Resumo: Os críticos à teoria da “coisa julgada inconstitucional”, defendem a concepção de que, sobretudo no sistema brasileiro, que também admite o controle difuso, não merece subsistir a tese de que somente a última interpretação proferida pelo STF deva prevalecer. Além disso, verifica-se que o reconhecimento da inconstitucionalidade de um ato normativo nem sempre implica no reconhecimento de sua nulidade, sendo exemplo disso a mitigação dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade. Assim, o instituto da coisa julgada, expressão da segurança jurídica, constitui um dos limites aos efeitos das decisões declaratórias de (in)constitucionalidade. Destarte, na ausência de um modelo jurisdicional que possa produzir apenas decisões justas, urge a preservação do instituto da coisa julgada, sob pena de serem praticadas mais e maiores injustiças do que as pontualmente destacadas pelos doutrinadores.

Palavras-chave: Coisa julgada; “relativização”; “coisa julgada inconstitucional”; interpretação constitucional; irretroatividade; segurança jurídica.

Considerações iniciais

Como se sabe a teoria da “relativização” da coisa julgada encontra respaldo em juristas de nomeada no cenário do direito processual civil. Observa-se, ainda, que o entendimento pela desconstituição, desconsideração ou “relativização” da coisa julgada apresenta intensidades variadas, na medida em que há doutrinadores (Humberto Theodoro Júnior, Teresa Arruda Alvim Wambier) que defendem o estabelecimento de amplas hipóteses para o desfazimento da coisa julgada, até mesmo com previsões positivas no âmbito infraconstitucional, bem como concepções mais brandas, como a cunhada por Cândido Rangel Dinamarco, para quem a coisa julgada, e o princípio da segurança jurídica, apenas poderiam ser desconsiderados em casos de confronto com outros princípios constitucionais, diante de casos concretos e não se podendo estabelecer de forma apriorística as hipóteses para o seu desfazimento.

Entretanto, percebe-se que as teorias formuladas para justificar a “relativização” da coisa julgada estão calcadas na idéia de que tal instituto possui foros absolutos. Ocorre que, conforme já esposado, a coisa julgada, assim como qualquer outro princípio constitucional, não pode ser tratada - e hodiernamente já não o é - como um postulado absoluto. Isso porque, a inexequibilidade de decisões judiciais que declaram o branco como preto, ou separam os Estados-membros de uma federação, além de expressarem uma impossibilidade lógica, esbarram em uma aberrante ilegalidade/inconstitucionalidade, que as qualificam antes mesmo do seu trânsito em julgado. Isto é, não é a coisa julgada “inconstitucional”, mas sim a própria sentença/decisão judicial que não se confunde com a coisa julgada[1]. Por tal razão, verifica-se que o próprio sistema jurídico, e social, já repele a produção de tais decisões, não sendo necessário o alargamento legal, jurisprudencial ou doutrinário das hipóteses de desfazimento da coisa julgada para a impugnação de tais decisões.

1.     Análise crítica da teoria da relativização da coisa julgada

No que diz respeito ao argumento de que a coisa julgada merece ser desconstituída quando a decisão judicial se revele como “injusta”, entendemos que também não merece prevalecer. Isso porque, levada a efeito tal hipótese estar-se-ia praticamente extinguindo o instituto da coisa julgada, uma vez que a impossibilidade de se definir as situações que ensejariam a “relativização” da coisa julgada praticamente extinguiria este instituto, perpetuando-se, assim, os conflitos sociais. Além disso, não haveria como se garantir a “justiça” da segunda decisão, que desconstituiria a coisa julgada, o que apenas serviria para incrementar a instabilidade das decisões judiciais, inviabilizando o discurso jurídico. Com efeito, a fluidez do critério para se definir o que seja “justo” ou “injusto” impede a sua utilização para o desfazimento de instituto tão caro ao Estado Democrático de Direito quanto o é a coisa julgada, sendo que a adoção de tal tese tornaria a sentença judicial uma mera expectativa de direito[2]. Assim, nas palavras de Barbosa Moreira: “Subordinar a prevalência da res judicata, em termos que extravasem do álveo do direito positivo, à justiça da decisão, a ser aferida depois do término do processo, é esvaziar o instituto de seu sentido essencial”[3].

Ademais, as teorias de “relativização”, além de considerarem o não absoluto como absoluto, pecam ao defender o próprio engessamento da atividade interpretativa judiciária. Isso porque, ao afirmarem que uma decisão judicial pode ser desfeita, ainda que já transitada em julgado e acobertada pela coisa julgada, pelo simples fato de veicular uma interpretação que não é compatível com a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que esta interpretação tenha se desenvolvido e consolidado após o próprio trânsito em julgado, leva à conclusão de que somente a interpretação adotada pelo pretório excelso é que deve ser aplicada. E mais, ainda pode-se chegar à conclusão de que somente a última interpretação aplicada pelo Supremo Tribunal Federal seria válida, isto é, em casos de mudanças no entendimento do pretório excelso as demais interpretações passariam a estar em desacordo com a Constituição, pois contrárias à última interpretação desta aplicada pelo Supremo Tribunal Federal.

O Estado Democrático de Direito pressupõe o convívio plural o que também se reflete no âmbito do Poder Judiciário, de modo que se deve permitir e estimular também nesse âmbito a idéia de um pluralismo. Nesse aspecto, vale destacar o escólio de Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, citando Habermas, acerca da interpretação jurídica e de seu contexto atual, observe-se:

“Segundo Habermas, a interpretação jurídica se dá hoje no contexto de uma disputa entre distintas compreensões paradigmáticas do Direito, que se tornaram reflexivas. A ‘naturalização de certezas’, própria de todo paradigma, pode ser vista, no contexto de um pluralismo social, político e cultural, como pura ideologia, posto que ‘a interpretação coerente de um caso no marco de um paradigma jurídico fixo permanece essencialmente infradeterminada; tal interpretação terá de competir com outras interpretações também coerentes do caso em paradigmas jurídicos alternativos’.”[4]

Nesse ponto, considerando-se o paradigma do Estado Democrático de Direito em que deve prevalecer uma compreensão procedimentalista do Direito, faz-se necessário estabelecer a distinção entre discursos de aplicação e discurso de justificação, seguindo a lição de Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, por sua vez apoiado em Habermas e Günther[5].

Conforme refere Marcelo Cattoni, os discursos de justificação estão relacionados à validade das normas, desenvolvidos com respaldo em razões e formas de argumentação de diversas origens (éticas, morais, pragmáticas), dentro de um contexto de institucionalização de um processo legislativo estruturado constitucionalmente[6]. Por sua vez, os discursos de aplicação dizem respeito à adequação das normas válidas a um determinado caso concreto, sendo que, nas palavras de Günther, “o critério formal de adequabilidade só pode ser a coerência da norma com todas as outras e com as variantes semânticas aplicáveis na situação”[7].

Nesse aspecto, todas as normas válidas, com exceção daquelas que possuam hipóteses de aplicação bastante restritas, adequando-se somente a situações altamente determinadas, seriam aplicáveis prima facie. Somente a partir do ingresso em um discurso de aplicação se pode verificar se a norma é adequada à aplicação no caso concreto[8].

Contudo, a adequabilidade não se confunde com a ponderação material de comandos otimizáveis, com base em um princípio da proporcionalidade, conforme a teoria difundida por Alexy[9]. Isso porque as normas, que possuem um código binário, não se confundem com os valores, que possuem código gradual. Com efeito, as normas visam ao que é devido, representando enunciados deontológicos, enquanto que os valores visam ao que é bom, melhor, constituindo enunciados teleológicos, de modo que se pode afirmar que os valores não são aplicados, como as normas, mas sim priorizados[10]. Em razão disso, segundo os ensinamentos de Habermas, a consideração da Constituição como uma ordem de valores representa um engano quanto ao seu caráter especificamente jurídico, de forma que os direitos fundamentais, por se tratar de normas jurídicas, constituem-se de acordo com o modelo das normas de ação obrigatória e não conforme o dos bens atrativos[11]. Portanto, partindo-se do pressuposto de que a decisão judicial é o resultado de um procedimento em que há a participação dos sujeitos afetados em contraditório, bem como tendo em consideração os contextos discursivos de uma esfera pública - pressões da opinião pública, que representa a sociedade aberta de intérpretes do Direito, conforme aduz Peter Häberle -, e tendo em vista, outrossim, a adequabilidade como resultado de uma construção pertinente a um determinado paradigma de Direito e de Estado, tem-se que essa adequabilidade apenas pode ser atingida discursivamente por meio do processo jurisdicional[12].

Tampouco se pode confundir a adequabilidade como um caso especial da argumentação moral, uma vez que tal idéia pressupõe a subordinação do Direito à Moralidade. Os discursos de justificação e aplicação do Direito estão inseridos em um contexto institucionalizado, relacionados a um direito positivado democraticamente, de modo que tais discursos – jurídicos - são envolvidos pelo próprio sistema jurídico[13]. Nesse viés, a tensão existente entre a pretensão de legitimidade e positividade do Direito, que representa uma tensão interna própria do Estado Democrático de Direito, em se tratando do exercício da Jurisdição, é considerada como “o problema de um procedimento decisório que seja a um só tempo correto e consistente”[14]. Diante dessa perspectiva, com base nos ensinamentos de Habermas, verifica-se que o processo jurisdicional consubstancia o caminho necessário à produção do discurso jurídico, assegurando ao mesmo tempo a não interferência na própria lógica argumentativa interna de tais discursos e a estrutura institucional sob os aspectos temporal, social e material para a realização do discurso de aplicação[15].

Tendo por norte tais critérios, cabe referir que a teoria da “relativização” da coisa julgada, ao mesmo tempo em que encontra adeptos e entusiastas de renome, é objeto de fortes críticas por parte de processualistas de igual envergadura, tais como Luiz Guilherme Marinoni, José Carlos Barbosa Moreira, entre outros. Consoante o escólio de Marinoni, incumbe ao juiz construir a decisão no caso concreto, de acordo com a interpretação da Constituição e com o sistema de controle da constitucionalidade[16]. Além disso, deve-se considerar que a decisão judicial separa o direito aplicado no caso concreto da norma geral e abstrata, razão pela qual a declaração superveniente de inconstitucionalidade dessa norma geral e abstrata não poderia atingir a coisa julgada consubstanciada no caso concreto[17].

No direito português, que adota o controle difuso de constitucionalidade, há uma ressalva expressa na Constituição quanto aos efeitos de uma decisão declaratória de inconstitucionalidade quanto aos casos julgados, salvo quando o Tribunal Constitucional expressamente decidir de forma diversa e a matéria tratar de direito penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao argüido[18].

Com efeito, aproveitando o apoio na doutrina de Marinoni, entendemos que a irretroatividade da decisão declaratória de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada, na forma prevista na Constituição Portuguesa, não significa constitucionalizar o inconstitucional, conforme afirma Paulo Otero, uma vez que representa apenas uma ressalva às interpretações diversas – legitimamente proferidas pelos juízes ordinários - da decisão de declaração de inconstitucionalidade[19]. Em realidade, se a idéia da constitucionalização do inconstitucional fosse verdadeira, estar-se-ia subordinando a coisa julgada a uma não decisão de inconstitucionalidade, o que corresponderia a afirmar que toda decisão judicial é provisória, eliminando-se por corolário o controle difuso de constitucionalidade[20]. Ainda no que tange ao direito português, que também admite o controle difuso de constitucionalidade, em se tratando dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade, há também expressa previsão legal no sentido de ressalvar os casos julgados dos efeitos de tal declaração. Até mesmo no que se refere à execução dos julgados baseados em lei posteriormente declarada inconstitucional há previsão no sentido de se admitir o seu prosseguimento[21].

No direito alemão, que adota o sistema de controle concentrado de constitucionalidade, os efeitos de uma decisão declaratória de inconstitucionalidade não retroagem para atingir a coisa julgada, com exceção do Direito Penal. Noutro prisma, após a declaração de inconstitucionalidade não se pode mais executar uma decisão proferida com base na lei declarada inconstitucional. Contudo, se a decisão já tiver sido executada a decisão de inconstitucionalidade não retroage para atingi-la, com exceção de pretensões resultantes de enriquecimento ilícito[22]. Pronunciando-se sobre tais casos, o Tribunal Constitucional alemão refere-se a apenas uma das exceções previstas na legislação alemã, qual seja a sentença penal transitada em julgado, mas não se refere à questão da suspensão da execução[23]. 

Com base em tais premissas, conclui Marinoni no sentido de que nos sistemas em que o juiz e os tribunais não têm o dever de apreciar a questão constitucional (controle concentrado) é razoável invocar a decisão declaratória de inconstitucionalidade como fundamento de oposição à execução. Entretanto, nos sistemas em que os juízes e tribunais possuem o dever de apreciar a constitucionalidade das leis não há sentido em se invocar a declaração de inconstitucionalidade superveniente como obstáculo à execução[24].

Nesse ponto, cabe referir que mesmo em sede de controle concentrado não se justifica a dissolução da coisa julgada com base em um reconhecimento ulterior da inconstitucionalidade do texto normativo que embasou a decisão judicial. Com efeito, já verificamos no desenvolvimento da presente pesquisa que a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo não se confunde com a nulidade destes. Isso porque, poderá haver mitigação dos efeitos da inconstitucionalidade, tal como ocorre nos casos de modulação de efeitos expressa no artigo 27 da Lei 9.868/1999. Além disso, não se pode negar a existência da inconstitucionalidade superveniente, em que a inconstitucionalidade da lei é reconhecida apenas sob a égide de uma nova Constituição, estando perfeitamente adequada ao texto constitucional anterior, tampouco da mutação constitucional, isto é, das hipóteses em que sem a modificação de uma vírgula do texto constitucional há uma alteração semântica de seus enunciados[25].

Consoante já referido, a coisa julgada se trata de um princípio constitucional, constituindo-se em um instituto fundamental à própria existência do discurso jurídico e ao exercício da jurisdição, não se podendo reduzi-la a uma simples norma processual de natureza meramente infraconstitucional. Com efeito, para que um discurso seja válido não se prescinde da observância de certas regras, sendo que a decisão judicial constitui marco final do discurso jurídico. Uma das regras fundamentais à existência do discurso jurídico é o recrudescimento da decisão judicial, uma vez que o discurso jurídico, para valer como tal, necessita de um termo. Caso não houvesse, ou não se pudesse definir o termo do discurso jurídico, ele serviria apenas como um discurso prático e não como um discurso de um poder institucional. Por tais razões, a retroatividade da decisão de inconstitucionalidade representa uma contradição, na medida em que afronta a própria essência do discurso jurídico ao impedir que a decisão judicial se torne definitiva[26]. Na realidade, a admissão da retroatividade da decisão de inconstitucionalidade corresponde a colocar a decisão judicial sob condição, no sentido de que a decisão será válida e definitiva caso não haja uma decisão futura de inconstitucionalidade sobre a lei que embasou tal decisão[27].

Além disso, as decisões judiciais, para gozarem de legitimidade perante a sociedade, devem estar embasadas na idéia de autoridade. Assim, no Estado de Direito, consolidando-se no Estado Democrático de Direito, o poder de resolução dos conflitos sociais está depositado no Estado, que detém o monopólio da jurisdição. Desse modo, para que este poder institucional (jurisdição) possa exercer a sua autoridade (e para que essa autoridade goze de legitimidade perante o corpo social), faz-se necessário estabelecer um termo à revisão da decisão judicial, de modo que os conflitos não sejam perpetuados pela possibilidade indefinida de sua reconsideração no futuro.

Nesse ponto, não se pode olvidar que a coisa julgada material está diretamente ligada à segurança jurídica, elemento essencial do Estado de Direito, revelando-se, assim o seu caráter de norma constitucional. Quanto à segurança jurídica esta deve ser compreendida em dois planos, o objetivo e o subjetivo. No que se refere ao âmbito objetivo, tem-se que está imbricado com a idéia de irretroatividade e previsibilidade dos atos estatais. Já a esfera subjetiva representaria a perspectiva esperada pelos cidadãos acerca das decisões judiciais (princípio da confiança). Por seu turno, o princípio da confiança é inseparável da concepção de dignidade da pessoa humana. Em suma, em sua dimensão objetiva a coisa julgada garante a estabilidade das decisões judiciais (que se tornariam imodificáveis) e em sua dimensão subjetiva a coisa julgada garante a confiança dos cidadãos nas decisões judiciais que põem fim aos litígios[28].

No controle difuso de constitucionalidade o juiz singular pode decidir sobre a inconstitucionalidade de determinado diploma legal, mesmo se não argüido pelas partes. A apreciação acerca da (in)constitucionalidade da lei se trata de questão incidental  - não faz coisa julgada[29]. Por seu turno, a eficácia preclusiva da coisa julgada material está expressa no artigo 474 do CPC, o qual define que a coisa julgada atinge as questões deduzidas e dedutíveis (que poderiam ter sido alegadas) na lide já transitada em julgado. Tal preceito não corresponde a afirmar que os motivos da decisão transitam em julgado, contudo visa impedir que a coisa julgada seja afrontada com fulcro no manejo de ação judicial em que se invoque fundamento dedutível ou deduzido na ação anterior[30]. Assim, a argüição de constitucionalidade - deduzida ou dedutível na lide julgada - não pode ser suscitada em ação ulterior para o fim de desconstituir a coisa julgada[31].

Porém, a questão constitucional pode ser rediscutida posteriormente em sede de controle concentrado de constitucionalidade[32] o que poderia levar à conclusão de que esta decisão acerca da constitucionalidade poderia atingir a decisão já transitada em julgado. Ocorre que a decisão declaratória de inconstitucionalidade não tem o condão de desconstituir a decisão judicial anteriormente proferida, mesmo ao declarar a nulidade da lei na qual se fundou a decisão judicial. Isso porque se deve entender por superado o entendimento de que a decisão judicial decorre da lei, ou de que o Poder Judiciário seria um mero executor das ordens emanadas do Poder Legislativo.  A sentença é a lei do caso concreto não se podendo confundi-la com a norma geral e abstrata. Os poderes Judiciário e Legislativo não se confundem, sendo ambos dotados de poderes próprios[33].

Toda e qualquer decisão judicial goza do atributo da segurança jurídica. A admissão da retroatividade da decisão declaratória de constitucionalidade sobre os casos julgados representa um abalo à segurança jurídica. Por isso, não se justifica a retroação dos efeitos da ação declaratória de inconstitucionalidade sobre a coisa julgada[34]. Desse modo, a alteração no plano legislativo ou hermenêutico não justifica o sacrifício da coisa julgada (considerando-se a invariabilidade das situações de fato), pois desse modo estar-se-ia sacrificando a própria estabilidade das decisões judiciais, bem como a confiança dos cidadãos no Poder Judiciário e nas suas decisões[35].

Hodiernamente, observa-se a tendência da decisão de (in)constitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal atuando para o futuro e não para o passado. Por tal razão, não se pode reputar como legítima a retroação dos efeitos da declaração de (in)constitucionalidade sobre a coisa julgada, uma vez que isso representaria a condicionar as decisões judiciais a uma não declaração de (in)constitucionalidade da lei que serviu de fundamento a esta decisão[36]. Note-se que tal circunstância é distinta da situação em que o juízo deixou de aplicar a lei por entendê-la inconstitucional, mas no curso do feito sobreveio decisão do STF declarando-a constitucional. Por óbvio, em tais casos ainda não se perfectibilizou a coisa julgada, de modo que a decisão judicial ainda não está consolidada.  Cabe referir que não há afronta à norma constitucional quando um juízo deixa de aplicar determinada lei, por entendê-la inconstitucional, mesmo que posteriormente tal lei venha a ser declarada constitucional em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Repare-se que o ato de deixar de aplicar a lei por considerá-la inconstitucional, aplicando outra em seu lugar, é idêntico ao ato de deixar de aplicar uma lei por entendê-la não aplicável ao caso. Assim, em tais situações nada justifica o desfazimento da coisa julgada em decorrência de uma decisão declaratória de constitucionalidade[37].

Noutro giro, segundo o teor da súmula 343 do STF não cabe ação rescisória em relação à decisão que se baseou em lei de interpretação controvertida nos tribunais. Contudo, de acordo com a teoria da “relativização” da coisa julgada, há entendimento no sentido de que a interpretação das normas infraconstitucionais admite divergências, ou mais de uma interpretação razoável, o que seria vedado em relação às normas constitucionais, que somente admitiriam uma interpretação ou a interpretação correta. Contudo, a interpretação da norma constitucional não é diversa da interpretação da norma infraconstitucional. Por tal razão não merece prevalecer o entendimento doutrinário/jurisprudencial no sentido de que, em se tratando de interpretação das leis constitucionais, haveria somente uma decisão correta, o que é utilizado como argumento no sentido de defender a idéia de “relativização” da coisa julgada em decorrência da ação declaratória de inconstitucionalidade. Ocorre que, se é admissível a existência de interpretação razoável no âmbito infraconstitucional não se pode admitir a existência de somente uma decisão correta no âmbito constitucional[38].

Também no plano jurisprudencial observa-se a assunção da teoria de que a interpretação de uma norma constitucional se distingue da interpretação de uma norma infraconstitucional. Desse modo, verifica-se tanto no âmbito do STJ quanto do STF, o entendimento de que súmula 343 do STF não se aplica aos casos em que a interpretação divergente seja de norma constitucional, pois não haveria interpretação divergente da norma constitucional, senão a interpretação dada como correta pelo STF. Por tal razão, admitir-se-ia o ajuizamento de ação rescisória, com fundamento no artigo 485, V, do CPC, quando uma decisão transitada em julgado tivesse por fundamento uma lei posteriormente considerada inconstitucional pelo STF[39].

Por óbvio, não é permitido aos juízes singulares proferirem decisões em sentido contrário ao entendimento já esposado pelo Supremo Tribunal Federal. Entretanto, isso não corresponde a afirmar que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal tenham o poder de atingir e desfazer as decisões judiciais já proferidas antes da decisão do pretório excelso - decisões judiciais pretéritas. Destarte, consoante o entendimento referido, a existência de coisa julgada não representaria óbice ao desfazimento da decisão judicial. Além disso, com base em decisão relatada pelo Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal afirma a possibilidade de retroação dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade sobre a coisa julgada. Um dos argumentos utilizados na defesa dessa possibilidade de retroação é a demora na tramitação do feito, que somente chegaria à apreciação do STF após a ocorrência do trânsito em julgado. Ocorre que a demora da tramitação processual não pode servir de justificativa à retroação dos efeitos da decisão que declara a nulidade de um diploma legal, uma vez que isso poderia significar a própria eliminação do controle difuso de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro[40]. O fato de que a questão constitucional chega à apreciação do Supremo Tribunal Federal após o trânsito em julgado da decisão não justifica a retroatividade do pronunciamento do Supremo Tribunal, na medida em que tal decisão expressa um juízo legítimo sobre a constitucionalidade, como resultado do dever-poder de realizar o controle de constitucionalidade[41]. Além disso, conforme refere Marinoni, a circunstância de que a decisão transita em julgado anteriormente à apreciação pela STF é simples consequência do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro[42].

A preservação da decisão fundada em uma lei posteriormente considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal não corresponde a emprestar eficácia a uma lei inconstitucional, mas sim reconhecer a legitimidade de um juízo acerca da constitucionalidade precedente à decisão tomada em sede de controle concentrado[43].

Em se tratando do sistema de controle difuso de constitucionalidade, ou especificamente quanto ao sistema brasileiro que possui mecanismos de controle difuso e de controle concentrado, tem-se que não se pode falar em reserva do Supremo Tribunal Federal para estabelecer a interpretação constitucional. Dito de outra forma, como no controle difuso a apreciação da constitucionalidade de determinada lei é feita incidentalmente pelos juízes e tribunais, não se pode reputar por ilegítimas as interpretações acerca da constitucionalidade das leis realizadas por estes agentes (juízes e tribunais).

Em decorrência disso, a decisão posteriormente proferida pelo Supremo Tribunal Federal não tem o condão de desconstituir a interpretação realizada pelos juízes e tribunais quando esta interpretação divergente for proferida em decisão já cristalizada pela coisa julgada. Por tais razões, não se afeiçoa razoável a desconstituição da coisa julgada, sob o argumento de violação literal de lei (art. 485, V, CPC), quando há uma decisão ulterior proferida pelo Supremo Tribunal Federal declarando a nulidade da lei interpretada como constitucional pela decisão rescindenda. Isso porque neste caso está-se tratando de interpretações divergentes acerca da constitucionalidade, sendo que a negação da possibilidade da existência dessa interpretação divergente implica na negação da própria existência do controle difuso de constitucionalidade. Conforme já relatado, a não admissão do desfazimento da coisa julgada com base em decisão ulterior declaratória de nulidade não significa aplicação de lei inconstitucional, mas sim a legitimidade do controle de constitucionalidade efetuado incidentalmente, uma vez que até o momento da perfectibilização da coisa julgada não havia sido proferida a nulidade da lei que embasou a decisão já transitada em julgado.  Com efeito, admitir a desconsideração da coisa julgada em tais casos corresponderia a colocar as decisões judiciais sob condição, qual seja a de que a lei que embasou a decisão judicial (já transitada em julgado) não seja posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Desse modo, não se justifica o afastamento da aplicabilidade da súmula 343 do STF para casos de interpretação da norma constitucional. Da mesma forma, não se afigura coerente o desfazimento da coisa julgada por suposta violação literal de lei, quando o Supremo Tribunal do Federal declara a inconstitucionalidade da lei que fundamentou a decisão transitada em julgado. Em realidade, o que há em tais casos, porém não expressamente admitido, é o denominado direito superveniente (ius superveniens). Ocorre que o direito superveniente não pode ser admitido como fundamento para a desconsideração da coisa julgada, até mesmo por falta de previsão legal, pois tal circunstância corresponderia a admitir a própria instabilidade das decisões judiciais, o que certamente inviabilizaria a existência do próprio discurso jurídico.

Portanto, a interpretação constitucional, em um Estado Democrático de Direito, não compete, ao fim e ao cabo, apenas ao órgão responsável pelo controle concentrado de constitucionalidade, no caso ao Supremo Tribunal Federal, sendo próprio de toda a sociedade (sociedade aberta de intérpretes). Mormente em um sistema jurídico que admite o controle difuso de constitucionalidade como o ordenamento brasileiro, não se justifica o entendimento no sentido de que somente a última interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal seja considerada como “válida” e “correta”. Além disso, o pluralismo inerente ao Estado Democrático de Direito também projeta reflexos no Poder Judiciário, de modo a se admitir a existência de decisões judiciais em sentidos nem sempre convergentes.

CONCLUSÃO

Com base nas considerações supra expendidas, podemos concluir que em decorrência da idéia de “relativização” da coisa julgada, desenvolve-se o problema acerca da eficácia das decisões de declaração de inconstitucionalidade. Ou seja, a partir da concepção de “relativização” da coisa julgada, passa-se à discussão acerca da possibilidade de a decisão declaratória de inconstitucionalidade atingir a coisa julgada, a fim de desfazer as sentenças, transitadas em julgado, que tenham admitido em sua fundamentação a incidência do texto normativo considerado inconstitucional, o que vem a ser denominado de coisa julgada inconstitucional.

Contudo, embora possamos admitir que um dos fins do instrumento processual seja a busca pelo ideal de justiça e a adequação à realidade, temos também que outro escopo a ser atingido pelo processo é a resolução dos conflitos postos em juízo, que, em sua maioria, antes de se caracterizarem pela sua juridicidade, tratam-se de conflitos sociais.

Sendo assim, a fim de garantir a estabilidade dessas demandas e um mínimo de segurança jurídica, faz-se necessária a observância da coisa julgada. Desse modo, observa-se que os fundamentos utilizados para a sustentação da idéia de relativização da coisa julgada não merecem prevalecer, na medida em que podem levar a uma eternização dos conflitos que em nada contribuem para a busca do almejado ideal de justiça.

Nesse ponto, não se pode olvidar, como refere Luiz Guilherme Marinoni, que o instituto da coisa julgada constitui “atributo indispensável ao Estado Democrático de Direito e à efetividade do direito fundamental de acesso ao Poder Judiciário”.[44]

Cabe referir que a ocorrência de situações indesejáveis por meio da utilização dos instrumentos jurisdicionais não é eliminada pela pretensa “relativização” do instituto da coisa julgada (sendo que a assunção de tal teoria contribui, em verdade, para a desconsideração da coisa julgada). Pelo contrário, eventual erro praticado na decisão judicial já cristalizada, não elimina a possibilidade de que ocorra novo erro quando do segundo julgamento, em que se pretenderia “relativizar” a coisa julgada.

Noutro giro, cabe destacar a natureza criativa das decisões judiciais, no sentido de que a decisão judicial não revela uma norma preexistente, mas sim produz uma norma jurídica, caracterizada pela novidade.[45] Partindo-se dessa premissa, pode-se afirmar que não há uma justiça a ser revelada pelo magistrado no âmbito do processo judicial, ou seja, não há uma justiça anterior ao processo, uma vez que a justiça deve ser construída por meio do processo judicial pelos sujeitos envolvidos, de forma cooperativa e em contraditório.[46] Ademais, conforme destaca o professor baiano Fredie Didier Júnior, não se pode teorizar acerca do absurdo casuístico e pontual, de modo que não se deve admitir a construção de uma teoria da “relativização” da coisa julgada com base em situações excepcionais, sob pena de se exterminar o próprio instituto da coisa julgada[47], que é tão caro ao próprio exercício da jurisdição.

Assim, concluímos pela fragilidade dos argumentos favoráveis ao desenvolvimento de uma teoria de “relativização” da coisa julgada, assim como tal concepção em nada contribui para a consecução do ideal de justiça e para o incremento e fortalecimento do Estado Democrático de Direito.

Mais especificamente, acerca da denominada “coisa julgada inconstitucional”, somos críticos à idéia da possibilidade de que haja rescisão de julgados amparados em leis posteriormente declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse ponto, é importante destacar que a declaração de inconstitucionalidade de uma lei tem por objeto declarar a invalidade do texto normativo em sua forma abstrata, de modo que não poderia atingir a relação jurídica concreta, já caracterizada pela coisa julgada, regulada por essa lei, considerando-se, ainda, que o enunciado da norma não se confunde com a norma jurídica, sendo esta resultado da interpretação, revelando assim a autonomia da decisão (norma jurídica do caso concreto) em relação à norma abstrata.[48]

Com efeito, admitir a hipótese de desfazimento da coisa julgada em decorrência de uma decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade corresponderia a emprestar efeitos retroativos a tal decisão. Por certo, as decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade possuem, em regra, efeitos ex tunc (em regra, pois admite-se a modulação dos efeitos de tais decisões, pelo que dispõe o artigo 27 da Lei 9.868/1999, entre outros casos), sendo assim tais decisões possuiriam efeitos retroativos. No entanto, não se pode olvidar que esta irretroatividade possui um limite, representado pelo instituto da coisa julgada, conforme afirmam Marinoni e Arenhart[49].

É certo que o desenvolvimento de uma teoria capaz de resolver todos os conflitos de forma justa seria o ideal. No entanto, na ausência de tal teoria, deve-se preservar o instituto da coisa julgada, sob pena de serem perpetradas mais e maiores injustiças do que as pontualmente destacadas pelos doutrinadores. Nesse aspecto, merece transcrição o escólio de John Rawls, citado por Luiz Guilherme Marinoni: “a única coisa que permite que aquiesçamos com uma teoria errônea é a carência de uma melhor; analogicamente, uma injustiça é tolerável somente quando é necessária para evitar uma injustiça ainda maior".[50]

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