Resumo: As situações de conflito são inevitáveis em um Estado Democrático que prima pela garantia do pluralismo político e da diversidade de ideias e valores. Verificada essa inevitabilidade e o poder-dever tanto do Poder Legislativo quanto do Judiciário em enfrentar essa problemática, importa por ora focar a atenção no equacionamento dos conflitos entre normas jusfundamentais, à luz do princípio da proporcionalidade.

Palavras-chave: direitos fundamentais. Colisão. Poder Legislativo e Poder Judiciário. Princípio da proporcionalidade. Ponderação. Núcleo essencial.

Sumário: 1. Introdução. 2. A colisão de direitos fundamentais fundamentais. 2.1. A colisão de direitos fundamentais no âmbito judicial. 3. O princípio da proporcionalidade. 4. O princípio da proporcionalidade em sentido amplo. 5. Os sub-princípios do princípio da proporcionalidade. 6. O princípio da ponderação. 7. A proteção do núcleo essencial. 8. Conclusão. 9. Referências bibliográficas.

1. Introdução  

            As situações de conflito são inevitáveis em um Estado Democrático que prima pela garantia do pluralismo político e da diversidade de ideias e valores. Tal diversidade encontra-se estampada no texto constitucional, que acolhe normas potencialmente colidentes, o que denota o forte caráter compromissório da Constituição brasileira. Um breve olhar sobre os dispositivos constitucionais revela a consagração de um amplo rol de direitos não raro incompatíveis entre si. Costuma-se exemplificar tal situação invocando o conflito que se estabelece entre o direito à intimidade e o direito à liberdade de imprensa. Em realidade, são inúmeras as hipóteses de colisão entre direitos fundamentais, que merecem ser devidamente solucionadas, à luz das peculiaridades dos casos concretos e das técnicas que se passará a discorrer.

2. A colisão de direitos fundamentais. 

Correta a observação de Vieira de Andrade no sentido de que os conflitos surgem com cada vez mais freqüência em face do alargamento do âmbito e da intensidade de proteção dos direitos fundamentais promovido pela doutrina e pela jurisprudência[1]. A par disso, não se pode olvidar que os direitos colidem uma vez que não estão dados uma vez por todas, não se esgotam no plano da interpretação in abstracto[2]. Ao contrário, as normas que contemplam direitos fundamentais são abertas e móveis quando da sua realização e concretização na vida social[3]. Em razão dessa abertura e indefinição, tais direitos podem facilmente entrar em colisão entre si, sendo imprescindível que um ceda até certo ponto perante o outro ou cada um entre si para que se possa restabelecer a paz jurídica[4]. Segundo Karl Larenz, a jurisprudência atinge tal objetivo através da ponderação dos direitos ou bens jurídicos que estão em jogo conforme o “peso” que se confere ao bem respectivo na respectiva situação[5]. Mas, como adverte o autor, “ponderar” e “sopesar” não passam de uma imagem. Isso porque “não se trata de grandezas quantitativamente mensuráveis, mas do resultado de valorações, que – nisso reside a maior dificuldade – não só devem ser orientadas a uma pauta geral, mas também à situação concreta em cada caso”[6].

            Robert Alexy[7], ao tratar do fenômeno da colisão, sustenta que o conceito de conflito entre direitos fundamentais pode ser compreendido de forma estrita ou ampla. No primeiro caso, as colisões nascem quando o exercício ou a realização do direito fundamental por parte do seu titular conflita com o exercício por outro indivíduo de direito fundamental idêntico ou não. Já no segundo caso, há colisão de direito fundamental com quaisquer normas ou princípios que têm por objeto bens coletivos.

            Um dos pontos centrais da doutrina deste jurista alemão consiste na concepção das normas consagradoras de direitos fundamentais como sendo (normas) de natureza principiológica. Assim, da mesma forma que os princípios, as normas jusfundamentais não contêm mandados definitivos, mas expressam direitos prima facie, passíveis de restrição diante do caso concreto. Os princípios, como esclarece Alexy, ordenam algo que deve ser realizado na maior medida possível, teniendo en cuenta las possibilidades jurídicas y fácticas[8]. O resultado da ponderação entre direitos colidentes, dessa forma, dependerá sempre das coordenadas fornecidas pelo caso sub exame.

            Gomes Canotilho[9], por sua vez, diferencia as hipóteses de colisão e concorrência de direitos. Enquanto a colisão se dá de maneira similar à proposta por Alexy, a concorrência pode se manifestar de duas formas distintas. Uma delas é aquela que resulta do “cruzamento de direitos fundamentais: o mesmo comportamento de um titular é incluído no âmbito de protecção de vários direitos, liberdades e garantias”. O jurista português ilustra a situação mencionando o direito de expressão e informação que “está em contato” com a liberdade de imprensa, com o direito de antena e com o direito de reunião e manifestação.

            A concorrência também pode se verificar com a acumulação de direitos, sendo que aqui “um determinado ‘bem jurídico’ leva à acumulação, na mesma pessoa, de vários direitos fundamentais”[10]. Canotilho exemplifica com o direito à participação na vida pública, cuja eficaz proteção depende da acumulação no cidadão de alguns direitos que vão desde o direito geral de tomar parte na vida pública e na direção dos assuntos políticos do país até o direito de sufrágio, de liberdade partidária, de esclarecimento e informação sobre atos do estado e gestão de assuntos públicos, direito de petição, de reunião e de manifestação, dentre outros, igualmente previstos no texto constitucional português[11].

            Como se vê, a concorrência de direitos fundamentais não expõe uma oposição de pretensões jurídicas entre dois ou mais titulares; há tão-somente um titular e dois ou mais direitos fundamentais contemplados por normas de natureza constitucional que concorrem para a subsunção da conduta ou comportamento do titular[12].

            Por ora nos interessa apenas as hipóteses de colisão entre direitos fundamentais, pois somente aqui se estará diante da real necessidade de restrição de algum dos direitos colidentes como forma de solucionar o conflito. Como já antecipado, a ponderação revela-se a técnica mais adequada para solver essa espécie de conflituosidade. Porém, antes de adentrarmos no exame específico dessa matéria, é importante abordar a questão da competência para a criação de regras de solução.

            Nesse contexto, cumpre destacar a legitimidade do Poder Legislativo para operar com tensões normativas, harmonizando direitos potencialmente em rota de colisão[13]. Aliás, a tarefa de buscar conferir solução ao problema relativo à inevitabilidade dos conflitos entre normas jusfundamentais é (também) tarefa do legislador ordinário, que deve oferecer disciplina infraconstitucional ao exercício dos direitos e garantias fundamentais quando veicularem interesses contrapostos entre si e todos dignos de proteção jurídica[14]. 

Steinmetz elenca algumas hipóteses em que essa regulamentação legal ocorre, podendo aqui ser mencionada, a título de exemplificação, a preferência a priori da efetividade da jurisdição mediante a previsão do instituto da antecipação dos efeitos da tutela em detrimento da segurança jurídica[15]. Em outras palavras, o legislador previu a possibilidade do autor da ação requerer ao juízo que antecipe, total ou parcialmente, os efeitos da proteção postulada no pedido inicial, juntando para tanto prova inequívoca do alegado e comprovando a verossimilhança das suas alegações, além do fundado risco de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, do Código de Processo Civil). O magistrado, nesse caso, poderá deferir o pleito do requerente – inclusive sem a oitiva prévia da parte contrária –, realizando de imediato a pretensão deduzida na peça exordial, desde que tal medida seja indispensável para evitar dano irreparável passível de ocorrer antes do julgamento do mérito da demanda. Considerando que ainda não houve instrução, a análise procedida pelo juiz para conceder a tutela antecipada é superficial quanto ao objeto submetido à apreciação, o que certamente redunda numa restrição ao princípio da segurança jurídica e do contraditório.

            Não há dúvida, pois, de que o legislador infraconstitucional encontra-se legitimado a estabelecer abstratamente a regra de solução para hipóteses de conflitos concretos, isto é, a prescrever qual o direito fundamental que deverá prevalecer e em que circunstâncias isso será possível. Todavia, mesmo que pretendesse, o Poder Legislativo não conseguiria antever as infinitas possibilidades de colisões concretas, o que torna inevitável a realização da ponderação pelo Judiciário toda vez que se encontrar diante de um contexto para o qual não restou prevista uma resposta in abstracto[16]. Ademais, mesmo quando presente alguma daquelas situações compreendidas no suporte fático de norma protetiva de algum direito fundamental em específico, Steinmetz explicita que “caberá ao Poder Judiciário interpretar e aplicar a regra legislativa aos casos de colisão previstos pelo legislador”[17]. Em outras palavras, incumbirá ao magistrado verificar se realmente estão presentes os requisitos legais que tornam possível a aplicação da regra legislativa que estabelece preferência a um dos interesses em jogo.

            A par disso, Jorge Reis Novais[18] refere o problema da verificação pelo Judiciário da constitucionalidade das decisões de ponderação resultantes em afetações desvantajosas não expressamente autorizadas pela Constituição procedidas pelo Legislativo. Dentro dessa perspectiva, o autor registra as divergências acerca da adequação constitucional de um controle dessas decisões por parte do poder judicial. Essa discussão se reduz em apurar

em primeiro lugar, quais os parâmetros constitucionais que as vinculam materialmente e quais os poderes constituídos a que se reconhece competência para as tomarem e, em segundo lugar, se e com que alcance as instâncias judiciais dispõem de parâmetros constitucionais de controlo que lhes permitam, de forma funcionalmente adequada, invalidar e substituir as decisões restritivas das instâncias políticas baseadas em ponderação de bens pelos seus próprios juízos de valoração e ponderação. [19]

            Há doutrinadores – conforme referido por Suzana de Toledo Barros[20] – que defendem a legitimidade exclusiva do legislador em levar a cabo uma ponderação de valores. Argumentam para tanto que o Legislativo traduz o ideal da democracia, sintetiza o pluralismo político, e goza da atribuição constitucional de concretizar os conteúdos de liberdade e justiça. Por conseguinte, o magistrado só poderia negar validade a uma lei ou restringir-lhe o sentido pela via da interpretação conforme a Constituição, se a ponderação expressa nessa lei confrontasse com a vontade do constituinte. Tal seria o caso de uma lei processual penal que afrontasse o princípio constitucional do in dubio pro reo.

Suzana Toledo discorda desse raciocínio, sustentando que a ponderação realizada pelo legislador na solução de um conflito constitui um procedimento bastante similar ao levado a cabo pelo juiz.  Aliás, segundo a autora paranaense, o controle de razoabilidade das leis mediante o emprego do princípio da proporcionalidade representou uma virada científica de grande repercussão junto aos países europeus que adota controle jurisdicional de constitucionalidade[21].

            Luiz Fernando Calil de Freitas, nessa mesma linha, sustenta que o Poder Judiciário tem a tarefa de examinar a constitucionalidade das afetações desvantajosas realizadas pelo legislador e pelo administrador[22].  Daniel Sarmento, nessa mesma perspectiva, registra ser evidente que, numa democracia, a escolha dos valores e interesses prevalecentes em cada caso deve, como regra, ser atribuição do Legislativo, devendo o Judiciário acatar as ponderações de interesses realizadas por esse órgão. Todavia, caso tais ponderações se revelarem manifestamente desarrazoadas ou quando contrariarem a pauta axiológica subjacente à normativa constitucional, é lícito ao juízo desconsiderá-las ou invalidá-las[23].

            A crítica que se pode estabelecer diante da ausência de atribuição constitucional ao magistrado para desfazer a obra do legislador, a ele substituindo-se, é facilmente rechaçada com o argumento de que os direitos fundamentais não se colocam à disposição do legislador; antes e pelo contrário, eles é que determinam o critério para o exame da adequação constitucional da legislação ordinária[24].

            No caso de inexistência de regra legislativa específica resolvendo determinada colisão entre princípios constitucionais – como já referido acima –, o Judiciário obrigatoriamente terá de proceder à ponderação, uma vez que não poderá se furtar ao dever constitucional de apreciar lesão ou ameaça de lesão. 

Wilson Steinmetz[25], a propósito, observa que o órgão estatal mais atuante na seara da colisão de direitos fundamentais é o Poder Judiciário. E os motivos são de simples compreensão: o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional impõe aos magistrados que se pronunciem sobre qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito; a colisão entre direitos fundamentais ganha relevância prática nos casos concretos – cujo julgamento é justamente a razão de ser do Poder Judiciário –; e a impossibilidade de tratamento in abstracto de todas as hipóteses de oposição entre bens constitucionalmente protegidos.

            Dito isso, vale lançar brevemente o olhar sobre a possibilidade da resolução de conflitos entre normas jusfundamentais a partir de uma preferência abstrata, com o mero recurso à idéia de uma ordem hierárquica dos valores constitucionais. Não se trata aqui de uma primazia operada por obra do legislador infraconstitucional – como já examinado –, mas sim de uma anteposição abstrata de um direito fundamental em relação a outro a partir do próprio texto constitucional.

Nessa perspectiva, Vieira de Andrade[26], alterando seu antigo entendimento segundo o qual se deveria recorrer ao princípio in dubio pro libertate como um princípio geral no domínio dos direitos fundamentais, passou a defender que o conflito entre direitos, liberdades e garantias ou entre direitos e valores comunitários não pode ser resolvido através de uma preferência abstrata.

            Alexy, por outro lado, preleciona que o princípio in dubio pro libertate expressa uma preferência básica pelos princípios que apontam para a liberdade individual, ou seja, que conferem direitos individuais prima facie[27]. Nesse mesmo sentido são as posições sustentadas por Rawls e Dworkin, segundo os quais os direitos individuais não podem ser contrapesados com fins coletivos gerais do Estado[28].

Daniel Sarmento, a seu turno, apesar de ressaltar a inexistência – do ponto de vista técnico – de uma hierarquia entre normas constitucionais, também sustenta parecer induvidoso que a liberdade individual ostenta peso genérico superior ao da segurança pública, o que se poderia deduzir da leitura dos princípios fundamentais consagrados no art. 1º da Constituição Federal[29]. Todavia, esse mesmo autor sinaliza que não haverá uma prevalência absoluta do valor liberdade em toda e qualquer ponderação entre esses dois interesses; pelo contrário, admite que “em certas hipóteses em que o grau de comprometimento da segurança da coletividade for bastante elevado, esta poderá se impor em face da liberdade individual, mediante uma ponderação de interesses” [30].

Na verdade, o que Sarmento evidencia é que o peso genérico revela-se apenas indiciário do peso específico que cada princípio assumirá na composição do caso concreto. E esse peso específico somente será devidamente compreendido diante do problema a ser solucionado. Em outras palavras, ele dependerá da intensidade com que estiverem afetados, na hipótese concreta, os interesses protegidos por cada um dos princípios em rota de colisão[31].

Díaz Revorio, citado por Wilson Steinmetz, advoga que as disposições constitucionais devem ser interpretadas de acordo com os valores da liberdade, igualdade, justiça, pluralismo político e dignidade da pessoa humana[32]. Dessa forma, na hipótese de conflito entre um valor superior e algum outro preceito constitucional, hão de ser observados os efeitos intepretativos daquele[33]. Para o jurista brasileiro, porém, isso não significa que necessariamente o valor superior prevalecerá em todos os casos concretos[34]. Isso porque

inaceitável, juridicamente, é uma hierarquia de valores. Parece impossível fundamentar, jurídico-constitucionalmente, uma tábua de valores. Qualquer hierarquia é uma construção fundada meramente em preferências políticas, ideológicas, pessoais, de grupos, etc. e, aqui, destaque-se que uma hierarquia de valores esbarraria no pluralismo político, princípio ou fundamento consignado, expressa ou tacitamente, em todas as constituições democráticas contemporâneas. Tratando-se de uma colisão de direitos, estipular uma escala de valores e com base nela decidir significaria a imposição estatal, via Poder Legislativo ou via Poder Judiciário, de um paradigma filosófico-jurídico não fundamentado constitucionalmente[35]

Ainda segundo Steinmetz, a pressuposição de uma hierarquia entre os dispositivos constitucionais feriria o princípio da unidade da Constituição[36]. Por isso que, no caso de colisão, a superioridade interpretativa dos valores superiores deve ser considerada tão somente um elemento, um dos topoi a ser sopesado na ponderação de bens[37].

2.1 A colisão de direitos fundamentais no âmbito judicial

            Verificada a inevitabilidade da colisão entre direitos fundamentais num Estado Democrático de Direito e o poder-dever tanto do Poder Legislativo quanto do Judiciário em enfrentar essa problemática, importa por ora focar a atenção no equacionamento dos conflitos entre normas jusfundamentais operado no âmbito judicial.

A partir de então, vale retomar a constatação de que, em prol do princípio da unidade do sistema jurídico, todas as colisões devem ser solucionadas, e isso se torna viável se, de alguma maneira, for possível imprimir limitações ou sacrifícios aos direitos fundamentais em jogo. A questão está na maneira pela qual essas limitações e sacrifícios – devam se realizar[38].

            Daniel Sarmento é claro ao sublinhar a insuficiência dos critérios tradicionais de resolução de antinomias – critérios cronológico, hierárquico e da especialidade – para equacionar todas as tensões entre normas constitucionais[39]. Essa situação impõe a adoção de um método mais flexível e dinâmico, que possa dar conta do considerável número de variáveis fáticas que estes conflitos possam ostentar [40].  É preciso um procedimento que viabilize a decisão de prevalência de um direito sobre o outro, salvaguardando-se, com isso, a unidade da Constituição[41].

            Como procedimento, Alexy propõe a ponderação entre interesses opostos[42]. Cuida-se de verificar, isto é, “cuál de los intereses, abstractamente del mismo rango, posse mayor peso em el caso concreto” [43]. Ainda segundo Alexy[44], a ponderação não requer propriamente uma “colisão”, mas sim um “campo de tensão” entre mais de um princípio, cuja solução deve inevitavelmente levar em conta as circunstâncias específicas do caso concreto. É o que o jurista denomina de relación de precedencia condicionada que se estabelece entre os princípios. Em outras palavras, a precedência de um princípio em relação ao outro se encontra atrelada às circunstâncias peculiares da situação em análise. Se outras fossem as condições, a questão da precedência puede ser solucionada inversamente[45]. O conceito de relação de precedência condicionada detém importância fundamental para a compreensão da colisão de princípios e, com ela, para a teoria dos princípios articulada por Alexy[46].

            Valendo-se dessas considerações, o jurista alemão formula a lei da colisão – que justamente preside o procedimento da ponderação[47] –, segundo a qual as condições subjacentes a um juízo de precedência de um princípio sobre o outro constituem o “supuesto de hecho de uma regla que expressa la consecuencia jurídica del principio precedente” [48].  Ou seja, “a partir de um enunciado de preferência, embasado em uma relação de precedência condicionada, Alexy chega a uma regra que prescreve a conseqüência jurídica do princípio que tem preferência quando se dão aquelas específicas condições”[49].

            Steinmetz, analisando a fórmula sintetizada por Alexy, acena para a sua coerência com a noção de princípios como mandados de otimização que devem ser observados e concretizados em diferentes graus, considerando as possibilidades fáticas e jurídicas incidentes na hipótese[50].  Partindo-se da premissa de que as normas jusfundamentais conservam natureza principiológica, a metodologia exposta por Alexy ganha relevância para os direitos fundamentais. Assim, em face de um conflito entre direitos fundamentais e bens jurídicos protegidos no seio da Constituição, mediante a ponderação de bens e observadas as condições peculiares do caso sub judice, será possível verificar qual direito ou bem deverá prevalecer ante o outro[51].

3. O princípio da proporcionalidade

            Como já anunciado, a questão da intervenção em direitos fundamentais deve passar pelo crivo da ponderação. A contrario sensu, um dos pressupostos básicos para que a ponderação possa operar consubstancia-se na existência de colisão de direitos fundamentais e bens constitucionalmente protegidos, sendo que a realização de um deles implica necessariamente a restrição ou até mesmo a não realização do outro[52]. Dada a inexistência de uma hierarquia determinada a priori entre os direitos em colisão[53], conquistam relevância as circunstâncias aferidas do caso em concreto, uma vez que serão justamente elas que fornecerão as balizas necessárias para que se determine o peso de cada um dos interesses em rota de colisão.  A ponderação de bens, dentro dessa perspectiva, é atividade realizada em concreto, o que não impede que o legislador também dela faça uso, como já analisado no capítulo anterior.

            Na doutrina de Robert Alexy, o mandamento da ponderação corresponde ao terceiro sub-princípio do princípio da proporcionalidade do direito constitucional alemão[54]. Os outros dois, conforme se ilustrará a seguir, são os sub-princípios da adequação e da necessidade. Por razões de ordem lógica, antes de adentrarmos no exame do princípio da ponderação, analisaremos o princípio da proporcionalidade nas suas duas primeiras vertentes.

4. O princípio da proporcionalidade em sentido amplo

            O princípio da proporcionalidade ocupa posição de realce no cenário jurídico contemporâneo. No âmbito dos direitos fundamentais, mormente nas hipóteses de restrição legislativa, concretização de limites imanentes e colisão, tornou-se um princípio ou postulado[55] de máxima importante, e talvez até o mais importante[56].

            A origem[57] do princípio remonta ao direito administrativo prussiano do século XIX, mais especificamente no âmbito do poder de polícia. Heinrich Scholler[58] informa que a vinculação do legislador a esse princípio alcançou reconhecimento doutrinário e jurisprudencial com a Lei Fundamental da Alemanha de 1949. A partir de então, alguns passaram inclusive a defender uma evolução do princípio da “reserva de lei” para princípio da “reserva de lei proporcional”, pelo que se iniciou a admitir a possibilidade de impugnação e de eliminação não apenas das “medidas administrativas desproporcionais, mas também das leis que, ofensivas à relação entre meios e os fins, estabelecem restrições aos direitos fundamentais” [59].

            Assim, se historicamente o princípio surgiu como técnica para controlar o poder de polícia da Administração Pública, com o tempo se expandiu para abarcar a fiscalização sobre os limites aos direitos fundamentais, vinculando também os demais poderes públicos[60].

            Wilson Steinmetz alerta sobre a dificuldade de uma definição precisa do princípio da proporcionalidade, o que se deve à sua complexidade e às oscilações terminológicas e imprecisões conceituais provocadas pela doutrina e jurisprudência que o examinam[61]. Os americanos, por exemplo, preferem o vocábulo razoabilidade, ao passo que os alemães utilizam indiscriminadamente o termo proporcionalidade ou proibição de excesso[62]. Juarez Freitas, nesse mesmo sentido, refere que o princípio da proporcionalidade como vedação do excesso e, simultaneamente, da inoperância[63].  Lênio Streck, por sua vez, sustenta a existência de uma dupla face para o princípio da proporcionalidade, que abrange tanto a proteção positiva como a proteção de omissões estatais. Em outras palavras, a inconstitucionalidade pode decorrer do excesso do Estado, hipótese em que determinado ato é desarrazoado, ou da tutela insuficiente de um direito fundamental social[64]. Ingo Sarlet, nesse mesmo compasso, também registra a atuação do princípio da proporcionalidade como proibição do excesso e da insuficiência[65].

Fora a questão terminológica, há também a questão dos fundamentos normativos apresentados, assunto sobre o qual também recai controvérsia. Nesse contexto, parece mais oportuno e útil, como bem sugerido por Steinmetz, investigar o princípio da proporcionalidade a partir de uma descrição analítica, que foque a estrutura, os pressupostos, a finalidade, as hipóteses de fundamento de validade, as insuficiências e a relação com outros princípios[66].

            Considerando que a presente dissertação não ostenta como objeto primordial o tratamento do princípio da proporcionalidade, mas visa apenas percorrer o procedimento de sua aplicação – tema esse de extrema relevância para que se possa, na terceira parte desse estudo, resolver conflitos reais entre direitos fundamentais –, deixaremos ao leitor o aprofundamento dos demais aspectos acima mencionados.

5. Os sub-princípios do princípio da proporcionalidade

            A decomposição do princípio da proporcionalidade em princípios parciais ou sub-princípios tem o mérito de facilitar a compreensão da aplicabilidade do princípio, o que reduz sensivelmente o seu grau de imprecisão. É claro que essa maneira de conceber o princípio, apesar de auxiliar o hermeneuta, não elimina todos os problemas. Humberto Ávila[67], a propósito, externa que existe aparente clareza quanto à circunstância do postulado (ou princípio, para outros) exigir o exame dos seus sub-princípios, quais seja, o da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. De forma bastante sintética, o princípio da proporcionalidade requer que os meios sejam adequados para atingir o fim, necessários dentre os disponíveis e que as vantagens da sua utilização superem as desvantagens. Definir em que consiste a referida adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito diante do caso concreto, todavia, não é atividade nada singela.

            Em que pese essa dificuldade, as etapas de aplicação do princípio da proporcionalidade se revelam úteis para conduzir o raciocínio do hermeneuta, e é justamente em razão disso que serão aqui analisadas.

            Nesse compasso, é preciso consignar que o primeiro sub-princípio em que se articula o princípio da proporcionalidade é o da adequação. Tal princípio ordena que se perquira, diante do caso concreto, se a decisão restritiva de um dos direitos fundamentais em jogo oportuniza o alcance da finalidade perseguida[68]. Observe-se que a restrição pode ocorrer tanto pela via legislativa como pela jurisdicional. Cuida-se aqui de verificar se o meio empregado é apropriado para atingir o fim pretendido. A adequação exige uma relação empírica entre o meio aplicado e o fim perseguido; ou seja, o meio deve levar à produção do fim[69].

            Consoante os ensinamentos de Luiz Calil de Freitas, o princípio da adequação – também conhecido como princípio da conformidade ou da idoneidade – estabelece que, na análise do caso concreto, é necessário perquirir se a afetação desvantajosa do direito fundamental foi produzida com o emprego do meio que de forma mais adequada promoverá o atingimento do fim pretendido[70]. Em outras palavras, impõe-se examinar se o meio eleito, “conquanto produza limitação ou restrição a direito fundamental, é útil, idôneo, apto, apropriado à promoção do resultado pretendido, não se exigindo que de modo absoluto ele se mostre desde logo capaz de o produzir” [71].

            Segundo Suzana Toledo de Barros, o exame da idoneidade da medida restritiva deve ocorrer sob o prisma negativo, ou seja, “apenas quando inequivocadamente se apresentar como inidônea para alcançar seu objetivo é que a lei deve ser anulada”[72].

            Fácil intuir que, se a restrição a algum direito fundamental não for adequada à produção do resultado almejado, ou seja, não viabilizar a proteção de outro direito fundamental, tal restrição é indevida justamente por ofender o princípio da adequação. Sequer será necessário, nesse caso, proceder na análise dos demais sub-princípios. A contrario sensu, em sendo idôneo o meio empregado, deve-se perquirir a respeito da sua necessidade.

            O princípio da necessidade, nessa ordem de idéias, diz com a proibição da adoção de meio excessivamente oneroso, quando for possível a aplicação de outro meio menos gravoso e igualmente apto a produzir o resultado almejado[73]. Na verdade, a necessidade de uma medida de ordem restritiva impõe um juízo positivo, uma vez que não basta simplesmente afirmar que o meio escolhido não é o que causa menor lesividade[74]. O juízo “há de indicar qual o meio mais idôneo e por que objetivamente produziria menos conseqüências gravosas, entre os vários meios adequados ao fim colimado” [75].

            Humberto Ávila registra que o exame da necessidade envolve duas etapas de investigação. A primeira delas requer o exame dos meios alternativos de modo a verificar se eles promovem igualmente o fim; a segunda, por sua vez, demanda o exame do meio menos restritivo, para verificar se os meios alternativos são menos desvantajosos aos direitos fundamentais colateralmente afetados[76]. Ainda segundo esse autor

o exame da necessidade não é, porém, de modo algum singelo. Isso porque, como foi mencionado, a comparação do grau de restrição dos direitos fundamentais e do grau de promoção da finalidade preliminarmente pública pode envolver certa complexidade. Quando são comparados meios cuja intensidade de promoção do fim é a mesma, só variando o grau de restrição, fica fácil escolher o meio menos restritivo. Os problemas começam, porém, quando os meios são diferentes não só no grau de restrição dos direitos fundamentais, mas também no grau de promoção da finalidade. Como escolher entre um meio que restringe pouco um direito fundamental, mas, em contrapartida, promove pouco o fim, e um meio que promove o fim mas, em compensação, causa muita restrição a um direito fundamental? A ponderação entre o grau de restrição e o grau de promoção é inafastável. Daí a necessidade de que o processo de ponderação, como já afirmado, envolva o esclarecimento do que está sendo objeto de ponderação, da ponderação propriamente dita e da reconstrução posterior da ponderação[77].

            Por fim, digno de registro o princípio da proporcionalidade em sentido estrito. O que se põe aqui sob exame é a relação custo-benefício existente entre o resultado obtido pelo emprego do meio escolhido e a restrição a direito fundamental dele decorrente[78]. Isso porque, certas vezes, os juízos da adequação e da necessidade não são suficientes para aferir a justiça de uma determinada medida restritiva adotada, tendo em vista que dela pode resultar uma sobrecarga ao direito atingido que não se compadece com a idéia de justa medida[79]. Dessa forma, o princípio da proporcionalidade strictu sensu revela-se de suma importância “para indicar se o meio utilizado encontra-se em razoável proporção com o fim perseguido. A idéia de equilíbrio entre valores e bens é exalçada”, como alerta Suzana de Toledo Barros[80].

            Humberto Ávila[81], ao comentar o princípio em apreço, ressalta que o seu exame requer a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais. No seu entender, alguns questionamentos devem ser formulados, quais sejam: “as vantagens causadas pela promoção do fim são proporcionais às desvantagens causadas pela adoção do meio? A valia da promoção do fim corresponde à desvalia da restrição causada?” [82]. Trata-se, ainda segundo o autor, de um exame complexo, que envolve uma forte carga subjetiva por parte do intérprete[83].

Segundo Robert Alexy[84], a máxima da proporcionalidade em sentido estrito – que se confunde com o mandado da ponderação – diz respeito às possibilidades jurídicas do meio eleito. Se uma norma de direito fundamental de caráter principiológico entra em rota de colisão com um princípio oposto, então a possibilidade jurídica de realização da norma de direito fundamental depende do princípio contrário. Para se obter uma decisão, faz-se necessária uma ponderação que leve em consideração a lei da colisão. Ainda segundo o mestre alemão, da máxima da proporcionalidade em sentido estrito segue que os princípios são mandados de otimização com relação às possibilidades jurídicas. As máximas da necessidade e da adequação, a seu turno, resultam do caráter dos princípios como mandados de otimização com relação às possibilidades fáticas[85]. Em outras palavras, a diferença entre os subprincípios da adequação e da necessidade, de um lado, e o da proporcionalidade em sentido estrito, de outro, reside no fato de que os primeiros dizem respeito às possibilidades fáticas do meio empregado e dos outros meios passíveis de utilização, ao passo que no segundo são analisadas as possibilidades jurídicas do meio eleito[86].

6. O princípio da ponderação

Para Alexy, portanto, o mandamento da ponderação corresponde ao terceiro princípio parcial do princípio da proporcionalidade e é regido por uma lei segundo a qual “quanto mais intensiva é uma intervenção em um direito fundamental tanto mais graves devem ser as razões que a justificam”[87]. Ainda em consonância com essa lei, o jurista alemão salienta que a ponderação deve suceder em três fases. Na primeira, deve-se determinar a intensidade da intervenção. Na segunda, trata-se de verificar a relevância das razões que justificam a intervenção. Na terceira fase, por sua vez, procede-se à ponderação em sentido estrito.

Alexy, exemplificando a assertiva, cita o caso-tabaco, que trata de um suposto dever legal da indústria de tabacos de advertir em seus produtos sobre os prejuízos causados à saúde. Cuida-se, na hipótese, de intervenção na liberdade de exercício profissional dos produtores de tabaco com o objetivo de proteger um bem coletivo, qual, seja, a saúde da população. Para o referido autor, a intervenção na liberdade de profissão conserva uma intensidade muito pequena, ao passo que as “razões que justificam a intervenção, a contenção dos prejuízos relativos à saúde causados pelo fumo que, muitas vezes, têm como conseqüência a morte, pelo contrário, são mais graves”. Disse decorre que a referida intervenção é constitucional.

No caso-padeiro também mencionado por Alexy, todavia, não se tomou emprestada a mesma solução. O jurista o descreve da seguinte forma:

suponha-se que um partido de fanáticos de saúde ganha a maioria no parlamento ele proíbe aos padeiro e todos os outros a produção de doces, cucas e tortas. Mais tarde, também, é proibido o pão branco e somente ainda admitido o pão preto. Isso é, sem dúvida, uma intervenção na liberdade da profissão dos padeiros. É, porém, também, sem dúvida, uma intervenção que sucede ‘por lei’. Se isso devesse bastar para a justificação da intervenção, o direito fundamental perderia, diante do legislador, toda força. O direito fundamental correria, nisso, no vazio. O dever do pão preto seria constitucional[88].

            A proibição de produzir doces e pão branco, no caso narrado, intervém de maneira muito intensa na liberdade de profissão do padeiro, tudo em nome da proteção dos dentes da população. A regulação, inobstante, mostrar-se-ia inconstitucional diante do peso mediano atribuído à tutela da saúde bucal[89].

 Na verdade, nesse segundo exemplo vertido pelo mestre alemão, sequer o princípio da necessidade estaria suprido. Isso porque existem outros meios – igualmente adequados – que poderiam surtir os mesmos efeitos mas com menor restrição ao direito de liberdade de profissão, como por exemplo a conscientização da importância da higiene bucal após as refeições.

O tema da ponderação, todavia, não é isento de problemas e, assim como o princípio da proporcionalidade, é compreendido de formas distintas. Segundo Ana Paula de Barcellos[90], é possível identificar na doutrina e na prática forense brasileiras ao menos três maneiras diferentes de definição do princípio: em primeiro lugar, a ponderação é vista como forma de aplicação de princípios. A concepção original de Ronald Dworkin – de que as regras obedecem à lógica do “tudo ou nada”, enquanto os princípios operam uma dimensão de peso - e a doutrina de Robert Alexy – que compreende os princípios como mandados de otimização – colocam-se nessa primeira definição.

Uma segunda maneira de entendimento é a que visualiza a ponderação como um modo de solucionar qualquer conflito normativo, relacionado ou não com a aplicação de princípios. A técnica consistiria em “balancear ou sopesar os elementos em conflito para atingir a solução mais adequada” [91].

Por fim, a terceira forma reside na concepção da ponderação como “a atividade pela qual se avaliam não apenas enunciados normativos ou normas, mas todas as razões e argumentos relevantes para o discurso, ainda que de outra natureza (argumentos morais, políticos, econômicos etc)”.[92]

A autora, por outro lado, refere não haver adotado nenhum dos três conceitos supra descritos, mas diz ter optado por uma definição segundo a qual a ponderação deve ser empregada “quando se esteja diante de um conflito normativo que envolva valores ou opções políticas e que não tenha sido solucionado pelas técnicas hermenêuticas tradicionais” [93]. A ponderação é vista, assim, como uma técnica alternativa à subsunção.

           Tomando como base a proposta sugerida por Ana Paula de Barcellos, o intérprete deve percorrer três etapas ao empregar a técnica da ponderação, quais sejam: 1) identificação dos enunciados normativos aparentemente em conflito e agrupá-los em função das soluções que indiquem para o caso; 2) exame das circunstâncias concretas do caso e suas repercussões sobre os enunciados identificados na fase anterior; 3) decisão tendo em conta os grupos de enunciados, os fatos relevantes e sua repercussão sobre a hipótese e as diferentes normas que podem ser construídas para a solução do conflito[94].

            Na primeira fase, somente os interesses que encontram fundamento no sistema jurídico devem ser considerados. Em outras palavras, apenas os argumentos jurídicos com suporte em algum elemento do sistema podem ser sopesados[95], e não aqueles argumentos de ordem religiosa ou moral. Nesse compasso, os interesses que não demonstrarem alguma conexão com a ordem jurídica não serão admitidos na discussão [96].

            Na segunda etapa, trata-se de examinar as circunstâncias concretas e suas repercussões sobre os elementos normativos. Barcellos refere que os fatos relevantes repercutirão no peso ou na importância a ser reconhecida aos enunciados identificados na fase anterior e nas normas por eles propugnadas [97].

Por fim, na terceira fase, examina-se conjuntamente

os diferentes grupos de enunciados, a repercussão dos fatos sobre eles e as diferentes normas que podem ser construídas, tudo a fim de apurar os pesos que devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa. Diante da distribuição de pesos – e esse o diferencial da ponderação – será o momento de definir se é possível conciliar os diferentes elementos normativos ou se algum deles deve preponderar e, afinal, qual a norma que dará solução ao caso. A despeito da formulação quase singela, esta é sem dúvida a fase mais complexa de toda a operação. Na verdade, as questões que se colocam aqui são várias. Que peso deve ser atribuído a cada elemento normativo? Por que uns receberão um peso maior que outros? Por qual razão uma solução indicada por determinados elementos normativos deve prevalecer sobre outra? A técnica da ponderação não oferece respostas definitivas para essas perguntas. Em si mesma, a ponderação é apenas uma técnica instrumental, vazia de conteúdo. É bem de ver que essa limitação não retira o valor de aprimorar-se a técnica da ponderação propriamente dita. A organização do raciocínio ponderativo facilita o processo decisório, torna visíveis os elementos que participam desse processo e, por isso mesmo, permite o controle da decisão em melhores condições [98].

            De qualquer forma, independentemente da orientação doutrinária que se opte por seguir, há de se ter presente que a colisão entre direitos fundamentais exige um balanceamento entre os interesses em jogo, à luz das circunstâncias do caso concreto, que inevitavelmente produzirá restrições a um ou a todos os direitos em rota de colisão. O que verdadeiramente importa, como bem referido por Alexy, é que quanto mais intensa for a intervenção, tanto mais graves devem ser as razões que a justificam[99], pena de ferir o princípio da proporcionalidade e o da ponderação.

7. A proteção do núcleo essencial 

            Na esteira do que se defendeu até aqui, limites e restrições a direitos fundamentais são inevitáveis em uma sociedade heterogênea e pluralista, regida por uma Constituição que, por ser fruto de compromissos políticos, alberga normas potencialmente conflitantes[100]. Isso, porém, como acenado por Daniel Sarmento, não desmerece o caráter sistemático da Carta Maior, uma vez que sua unidade não significa a inexistência de tensões entre suas normas, mas sim a possibilidade de solução destes conflitos a partir de critérios e mecanismos inferidos da própria Constituição Federal[101].

            Luiz Fernando Calil de Freitas alerta, nesse contexto, que a aposição de limites aos direitos fundamentais é limitada, “redundando na constatação da existência de um dever jurídico de proteção ao núcleo dos direitos fundamentais”[102]. Invocando o pensamento de Cristina Queiroz, Freitas afirma que a idéia de que os direitos fundamentais são dotados de um núcleo essencial decorre da premissa de que eles são passíveis de restrições, mas “não podem uns e outras esvaziar o direito fundamental na sua totalidade, isto é, na globalidade do seu sentido ou significado real” [103]

            Há quem sustente inclusive – conforme observado por Wilson Steinmetz[104] – que a fundamentação do princípio da proporcionalidade encontra guarida na noção de essência ou conteúdo essencial dos direitos fundamentais. Para Suzana de Toledo Barros[105], a razão de ser desse raciocínio está no fato de que a preservação do núcleo essencial vem expressa em alguns ordenamentos jurídicos, como é o caso da Constituição alemã. No direito pátrio, é possível vislumbrar uma tal proteção no art. 60, §4º, IV, da Constituição Federal, que impede qualquer proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais[106]. Em outras palavras, o constituinte originário possibilitou que o legislador – constitucional ou ordinário – restrinja direitos fundamentais, desde que não invada o seu cerne.

            Ingo Sarlet[107], a propósito do assunto, ressalta que o legislador constituinte, ao utilizar as expressões ‘abolir’ e ‘tendente a abolir’, quis efetivamente preservar em qualquer hipótese o núcleo de cada direito fundamental, independentemente de seu conteúdo em dignidade humana. O autor registra, contudo, que a Constituição de 1988 não enunciou qualquer parâmetro que pudesse indicar o caminho a ser seguido; simplesmente consagrou a impossibilidade de eliminação ou tendencial abolição do direito fundamental[108]. Cada um desses direitos, em razão de suas especificidades, ostentará um âmbito de proteção diferenciada. A problemática está justamente no definir os respectivos âmbitos de proteção e, por via de conseqüência, na delimitação do núcleo essencial desses direitos. Em se tratando de direitos prestacionais, tal empreitada coloca-se de maneira ainda mais complexa. Não obstante, quando se está diante de um direito fundamental a prestações já concretizado em nível infraconstitucional, “o limite do conteúdo essencial deverá ser interpretado no sentido dos elementos essenciais do nível prestacional legislativamente definido” [109].

            De qualquer forma, permanece a espinhosa tarefa de verificar a existência ou não de um núcleo duro aferível em abstrato, devendo-se aqui fazer menção às teorias absoluta e relativa. Para a primeira doutrina, todo direito fundamental seria dotado de um núcleo essencial passível de ser teoricamente delimitado, não podendo ser infringido, em nenhuma hipótese, nem mesmo quando a invasão fosse justificada pela proteção a outros direitos fundamentais de outra hierarquia[110]. O problema dessa teoria, como bem observa Sarmento, reside na circunstância de que existirão certos casos concretos que poderão afetar contemporaneamente o cerne de dois direitos fundamentais contrapostos, devendo o juízo optar por apenas um deles[111].

            A teoria relativa, a seu turno, preconiza que o conteúdo essencial é aferível somente à luz do caso concreto. E um tal juízo, fruto de uma ponderação dos valores em jogo, somente seria obtido pelo critério da proporcionalidade, com fundamento na idéia de que a restrição é legítima quando indispensável e somente na medida do necessário para a proteção de um direito fundamental[112]. Tal qual nas teorias absolutas,

 o núcleo essencial seria caracterizado por um círculo inserido em outro maior mas a membrana delimitadora do núcleo relativo seria elástica. O tamanho do conteúdo essencial só poderia ser mensurado em face de um conflito específico, ou seja, quando estivessem em jogo valores comprimindo-se reciprocamente[113].

            O conteúdo essencial, no âmbito da teoria relativa, existe, mas é variável e determinado pelo princípio da proporcionalidade[114]. Evocando as palavras de Alexy, “el contenido esencial es aquello que queda después de uma ponderación”[115].  Segue esse magistério Luiz Fernando Calil de Freitas, para quem é possível atingir o núcleo essencial mediante um juízo de ponderação com recurso ao princípio da proporcionalidade que se realiza na hipótese concreta, como forma de aferir se a medida restritiva é adequada à proteção do bem constitucional que se pretende garantir, se a intensidade da intervenção restritiva é inevitável e, por fim, se a lesão produzida pela afetação desvantajosa ao direito fundamental é proporcional à proteção conferida ao bem constitucionalmente tutelado que se apresenta contraposto[116]. Citando Martinez-Pujalte, Calil de Freitas aponta que o núcleo essencial estará protegido quando, no caso concreto, a limitação ou restrição se achar justificada pela necessidade de preservar outros bens constitucionalmente protegidos[117].

            Gomes Canotilho, nessa mesma linha de raciocínio, expressa que o núcleo essencial – sob a perspectiva da teoria relativa – é fruto de um processo de ponderação, constituindo aquela parte do direito fundamental que diante de outros direitos ou bens constitucionalmente tutelados e com ele colidentes, “acaba por ser julgada prevalecente e conseqüentemente subtraída à disposição do legislador”[118].

            Novais, da mesma forma, sublinha que haverá violação ao núcleo essencial do direito fundamental quando sua afetação for além do estritamente necessário à proteção do bem que justifica sua afetação. O que está em causa, diz o autor, é a natureza da relação que se estabelece entre os bens em rota de conflito e entre o fim perseguido com a restrição e o meio empregado, consubstanciando-se a lesão ao conteúdo essencial quando se verificar uma “desproporcionalidade, uma desnecessidade, independentemente do muito ou pouco que reste do direito fundamental após a incidência da restrição”[119].

            A interrogação que ora se impõe diz com a possibilidade de sacrifício – e não apenas de restrição – de um dos direitos fundamentais em jogo para que se possa preservar o outro direito fundamental constitucionalmente protegido. Calil de Freitas, por exemplo, defende a existência de um núcleo essencial absolutamente intangível; somente na parte considerada não essencial seria admissível afetações desvantajosas, “desde que justificadas porque devidamente fundamentadas em juízo de ponderação com recurso ao princípio da proporcionalidade” [120].

            Em se tratando de restrição pelo Poder Legislativo – que é justamente o enfoque da obra do referido autor –, compreende-se essa preocupação pela preservação de um núcleo essencial. Isso porque a norma legal é genérica e abstrata, ponderando apenas in abstracto os interesses colidentes. Aliás, a generalidade e abstração são justamente requisitos a serem observados pelo legislador infraconstitucional quando da edição de leis restritivas de direitos fundamentais[121].

            Canotilho, nessa quadra, refere que a “proibição da diminuição da extensão do núcleo essencial só terá sentido se constituir um reduto último intransponível por qualquer medida legal restritiva [frisei]”[122]. E é natural que assim seja. O legislador, como já referido, prevê situações de conflitos em concreto, prescrevendo de maneira abstrata regras de solução para harmonizar os interesses em jogo. Ocorre que – como se sublinhará a seguir – somente as peculiaridades concretas permitirão, excepcionalmente, a negação do exercício de uma norma jusfundamental.

8. Conclusão.

            Como é fácil intuir, hipóteses como essa apenas se farão presentes no âmbito judicial.  Nessa linha de raciocínio, é possível concluir que a proteção do núcleo essencial exige tratamento diverso dependendo do órgão responsável pela restrição do direito fundamental. Além disso, somente a teoria relativa mencionada acima é capaz de solucionar aqueles casos que aportam ao Judiciário, e que afetam contemporaneamente o cerne de dois direitos fundamentais colidentes. Consoante apontado por Sarmento, o juízo deverá optar por apenas um deles, devendo pois flexibilizar a regra do núcleo essencial – o que não permite a teoria absoluta –, pena de proferir um non liquet.[123].

Dentro dessas coordenadas, cumpre destacar o ensinamento de Robert Alexy, segundo o qual “las restricciones que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garantia del contenido essencial aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental. La garantia del contenido esencial se reduce al principio de proporcionalidad” [124]. O importante, nesse sentido, é que uma intervenção intensa esteja justificada por razões de peso[125]. É justamente com base nessa assertiva que Calil de Freitas apresenta a compreensão desse jurista alemão, para quem “todos os direitos fundamentais estão vazados em preceitos principiológicos que consagram direitos prima facie que podem ser limitados, restringidos e até sacrificados [frisei] em acordo com critério de ponderação, a fim de satisfazer outros direitos ou valores protegidos”[126]. Por fim, vem bem a calhar a lição de Gomes Canotilho ao pronunciar que a Constituição não confunde o princípio da proporcionalidade com a exigência da salvaguarda do núcleo essencial[127]. Muito embora o jurista esteja se referindo à Constituição portuguesa, nada impede que esse raciocínio seja importado para o contexto brasileiro.

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