Resumo: O Poder Judiciário tem sido constantemente acionado com pedidos para determinar que a administração dê efetividade aos direitos sociais. O objetivo principal ao se recorrer ao Poder Judiciário é fazer com que ele obrigue o Estado a cumprir o seu papel de garantidor da fruição desses direitos. O presente trabalho traz uma breve reflexão sobre a possibilidade de atuação do Poder Judiciário nesses casos sem que isso signifique ingerência indevida nas matérias afetas ao Poder Executivo.

Palavras-chave: 1. Direitos Sociais . 2. Poder Judiciário 3. Poder  Executivo 4. Separação Poderes.

Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 foi constitucionalizada uma série de direitos fundamentais, entre eles, os direitos sociais.

A Carta Magna dedicou a esses direitos uma gama de dispositivos, conferindo-lhes um título específico e fazendo com que o Estado passasse a intermediar as relações sociais.

Dispõe o artigo 6º da Constituição Federal:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Os direitos sociais são de observância obrigatória no Estado Social de Direito e tem por escopo a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes. Objetivam concretizar a igualdade material. São as liberdades positivas. A Constituição Federal de 1988 dispõe sobre os direitos sociais nos artigos 6º e também em outros dispositivos constitucionais, como no artigo 196, que trata do direito à saúde, no artigo 201, que trata do direito à previdência e no artigo 206, que trata do direito à educação.

Segundo Gilmar Mendes:

Distintamente dos direitos civis e políticos, que tinham por objeto e/ou finalidade preservar determinados bens ou valores reputados naturais, inalienáveis e universais – como a vida, a liberdade e a propriedade -, e, como titulares, sujeitos racionais, abstratamente declarados livres e iguais perante a lei, uma presunção que a realidade histórica prontamente demonstrou ser inconsistente, diversamente dos abstratos direitos de primeira geração, os direitos ditos sociais são concebidos como instrumentos destinados à efetivação redução e/ou supressão de desigualdades, segundo a regra de que se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade. (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. 1434 p. 712)

Os direitos sociais estão entre os direitos fundamentais de segunda geração, exigindo uma atuação positiva do Poder Público, como medida imprescindível para que as normas constitucionais que os consagram possam deflagrar plenamente os efeitos desejados pelo legislador constituinte originário.

Eles estão intrinsecamente ligados ao princípio da igualdade, demonstrando que o Estado deve garantir aos mais fracos e carentes as mínimas condições de existência digna, traduzindo, assim, o verdadeiro Estado Democrático de Direito.

Objetivam integrar as pessoas na vida social, para que elas tenham acesso aos bens que satisfaçam suas necessidades básicas. Preocupam-se com aqueles que não podem obter os benefícios de modo independente, como no caso de carência, velhice, desemprego, infância, doença, deficiência física, etc.

Os direitos sociais são direitos fundamentais irrenunciáveis, equivalem a normas cogentes, não anuláveis por força da vontade dos interessados.

Segundo REIS e LEAL:

O Estado, desde os primórdios da história, sempre foi o agente responsável pela efetivação dos direitos aos cidadãos. E isso ainda não mudou, ele ainda possui a incumbência de garantir os direitos básicos aos seus cidadãos de maneira igualitária, pois, de acordo com as legislações, todos são iguais perante a lei e principalmente perante a atuação do mesmo.

Esse dever do Estado traz consigo outras fortes obrigações, em todas as suas estruturas, seja nacional, estadual, regional ou local. Ele deve garantir uma vida digna, com o oferecimento do mínimo legal previsto. A Constituição Federal de 1988 prevê os direitos e as garantias fundamentais dos cidadãos. É claro que não podemos esquecer também da efetivação dos direitos sociais, pois a partir deste que serão escolhidas as políticas públicas que devem ser empregadas de forma a buscar a igualdade de chances de desenvolvimento, equilibrando um pouco as relações sociais, criando desta forma, uma melhor distribuição de direitos perante a população. (oconsequentemente, a melhoria da qualidade de vida em seu âmbito de atuação. (REIS, Jorge Renato dos; LEAL, Rogério Gesta (Org.). Direitos sociais e políticas públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2007. v. 7 : p. 1.873-1.874)

A mudança na ordem constitucional para fazer constar o rol de direitos sociais foi considerável, pois o Estado – antes tão negligente – passou a estabelecer uma série de direitos aos quais os administradores nem sempre conseguiram dar efetividade.

Passou a ocorrer, então, uma grave crise de efetividade dos direitos sociais.

Várias ações foram – e são – ajuizadas, pretendendo que o Poder Judiciário assuma uma postura ativa para determinar que a administração dê efetividade a esses direitos.

O objetivo principal ao se recorrer ao Poder Judiciário é fazer com que ele obrigue o Estado a cumprir o seu papel de garantidor da fruição dos direitos sociais.

Ao tratar da organização dos poderes, a Constituição Federal adotou a teoria da tripartição, cujas bases teóricas foram realizadas por Aristóteles e Montesquieu.

Dispõe o art. 2º da Carta Magna:

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário

Daí se conclui que cada poder tem sua competência estabelecida constitucionalmente, através da repartição das funções estatais, sendo que cada um exerce controle sobre o outro, reciprocamente.

O princípio da separação dos poderes foi uma conquista para a humanidade, pois permitiu a imposição de limites ao Estado através da contenção do uso arbitrário do poder.

Diante da omissão do Estado, não raras vezes o Poder Judiciário é a única solução encontrada para buscar a efetivação dos direitos sociais. Vagas em escolas públicas, atendimento em hospitais públicos, condições dignas de vida para os presidiários são exemplos de direitos sociais constitucionalmente previstos que têm sido constantemente omitidos.

Nesse ponto reside a controvérsia.

Há quem entenda que o Poder Judiciário não pode imiscuir-se em questões afetas às políticas públicas não realizadas pelo Poder Executivo, sob pena de ingerência indevida de um poder sobre o outro, já que estar-se-ia adentrando na discricionariedade administrativa.

Por outro lado, há entendimento no sentido de que a obrigação do Poder Executivo em efetivar os direitos sociais constitucionalmente previstos não é ato discricionário, mas, sim, vinculado. Nesse sentido, o Poder Judiciário não estaria substituindo o administrador público, mas tão somente exercendo o controle do ato administrativo, atuando em conformidade com o princípio de que nenhuma lesão a direito pode ser excluída do Poder Judiciário.

Existem duas linhas filosóficas que trabalham o papel da jurisdição constitucional frente aos demais poderes políticos, relacionando a democracia com a forma de interpretar a Constituição Federal. Trata-se do procedimentalismo e do substancialismo.

O procedimentalismo, defendido por Habermas, destaca que os Poderes Legislativo e Executivo possuem legitimidade conferida através do voto, o que não ocorre com o Poder Judiciário. Sendo assim, o Judiciário não poderia inovar no ordenamento jurídico, de modo que sua atuação estaria restrita à interpretação dos dispositivos constitucionais.

O procedimentalismo não se preocupa com o ser humano, com o social ou com o econômico, mas apenas com os procedimentos formais.  Não há juízo de valor.

Assim, o Estado passa a buscar garantias positivas, saindo do subjetivismo para o objetivismo. O Judiciário só trabalha com as razões dadas pela lei. Busca-se a preservação da forma, a garantia da igualdade e do devido processo legal.

Nessa perspectiva, somente os Poderes Executivo e Legislativo poderiam implementar direitos sociais. O Judiciário jamais poderia fazer qualquer tipo de intervenção. Tal poder não poderia criar políticas públicas, mas tão somente controlar sua execução nos termos da própria Constituição Federal.

O substancialismo, por sua vez, adota valores e princípios e entende que o Poder Judiciário não pode ficar inerte diante das necessidades da sociedade.

Há um alargamento do campo de atuação dos julgadores, os quais delimitarão o conteúdo e o significado do direito. Orienta-se pelos princípios e as decisões proferidas são dotadas de valores.

Importa destacar, no entanto, que a maior liberdade do Julgador não significa ausência de limites. O cerne da questão é que o Juiz extremamente positivista, mero aplicador do Direito, não coaduna com o Estado Democrático de Direito. Afinal, o Estado Democrático de Direito deve ser um instrumento de transformação social.

É sabido que o entendimento antes predominante era no sentido de que o Poder Judiciário não poderia compelir o Poder Executivo a agir.

No entanto, esse entendimento desconsidera o alcance das normas constitucionais sobre direitos sociais, negando-lhes aplicação adequada como princípios-condição da justiça social.

 Tal posicionamento vem mudando tanto na doutrina quanto na jurisprudência.

Explicam Sylvio Motta e Gustavo Barchet:

[...] a jurisprudência pátria, de forma crescente, inclina-se a favor da concretização dos direitos sociais que exigem investimentos públicos. O fato de a maioria dos direitos sociais dependerem da disponibilidade financeira do Estado para sua plena fruição fez com que fosse elaborada pela doutrina o que se denominou “cláusula da reserva do possível” no sentido de que o Poder Executivo, responsável pela construção das políticas públicas atinentes à concretização dos direitos sociais, não pode ser coagido a efetivá-las pelo Poderes Legislativo e Judiciário, já que àquele Poder cabe determinar a forma como serão aplicados os recursos públicos.

Enfim, o Poder Executivo, se possível (se para tanto dispuser de recursos financeiros), deve implementar as políticas públicas necessárias à efetivação dos direitos sociais, não podendo ser coagido a tanto pelos Poderes Legislativo e Judiciário.

Paulatinamente, objetivando-se a concretização dos direitos sociais, vai perdendo força tal perspectiva, como deixou assente o Supremo Tribunal Federal no seguinte julgado:

(...) a cláusula da “reserva do possível”- ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da; BARCHET, Gustavo. Curso de direito constitucional: atualizado até a emenda constitucional nº 53/2006. Rio de Janeiro: Elsevier: Campus, 2007, p. 333)

Cresce, portanto, o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fontes de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em casos de omissões inconstitucionais.

Para Mônia Clarissa Henning Leal, há teorias prós e contras ao chamado “ativismo judicial”. Muitas dessas teorias podem ser classificadas no binômio substancialismo x procedimentalismo, de acordo com o maior ou o menor grau de atuação aos Tribunais Constitucionais no contexto democrático. Para ela, apesar dessas teorias, a proposta ideal é aquela que construa uma “jurisdição constitucional aberta”, isto é, uma jurisdição que, ao exercer e cumprir com sua função de preservação e de realização da Constituição, esteja aberta institucional e operacionalmente aos argumentos e à participação democrática, constituindo, assim, um local privilegiado de exercício da cidadania e maior legitimidade democrática, no sentido republicano da palavra. Ela conclui no sentido de que:

A noção de Constituição aberta (Haberle), compreendida como uma Constituição viva e plena de direitos, não pode susbsistir sem uma estreita conexão com a realidade da qual emana e a qual se destina. Nesse contexto de interação com a sociedade, não se pode, por sua vez, compreender uma jurisdição constitucional afastada ou desconectada deste aspecto, de maneira que o seu papel e a sua legitimidade passam, também e necessariamente, pela sua abertura, ou seja, uma Constituição aberta pressupõe, como já dissemos, uma jurisdição aberta, concebida como um espaço privilegiado de participação democrática e cidadã, que avança com relação às posições paternalistas típicas do substancialismo, porém sem incorrer unicamente na observância dos procedimentos, sendo, antes, potencializada e qualificada pelos aspectos materiais.

Neste contexto, a noção de status activus processualis enquanto status fundamental de uma ordem democrática e realizadora de direitos fundamentais compreendidos como sendo dotados de uma dimensão não só negativa (de defesa), desempenha um importante papel teórico (e por que não dizer, dogmático) de compreensão e de operacionalização do fenômeno dos direitos fundamentais no âmbito do chamado “Estado Constitucional”, contribuindo para a realização e a consolidação da democracia ao localizar as principais tarefas do Estado e da Constituição – incluída, nisto, a própria sociedade – dentro de uma perspectiva participativa e pública, res publica. Que também a jurisdição constitucional se constitua em um espaço de exercício deste status. (REIS, Jorge Renato dos; LEAL, Rogério Gesta (Org.). Direitos sociais e políticas públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2007. v. 7. P. 2.102)

Luís Roberto Barroso apud Alexandre de Moraes (2011) explica que “não há dúvidas de que a eficácia máxima das normas constitucionais exige a concretização mais ampla possível de seus valores e de seus princípios, porém, em caso de inércia dos poderes políticos, devemos autorizar a atuação subjetiva do Poder Judiciário”.

Observa Alexandre de Moraes que:

(...) não se pode ignorar a advertência feita pelo Ministro Celso de Mello, ao recordar que as 'práticas de ativismo judicial, embora modernamente desempenhadas por esta Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto  constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura passividade. (MORAES, Alexandre. Direito Constitucional, 27ª Edição, Editora Atlas, 2011, p. 21-22)

Portanto, com essas considerações, o melhor entendimento é aquele que permite a atuação do Poder Judiciário em caso de omissão do Poder Executivo.

O Poder Judiciário apenas não pode substituir o agente público na decisão sobre a conveniência e a oportunidade da prática de um ato discricionário, mas pode – e deve – exercer o controle do ato administrativo atuando em conformidade com o princípio constitucional de que nenhuma lesão a direito pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário.

Não há que se falar em interferência do Judiciário no mérito administrativo, porque os direitos sociais previstos na Constituição Federal são revestidas de caráter cogente, de modo que o administrador não pode escolher se vai concretiza-los ou não.

A solução para a questão tratada no presente trabalho tem amparo no neoconstitucionalisamo. Nessa nova realidade, busca-se a eficácia e a efetividade da Constituição.

A sociedade não deve ficar passiva diante das omissões do Poder Público em cumprir os preceitos constitucionais impostos como obrigações jurídicas impreteríveis, impostergáveis e indeclináveis.

Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o tema referente aos limites de atuação do poder judiciário na implementação de políticas públicas tem repercussão geral:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS ESPEFICIAMENTE QUANTO À SUFICIÊNCIA DE PROFISSIONAIS NA ÁREA DE SAÚDE. ALEGADA CONTRARIEDADE AOS ARTS. 2º E 196 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Repercussão geral reconhecida do tema relativo aos limites da competência do Poder Judiciário para determinar obrigações de fazer ao Estado, consistentes em concursos públicos, contratação de servidores e execução de obras que atendam o direito social da saúde, ao qual a Constituição da República garante especial proteção. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, RE 684612, Relator: Min. Cármen Lúcia, 2014)

O entendimento desse Tribunal Superior é firme no sentido de que não há violação ao princípio da separação dos poderes quando o poder judiciário determina a execução de determinada política pública pelo Poder Executivo.

Observa-se esse entendimento nas mais variadas áreas da sociedade, como na defesa do meio ambiente, à assistência judiciaria aos hipossuficientes, aos portadores de necessidades especiais, à segurança pública, ao serviço de saúde publica.

Portanto, essa maior participação do Poder Judiciário não invade a seara do outros poderes, mas apenas permite resguardar as instituições democráticas e os princípios constitucionais.

Referências Bibliográficas

BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 684612, Brasília, DF, 6 fev 2014. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28684612.NUME.+OU+684612.PRCR.%29&base=baseRepercussao&url=http://tinyurl.com/qz5g9oz. Acesso em: 30 jun 2014.

FONTE, Felipe de Melo. A legitimidade do Poder Judiciário para o controle de políticas públicas. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n.º 18, maio/junho/julho, 2009. Disponível na Internet: http://www.direitodoestado.com.br/artigo/felipe-de-melo-fonte/a-legitimidade-do-poder-judiciario-para-o-controle-de-politicas-publicas. Acesso em: 15 mai 2014.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 11. ed. Método, São Paulo: Método, 2007

RIBEIRO, Maria de Fátima. Efetivação De Políticas Públicas E A Escassez De Recursos Financeiros. Disponível na INternet: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10522. Acesso em: 14 abr 2014.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2006.

MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da; BARCHET, Gustavo. Curso de direito constitucional: atualizado até a emenda constitucional nº 53/2006. Rio de Janeiro: Elsevier: Campus, 2007.

REIS, Jorge Renato dos; LEAL, Rogério Gesta (Org.). Direitos sociais e políticas públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2007. v. 7.