tutela cautelar que tem finalidade assecuratória e busca resguardar e proteger a pretensão das adversidades advindas do longo desenrolar do processo.

Acerca da finalidade da cautelar Marcus Vinícius Rios Gonçalves esclarece que:

A finalidade da tutela cautelar nunca será satisfazer a pretensão, mas viabilizar a sua satisfação, protegendo-a dos percalços a que estará sujeita, até a solução do processo principal. A tutela cautelar visará sempre à proteção, seja de uma pretensão veiculada no processo de conhecimento, seja de uma pretensão executiva. Aquele que procura a tutela jurisdicional pode, portanto, fazê-lo com três finalidades distintas: buscar o reconhecimento de seu direito, por meio do processo de conhecimento; a satisfação do seu direito, por meio do processo de execução; e a proteção e resguardo de suas pretensões, nos processos de conhecimento e de execução, por meio do processo cautelar.[2]

Analisando o objeto da tutela cautelar, Paulo Marcos Rodrigues de Almeida preceitua no seguinte sentido:

[...] o objeto da tutela jurisdicional cautelar é o próprio direito ameaçado – cuja mera aparência é possível vislumbrar – e não, como poderia supor, a eficácia da tutela jurisdicional comum, que permitiria a certificação definitiva do direito afirmado. Aliás, tal suposição decorre de equívoco metodológico já apontado e que se vem buscando repelir, consistente em pressupor que o exercício da jurisdição deva necessariamente conduzir à coisa julgada material, “compondo definitivamente a lide”.[3]

Ou seja, a tutela cautelar não visa ao acertamento definitivo da lide, ao contrário, procura resguardar o resultado útil do processo principal, não conduzindo, assim, à formação de coisa julgada material.

Humberto Theodoro Júnior com acerto ressalta que “por outro lado, com bem adverte Lopes da Costa, ‘medida cautelar não deve transpor os limites que definem a sua natureza provisória’. E acentua que “as injunções, positivas ou negativas, que se emitem no exercício do poder geral de cautela, têm como finalidade natural e necessária, apenas a “conservação do estado de fato e de direito”, a que se vinculam os interesses que se vão defender no processo principal”.[4]

O CPC brasileiro coloca o processo cautelar no mesmo plano dos demais, conhecimento e execução, cada um com uma finalidade distinta. Entretanto, temos que ter em vista que o processo cautelar está atrelado à existência de um processo principal, o qual já está ou será manejado em juízo.

O processo cautelar está inserto no sistema brasileiro nos artigos 796 (caput) e seguintes do CPC, verbis:

Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.

Pelo referido dispositivo, tem-se que o processo cautelar é dependente do processo principal, não coincidindo seus objetos, já que em um busca-se a satisfação de uma pretensão e em outro assegurar a obtenção útil dessa pretensão. Em conseqüência, nada impede que se cheguem a resultados distintos em ambos os procedimentos. Sinal disso, é que a cautelar pode ser julgada improcedente, por lhe falecer os requisitos de sua admissão e o processo principal ter seu objeto acolhido.

2.2 Provisoriedade da Medida

Outra característica do processo cautelar é a sua provisoriedade, visto que visa a assegurar a pretensão que será obtida com o provimento final. Acerca da provisoriedade e acessoriedade, o Tribunal Regional Federal – TRF da 2ª Região esclarece que as medidas cautelares não possuem um fim em si mesmas, seu objetivo é sempre resguardar o provimento final, conforme adiante.[5]

PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. PROVISORIEDADE E ACESSORIEDADE. PROCESSO PRINCIPAL. EXTINTO. CESSAÇÃO DA EFICÁCIA DA CAUTELAR.

1. As medidas cautelares não possuem um fim em si mesmas, ou seja, seu objetivo está sempre relacionado com uma ação principal, tendo como particularidades a provisoriedade e acessoriedade, dependendo sua existência de um processo principal a que serve.

2. Verifica-se que in casu houve a extinção do processo principal, o que, conseqüentemente, faz cessar a eficácia da medida cautelar deferida (art. 808, III, CPC), vez que se tem inevitavelmente falta de pressuposto para o desenvolvimento válido e regular do processo cautelar, impondo-se, por conseguinte, a extinção do feito, de ofício, com fulcro no art. 267, IV do Código de Processo Civil.[6].

No e. Superior Tribunal de Justiça a jurisprudência é no mesmo sentido, qual seja:

Medida cautelar incidental a embargos do devedor julgados procedentes. Sentença que atribui natureza preparatória à medida E declara cessada sua eficácia pelo não ajuizamento da ação principal. Abstenção de inscrição em cadastro de inadimplentes. Tutela antecipada e/ou medida cautelar. Fungibilidade. Observância ao que decidido no mérito do processo.  Recurso improvido.

I - O processo cautelar, ao contrário do processo de conhecimento e de execução, não se destina a declarar o direito afirmado, nem a promover sua realização. A nota da instrumentalidade, que compõe sua estrutura e delimita o seu objeto, tem por escopo assegurar o resultado útil correspondente do processo principal, afastando, provisória e emergencialmente, as situações de perigo que comprometam a função jurisdicional do Estado.

II - A autonomia (procedimental) de que dispõe o processo cautelar, não retira dele o caráter acessório e dependente do processo principal (de conhecimento ou de execução) a que visa assegurar[7].

A acessoriedade da cautelar não lhe retira, entretanto, a autonomia, pois a pretensão nela veiculada dirige-se à segurança e não à obtenção da certeza de um direito, ou à satisfação desse direito.[8] Assim, tem-se que o processo cautelar é a forma pela qual se procura assegurar o resultado útil do processo principal. Daí dizer Marcus Gonçalves que “o processo cautelar é o instrumento do instrumento (instrumentalidade ao quadrado, ou em segundo grau), [...] que o processo principal serve à tutela do direito material, enquanto o cautelar serve à tutela do processo”[9].

2.3 Do Poder Geral de Cautela do Juiz

Prosseguindo, o artigo 798 do CPC estabelece o que se convencionou chamar de poder geral de cautela do juiz, ou seja, o poder de “determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”[10]. Veja-se:

Art. 798 –

 [...] poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Segundo Teori Zavascki, a interpretação desse instituto sempre foi controvertida na doutrina, especialmente no que respeita ao alcance e conteúdo de tais “medidas provisórias adequadas”. A polêmica girava principalmente em torno da questão de se saber se essas medidas eram apenas consistentes de garantias do processo, em sentido estrito, ou se, contrariamente, poderiam comportar também providências que representassem a própria antecipação do direito material afirmado pelo demandante.[11]

Aduz Teori ainda que “a melhor doutrina não mais reconhece à tutela cautelar o caráter de antecipação provisória da satisfação do direito material”. Isto porque as liminares antecipatórias, que já apresentam “decisão satisfativa do direito, embora precária”, previstas em certos procedimentos especiais, não têm natureza cautelar. Com as medidas cautelares, isto é, de antecipar a entrega da prestação de direito, “jamais ocorrerá, pois são neutras diante do resultado do processo principal.”[12]

Assim, tem-se que tutela cautelar é uma das espécies de tutela de urgência, necessária quando houver uma situação de perigo, ameaçando a pretensão, que não pode aguardar o resultado final do processo, sob pena desse provimento, quando prolatado, não mais guardar utilidade ao demandante.

Segundo Marinoni a tutela cautelar não pode antecipar a tutela de conhecimento e, citando Donaldo Armelin, preceitua que uma das formas de distorção do uso da tutela cautelar verifica-se sempre que se dá ao resultado de uma prestação de tutela jurisdicional cautelar uma satisfatividade que não pode ter.[13]

2.4 Pressupostos das Medidas Cautelares

Para Marcos Almeida, quando se fala em pressupostos de determinado instituto jurídico, fala-se de seus elementos essenciais, indispensáveis. Eis o que escreve acerca do tema:

[...] está-se a falar de elementos cuja presença se faz indispensável para que se tenha por existente determinado fenômeno no mundo do direito. São dados concretos do mundo fático ou jurídico que constituem a essência de um dado instituto, sem os quais não se podem sequer supor sua existência. Diferem-se dos requisitos na medida em que estes designam as condições necessárias para que se alcance certo fim, dizendo respeito ao plano da validade e da eficácia jurídica e não, como aqueles, ao plano da existência.[14]

Segundo Almeida, os pressupostos da tutela cautelar são dados extraídos da realidade fático-jurídica que permitem afirmar existente, na espécie, esta modalidade de tutela jurisdicional. Por sua própria natureza, são imprescindíveis e bastantes ao reconhecimento da cautelaridade, distinguindo-se, destarte, dos aspectos meramente acidentais, que, conquanto possam fazer-se presentes em grande parte dos casos, não desnaturam o fenômeno quando ausentes (porque não necessários).[15]

Presentes essas dilações, dois são os pressupostos necessários e suficientes à concessão da tutela cautelar, quais sejam: a iminência de dano irreparável ou de difícil reparação; e a plausibilidade do afirmado direito que se encontra ameaçado.

2.4.1 Do Periculum In Mora

Tendo em vista o que já foi dito ao longo desse estudo, entre o pedido inicial e a entrega da prestação jurisdicional, pode ser que o direito buscado em juízo pereça. Partindo dessa premissa, verifica-se a necessidade de acautelar o resultado útil do processo, seja devido às características do direito, ou de fatos que coloquem em risco o direito invocado.

É a probabilidade de haver dano para umas das partes, até o julgamento final da futura ou atual ação principal. Isto porque, toda vez que houver a possibilidade de haver danos a uma das partes, em decorrência da demora no curso do processo principal, haverá periculum in mora a justificar a concessão da tutela cautelar.[16]

O perigo de dano refere-se ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido.[17]

Paulo Marcos Rodrigues de Almeida disserta sobre o periculum damnum irreparabile, ou seja, a iminência de dano irreparável ou de difícil reparação a que se vê exposto o suposto direito a ser protegido, por força de fatores alheios à sua substância e absolutamente imprevisíveis, conforme adiante.

Aperceberam-se os juristas medievais que certas causas, por conta de uma urgência inerente ao direito invocado, ou mesmo por sua simplicidade ou relevância, recomendavam tratamento jurisdicional diverso do comum, mais ágil e célere, a ser proporcionado por meio de um processo sumário, evitando-se as delongas do procedimento ordinário. A essas situações de urgência intrínseca à lide, decorrente da própria natureza da causa, o Direito medieval designava periculum in mora. De outra parte, aos casos excepcionais – capazes de suceder, em princípio, com reação a qualquer causa – em que a eclosão de um evento extraordinário criasse, ocasionalmente, uma situação de risco de dano iminente, o Direito medieval denominava periculum damnum irreparabile ... .[18]

Para o referido autor, o perigo que constitui pressuposto da tutela cautelar é o periculum damnum irreparabile, aquele decorrente de fatos inesperados, insuscetíveis de prévio regramento por parte do legislador, não se confundindo com o singelo periculum in mora, que representa perigo genérico, perigo este que, longe de autorizar a concessão de medidas cautelares pelo juiz, autoriza o legislador a ditar soluções específicas de direito estrito para casos particulares.

O autor fundamenta sua distinção aduzindo que essa premissa fundamental do damnum irreparabile, está presente quando o ordenamento jurídico prevê, por exemplo, a presença de fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação (art. 798 do CPC).[19]

Tem-se que, quanto à existência do perigo, conforme Marcus Gonçalves, não há necessidade de um juízo de certeza quanto à existência do perigo. A simples probabilidade de haver um dano é o bastante. Entretanto, exige-se que se vislumbre um risco sério e plausível, fundado. O que não é necessário é haver cognição exauriente, bastando que o perigo alegado seja plausível e provável, ainda que não certo. O fundado receio, no entanto, há de ser objetivo, isto é, fundado em motivos sérios que possam ser demonstrados.[20]

Para o referido estudioso do tema:

O fundado receio de prejuízo irreparável é também requisito para a concessão da tutela antecipatória de caráter preventivo (fica ressalvada a possibilidade de concessão de tutela antecipada, ainda que inexistente o perigo na demora, desde que haja abuso no direito de defesa, ou manifesto propósito protelatório).

Com isso, conclui-se que os requisitos para a concessão da tutela cautelar e da tutela antecipatória preventiva são muito próximos, variando apenas a gradação da plausibilidade do direito invocado.  

2.4.2 Do fumus boni iuris

Uma das características fundamentais do processo cautelar, segundo Marcus Rios Gonçalves, é a sumariedade da cognição, no plano vertical.[21] Após explicitar que a urgência da tutela cautelar não se compatibiliza com a cognição exauriente, esclarece que no processo cautelar o juiz deve contentar-se com a aparência do direito invocado, ou seja, o fumus boni juris. E, completa, “não se pode exigir, ante a urgência característica do processo cautelar, a prova inequívoca da existência do perigo. Basta a aparência, tanto do direito como do perigo que o ameaça”.[22]

E preceitua que na ação cautelar o juiz não se pronunciará, em termos de certeza, sobre a existência ou não do direito alegado. A exigência de plausibilidade do direito invocado faz-se necessária para evitar a concessão de medidas quando não houver possibilidade de o direito ameaçado vir a ser, mais tarde, tutelado.[23]

Paulo de Almeida leciona que essa locução latina fumus boni iuris, de origem também medieval, traduz a verossimilhança das alegações do requerente, “a respeito da concreta existência de uma posição jurídica privilegiada pelo direito positivo, que conferiria ao seu interesse uma situação de vantagem em determinada relação jurídica”.[24]

Salienta que citada expressão

representa um interesse que se supõe privilegiado pelo ordenamento em dada relação jurídica, por força de certas circunstâncias fáticas e jurídicas que, gravitando em torno desse interesse, delineiam os contornos vacilantes de uma situação juridicamente protegida, tornando a sua concreta existência no caso admissível.

E que se trata de verdadeiro juízo de razoabilidade da conclusão de que os elementos apresentados pelo autor podem efetivamente consubstancializar um interesse juridicamente protegido.[25]

Ou seja, o referido pressuposto não significa cognição exauriente a respeito da existência do direito alegado, mas, antes, a razoabilidade acerca do pretendido pelo demandante. O juiz não se pronunciará, em termos de certeza, sobre a existência ou não do direito alegado, trata-se de plausibilidade da existência do direito, visando assegurá-lo até o advento do provimento final.

2.5 Do Procedimento: Preparatórias e Incidentais 

O artigo 796 do CPC dispõe que o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal, sendo sempre dependente deste. Daí porque as ações cautelares podem ser preparatórias ou incidentais: preparatórias quando aforadas antes do ajuizamento da ação principal; incidentais quando ajuizadas no curso do processo principal.

Quando forem de caráter preparatório serão propostas perante o juiz competente para decidir a questão principal.

Assim, se o objetivo da cautelar estiver vinculado a uma futura ação principal, deverá ser endereçada ao juiz competente para conhecer da ação principal. Entretanto, quando a necessidade de cautela se apresentar no decurso de uma demanda, a medida deve ser requerida diretamente ao juiz da causa e, no caso de recurso, diretamente ao Tribunal.

É o que consta do teor do artigo 800 do CPC:

Art. 800 – As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.

Tanto a cautelar preparatória quanto a incidental mantêm autonomia em relação à ação principal e são dotadas de processo e procedimentos próprios. Entretanto, conforme bem acentua Marcus Rios Gonçalves, a autonomia é relativa, porque a cautelar é dependente do processo principal. Isso significa que a extinção da cautelar não repercutirá na ação principal, que poderá ter seguimento regular. Já a extinção do processo principal implicará extinção da ação cautelar, que dele é sempre dependente.[26]

Ademais, conforme já dito, tanto a cautelar preparatória quanto a incidental deve guardar coerência com o pedido principal, posto que seu objetivo último é resguardar e garantir utilidade à sentença final. Veja-se adiante precedente do STJ nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CAUTELAR PREPARATÓRIA. AUSÊNCIA DO VÍNCULO ENTRE A AÇÃO CAUTELAR E O PROCESSO PRINCIPAL SUPERVENIENTE. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 796, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE LIMINAR EM AÇÃO CAUTELAR. CARÁTER SATISFATIVO DA MEDIDA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PARÁGRAFO 3º, DO ARTIGO 1º, DA LEI 8.437/92.

A tutela acautelatória há de guardar coerência com o pedido do processo principal a ser instaurado (cautelar preparatória) ou em andamento (cautelar incidental). Seu objetivo último é dar garantia de eficácia e utilidade à sentença que será proferida no processo principal, cumprindo seu papel eminentemente instrumental[27].

Alguns autores não vêem mais razão no manejo da ação cautelar incidental autônoma. No sistema anterior, a tutela cautelar só podia ser concedida em processo autônomo, de forma preparatória ou incidental, e era sempre dependente de uma ação principal, que poderia ser de conhecimento ou de execução.

Agora, ao admitir a possibilidade de se pedir a tutela cautelar na própria ação de conhecimento, o legislador teria promovido uma verdadeira revolução na concessão das denominadas tutelas de urgência. Assim, não mais se justificaria o ajuizamento de uma ação cautelar incidental autônoma, uma vez que, a partir de agora, pode o autor cumular o pedido principal e cautelar num único processo.

3. CONCLUSÃO

Deste modo, visando a oferecer efetividade ao processo e evitar que o procedimento ordinário ponha em risco o direito eventual da parte, o legislador do CPC de 1973 valeu-se do processo cautelar, inserto no Livro III.

Vê-se que o legislador buscou assegurar o resultado útil do processo, onde o bem da vida não chegasse de forma tardia ao demandante, sob pena de atentar frontalmente o texto da Constituição da República.

E, Finalmente, e, tendo em conta o panorama em que se inserem as tutelas de urgência, pode-se constatar a importância do referido instituto para o desenvolvimento jurisdicional do processo civil brasileiro, posto que, a partir do momento em que o Estado tomou para si a solução dos conflitos privados, proibindo a justiça pelas próprias mãos, deve assegurar ao jurisdicionado uma justiça justa, célere e eficiente, o que justifica a adoção de meios que proporcionem maior efetividade ao processo e promova a rápida, eficaz e efetiva solução dos litígios.

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