Resumo: A Constituição Federal veda a extradição de brasileiros natos. Não obstante, o Brasil é signatário do Estatuto de Roma que prevê a possibilidade de entrega de indivíduos que tenham cometido crimes contra a humanidade, independentemente de sua nacionalidade. Por conseguinte, o brasileiro nato a depender das circunstâncias poderá ser entregue à jurisdição do Tribunal Penal Internacional.

Palavras-chave: Brasileiro nato. Tribunal Penal Internacional. Extradição. Surrender.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Federal ao tratar dos direitos de nacionalidade trouxe diversas regras que diferenciam brasileiros natos e naturalizados.

Esses preceitos em nada são discriminatórios, uma vez que os direitos fundamentais mínimos foram estendidos também aos naturalizados, porém, o Estado brasileiro elegeu situações jurídicas que somente são acessíveis a brasileiros natos como forma de proteger até mesmo sua soberania.

Uma das diferenças básicas entre os brasileiros natos e os naturalizados é a possibilidade de extradição desses últimos. Por outro lado, resta consignada na Constituição a impossibilidade de um brasileiro nato ser extraditado.

Não obstante, o Brasil é signatário de diversos tratados que disciplinam a proteção aos direitos humanos, dentre os quais o Estatuto de Roma, responsável pelo Tribunal Penal Internacional (TPI), cuja jurisdição alcança os países para julgamento de diversos crimes contra a humanidade.

Convém perquirir se um brasileiro nato pode ser entregue ao Tribunal Penal Internacional para ser julgado, uma vez que o Brasil subscreveu o referido Estatuto.

2. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

O Tribunal Penal Internacional foi instituído pelo Estatuto de Roma, cuja assinatura deu-se em 17 de julho 1998, entrou em vigor internacionalmente em 01º de julho de 2002, e o Congresso Nacional aprovou o texto do Estatuto por meio do Decreto Legislativo n.° 112, de 06 de junho de 2002.

Através do Decreto 4.388 de 25 de setembro de 2002, o Presidente da República promulgou o referido Estatuto no Brasil.

O Estatuto de Roma nasceu pela vontade de diversos países em punir os crimes praticados em detrimento dos direitos humanos.

Convém esclarecer desde já, que a jurisdição do Tribunal Penal Internacional é subsidiária, isto é, apenas se o Estado onde se encontra o agente não punir ou for incapaz de aplicar a devida punição pelas mais diversas causas, é que o Tribunal exercerá sua competência.

Nesse contexto, cabe trazer à baila, que o Tribunal não permite duplicidade na punição (ne bis in idem), observe-se o art. 20 do Estatuto:

“1. Salvo disposição contrária do presente Estatuto, nenhuma pessoa poderá ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou absolvido.

2. Nenhuma pessoa poderá ser julgada por outro tribunal por um crime mencionado no artigo 5°, relativamente ao qual já tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal.

3. O Tribunal não poderá julgar uma pessoa que já tenha sido julgada por outro tribunal, por atos também punidos pelos artigos 6^o, 7^o ou 8^o, a menos que o processo nesse outro tribunal:

a) Tenha tido por objetivo subtrair o acusado à sua responsabilidade criminal por crimes da competência do Tribunal; ou

b) Não tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade com as garantias de um processo eqüitativo reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha sido conduzido de uma maneira que, no caso concreto, se revele incompatível com a intenção de submeter a pessoa à ação da justiça.”

Depreende-se do dispositivo acima, que o Tribunal Penal Internacional constatando o devido julgamento do agente por seus crimes não atuará, senão quando o esse julgamento tenha visado impedir a competência do TPI ou tenha havido ofensa ao princípio da imparcialidade, ou ainda, intenção de subtrair o agente da ação da justiça.

Segundo o mencionado Estatuto, compete ao Tribunal julgar: a) O crime de genocídio; b) Crimes contra a humanidade; c) Crimes de guerra; d) O crime de agressão.

Impende destacar que o Tribunal não é de um país, não se trata de entrega de um nacional a país específico e sim, a um Tribunal com jurisdição internacional, fruto do interesse de vários países em reprimir ofensa aos direitos humanos, até mesmo em sua composição pode haver brasileiros.

3. DISTINÇÃO ENTRE OS INSTITUTOS DE RETIRADA COMPULSÓRIA DE UM INDIVÍDUO DO PAÍS

A história da humanidade no século XX esteve bastante associada a assassinatos em massa nas diferentes regiões do mundo, onde a maioria dos ditadores desrespeitaram regras mínimas do homem. Isso explica o fato de que a criação do Tribunal foi devido à ocorrência de grandes crimes contra a dignidade do homem que ficavam sem a punição devida.

O Brasil aos subscrever o Estatuto de Roma aderiu as suas regras inclusive quanto à entrega de seus nacionais. A questão é que a Constituição não permite a extradição de brasileiros natos.

Por conseguinte, há diferenças entre os institutos de entrega de um indivíduo ao exterior. O direito pátrio prevê diversas formas de um indivíduo ser retirado do solo brasileiro, para diferenciá-las é necessário estabelecer as razões que as fundamentam.

A extradição ocorre quando um Estado estrangeiro requer a entrega de um indivíduo acusado de cometer crime para julgá-lo ou para cumprir pena neste.

A Constituição Federal preconiza as hipóteses de extradição em seu art. 5º, LI e LII respectivamente:

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de

crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; (Grifo nosso)

Por seu turno, a expulsão cujas hipóteses estão previstas na Lei. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) é a retirada compulsória de um estrangeiro do território nacional, ante uma conduta que atenta aos interesses do Estado ou da sociedade, ou seja, o indivíduo é nocivo para o Estado brasileiro, a exemplo do que ocorre nos casos de atentado à segurança nacional.

De outra banda, a deportação consiste no ato de devolver o estrangeiro ao seu país diante de sua entrada ou permanência irregular no Brasil. Aqui não se trata de punição por crime cometido.

Já o banimento é uma punição consistente na retirada forçada do indivíduo do território nacional, que deverá viver em outro país. Tal instituto é expressamente vedado pela Constituição (art. 5º, XLVII, “d”), sendo comum em países não democráticos.

Assim, referidos institutos levam a crer que um brasileiro não pode ser extraditado (salvo o naturalizado), deportado, expulso ou banido.

Por derradeiro, a entrega (“surrender”), não está prevista expressamente na Carta de Outubro, porém, como já mencionado alhures, está previsto no Estatuto de Roma cujo Brasil também é signatário.

O referido Estatuto tratou em seu art. 102, “a” de definir o que é a entrega:

“Por "entrega", entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos termos do presente Estatuto”.

Ao definir o instituto de entrega de forma simplória e ao mesmo tempo ampla, o Estatuto não fez qualquer diferenciação de nacionalidade dos indivíduos. Aliás, o escopo foi confirmar que todos estão submetidos à jurisdição do Tribunal, independentemente de sua relação de nacionalidade com o país.

4. A POSSIBILIDADE DA ENTREGA (“SURRENDER”)

A Emenda Constitucional n.º 45/04 inseriu os parágrafos 3º e 4º no art. 5º do texto constitucional proclamando respectivamente que:

“§ 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 

§ 4º - O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.”

Por sua vez, o Estatuto de Roma entrou em vigor com a sua publicação em 25 de setembro de 2002.

O referido Estatuto tem por objeto a proteção aos direitos humanos, porém, sendo sua vigência anterior à Emenda 45/04 foi introduzido na legislação brasileira sem obedecer ao disposto no artigo em comento (exigência de 3/5 dos votos e em dois turnos em cada uma das casas legislativas).

Em virtude de sua edição ser anterior à Emenda 45/04 e não ter seguido a regra constante no art. 5º, § 3º da CF, o Estatuto não recebeu status de norma constitucional, e sim, supralegal, estando abaixo da Constituição e acima das demais leis.

Esse é o entendimento que prevalece no Supremo Tribunal Federal, porquanto é indispensável a aprovação nos termos exigidos pelo art. 5º, § 3º da CF (aspecto formal) para que um tratado de direito humanos tenha status de emenda constitucional. É válido ressaltar, que parte dos ministros do STF entende ser desnecessária a aprovação nos termos no art. 5º, § 3º da CF para que os tratados de direitos humanos sejam normas constitucionais, uma vez que seriam materialmente constitucionais (conteúdo).

Portanto, a aplicação no país do Estatuto de Roma sendo norma hierarquicamente inferior à Constituição deve submeter-se a alguns princípios constitucionais (regras de direito interno).

Nesse aspecto, interessante é que o próprio Estatuto de Roma ao estipular a forma que se daria a entrega permitiu aos países informar as normas de direito interno. Leia-se:

“Artigo 89

1. O Tribunal poderá dirigir um pedido de detenção e entrega de uma pessoa, instruído com os documentos comprovativos referidos no artigo 91, a qualquer Estado em cujo território essa pessoa se possa encontrar, e solicitar a cooperação desse Estado na detenção e entrega da pessoa em causa. Os Estados Partes darão satisfação aos pedidos de detenção e de entrega em conformidade com o presente Capítulo e com os procedimentos previstos nos respectivos direitos internos.

(...)

Artigo 91

2. O pedido de detenção e entrega de uma pessoa relativamente à qual o Juízo de Instrução tiver emitido um mandado de detenção ao abrigo do artigo 58, deverá conter ou ser acompanhado dos seguintes documentos:

(...)

c) Os documentos, declarações e informações necessários para satisfazer os requisitos do processo de entrega pelo Estado requerido; contudo, tais requisitos não deverão ser mais rigorosos dos que os que devem ser observados em caso de um pedido de extradição em conformidade com tratados ou convênios celebrados entre o Estado requerido e outros Estados, devendo, se possível, ser menos rigorosos face à natureza específica de que se reveste o Tribunal.

4. Mediante requerimento do Tribunal, um Estado Parte manterá, no que respeite a questões genéricas ou a uma questão específica, consultas com o Tribunal sobre quaisquer requisitos previstos no seu direito interno que possam ser aplicados nos termos da alínea c) do parágrafo 2^o. No decurso de tais consultas, o Estado Parte informará o Tribunal dos requisitos específicos constantes do seu direito interno. (Grifo nosso)

Conforme se observa, o Estatuto de Roma invocou como parâmetro a ser considerando para a entrega do indivíduo as normas concernentes à extradição.

Isso leva a crer de forma mais ampla que o Tribunal pode considerar os requisitos do direito interno de cada Estado para que o indivíduo seja entregue. Não significa que o Tribunal está adstrito às normas de direito interno, ou ainda que qualquer empecilho na legislação interna possa inviabilizar o “surrender”, porém, que o Tribunal tem interesse em ponderar as razões invocadas pelo Estado.

Nesse contexto, sabe-se que a Carta de Outubro veda a prisão perpétua (art. 5º, XLVII, “b”) e prevê como imprescritíveis somente os crimes de racismo (art. 5º, XLII) e de grupos civis ou militares que atentem contra a ordem constitucional (art. 5º, XLIV).

De forma diametralmente oposta, o Estatuto de Roma prevê a pena de prisão perpétua e imprescritibilidade para os crimes que são de sua competência. Veja-se:

“Artigo 29

Os crimes da competência do Tribunal não prescrevem.

(...)

Art. 77

1. Sem prejuízo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode impor à pessoa condenada por um dos crimes previstos no artigo 5^o do presente Estatuto uma das seguintes penas:

a) Pena de prisão por um número determinado de anos, até ao limite máximo de 30 anos; ou

b) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado o justificarem,” (Grifo nosso)

Percebe-se que houve um aparente choque entre o Estatuto e a Constituição. Não obstante, conforme já esposado, a Constituição está acima do Tratado, este não é norma constitucional, mas supralegal, podendo ser alvo inclusive do poder reformador.

Embora muitos discordem, a Carta de Outubro no plano de vista hierárquico-normativo está acima do Tratado, assim, no que este último for contrário a CF nosso país não é obrigado a aceitar.

O Brasil não poderá efetuar o “surrender” nessas hipóteses, pois violaria sua Carta maior. O nacional certamente recorreria ao Poder Judiciário para que a Constituição fosse aplicada.

Se o Estado brasileiro não permite prisão perpétua para o seu nacional no plano interno ou a imprescritibilidade de certos crimes, por que haveria de permiti-los fora do país?

Levando-se em conta que a extradição é o parâmetro que irá nortear o procedimento de entrega, esta última não ocorrerá nos casos de prisão perpétua e imprescritibilidade.

Com efeito, no que o Tratado contrariar a Constituição não pode ser aplicado, todavia, pode ser compatibilizado a tal modo de ambos os diplomas produzam efeitos.

Nos autos de pedido de extradição n.º 1151 de relatoria do ministro Celso de Mello, assim decidiu o Supremo:

“Não se concederá a extradição, quando se achar extinta, em decorrência de qualquer causa legal, a punibilidade do extraditando, notadamente se se verificar a consumação da prescrição penal, seja nos termos da lei brasileira, seja segundo o ordenamento positivo do Estado requerente.

(...)

A extradição somente será efetivada pelo Brasil, depois de deferida pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de fatos delituosos puníveis com prisão perpétua ou pena superior a 30 anos, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a elas, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comutá-las em pena não superior à duração máxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os pedidos extradicionais – considerado o que dispõe o art. 5º, XLVII, “b” da Constituição da República, que veda as sanções penais de caráter perpétuo – estão necessariamente sujeitos à autoridade hierárquico-normativa da Lei Fundamental brasileira.” (Grifo nosso)

No que tange à extradição, que ao que tudo indica serve de modelo para a entrega do indivíduo, quando a pena é perpétua, o que é admitido pelo Estatuto de Roma, deve existir um compromisso com o Estado brasileiro para que o cumprimento da pena se dê por no máximo trinta anos.

Outrossim, estando o crime já prescrito nos termos da legislação interna, também não se poderá efetivar a entrega. Para corroborar tal hipótese, atente-se à Lei 6.815/80 em seu art. 77, VI:

“Art. 77. Não se concederá a extradição quando:

(...)

VI - estiver extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente;”

É evidente, todavia, que isto não significa que o Brasil não puniria tais crimes. O Brasil não só adotou o Estatuto de Roma provando que tem interesse em punir os crimes contra a humanidade, bem como sua legislação já previa a reprimenda a tais crimes. Nesse sentido, o Código Penal Brasileiro em seu art. 7º institui:

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes:

(...)

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

II - os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

b) praticados por brasileiro;

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

a) entrar o agente no território nacional;

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Grifo nossos)

Lastreado nos princípios da justiça penal universal (CP, art. 7º, I, “d” e II, “a”) o Brasil repudia e punirá os crimes contra os direitos humanos se for necessário. Não se pode olvidar o caráter subsidiário da jurisdição do TPI.

Destarte, pode-se inferir que o brasileiro nato pode ser entregue ao Tribunal Penal Internacional se incorrerem as hipóteses previstas no Estatuto de Roma, todavia, desde que haja observância das premissas constitucionais, que fundamentam as causas de extradição.

Em verdade, não existe colisão de interesses entre a Constituição e o Estatuto de Roma. Quando a Constituição não permite a prisão perpétua e a imprescritibilidade de certos crimes, também está assegurando o direito natural, e direito natural é direito humano.

A legislação interna brasileira desde a Constituição (ápice da cadeia normativa) é toda no sentido de punir as ofensas aos direitos humanos, coadunando com os motivos da existência do Tribunal Penal Internacional.

5. CONCLUSÃO

O Estatuto de Roma é resultado do interesse da comunidade internacional em ver assegurados a todos os homens os direitos naturais. O que se tem visto é que muitos que destruíram ou destroem homens escapam da responsabilidade por seus crimes.

O brasileiro nato como qualquer indivíduo pode ser julgado perante o Tribunal Penal Internacional desde que respeitadas as regras concernentes à extradição.

Em nada significa afronta aos direitos do brasileiro nato, mas sim que todo homem independentemente da nacionalidade pode e deve ser alvo de uma justiça.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 5. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2011.

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 5. ed. rev., atual. e ampl. Niterói: Impetus, 2011.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 11. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2007.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2011.