Resumo: É concorde a doutrina contemporânea ao asseverar que o processo não pode ser mais concebido como um instrumento neutral e estritamento técnico.  Faz-se necessário afirmar a sua dimensão política e as suas implicações econômicas.  Denunciar tal natureza processual demonstra-se importante quando se associa a noção de democracia àquela de processo.  Mediante a utilização das vias judiciais, o povo lato sensu (os cidadãos, as associações, o MP com seu representante institucional) poderá exercer a sua cidadania controlando a conduta do Estado, defendendo o patrimônio público e outros interesses difusos e coletivos.  Mas de que forma efetivar essa participação? O ordenamento jurídico pátrio viabilizou o acesso aos tribunais de demandas supraindividuais através, por exemplo, da ação popular.

Palavras-chave: ação popular. Legalidade. Lesividade. Legitimação ativa e passiva. Democracia.

Sumário: 1. Introdução. 2. Legitimação ativa na ação popular. 3. O binômio legalidade-lesividade. 4. O pedido na ação popular. 5. Legitimação passiva na ação popular. 6. A sentença. 7. Considerações conclusivas. 8. Bibliografia. 

1. Introdução

                        A ação popular tira suas origens da civilização romana.  Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso[1], embora a noção de Estado ainda não fosse muito bem definida, havia um forte vínculo natural entre os cidadão e a gens.  A res publica pertencia, em certo modo, a cada cidadão romano, o qual podia defender a res communes omnium através da dita ação popular.

                        No direito brasileiro, a primeira Constituição a introduzi-la foi a  de 1934.  A ação foi suprimida com a Carta outorgada de 1937, mas foi repristinada pela Constituição de 1946, sendo mantida na de 1967, inclusive com a Emenda Constitucional n. 1, de 1969,  e na de 1988.  A lei regulamentadora é a de n. 4.717/65.

                        A nossa atual Constituição não somente a incluiu no rol dos direitos e deveres individuais e coletivos, mas ampliou o seu objeto.  Nesse sentido, a Carta de 1967, com a emenda de 1969, previa que “qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular que vise a anular atos lesivos ao patrimônio de entidades públicas” (art. 153, § 31 da CF/67).  A Constituição de 1988 (art. 5°, inc. LXXIII) ampliou seu objeto, expressando-se assim:

“qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”  

                        Conforme refere Rodolfo de Camargo Mancuso[2], as diferenças entre as Cartas são nítidas.  Primeiro, porque “entidades públicas” (citadas no antigo Texto) não incluem, por exemplo, as sociedades de economia mista e as empresas públicas (que podem ser consideradas entidades de que o Estado participe e, portanto, se encaixam na definição de 1988).  Segundo, porque o constituinte de 1967 não faz nenhuma menção à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

                        Em cotejando a  Constituição atual com a lei n. 4.717/65, deparar-se-á com semelhanças e diferenças.  Em relação aos pontos em comum, ambas mencionam que a ação popular visa a anular ato lesivo ao patrimônio público e de entidade de que o Estado participe.  A própria lei serve de subsídio para a definição de “patrimônio público” do qual trata a Carta.  Desta forma, o art. 1°, § 1°[3]da lei o conceitua como  “os bens de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico”.

                         Quanto às dessemelhanças, Mancuso[4], citando José Carlos Barbosa Moreira[5], afirma que a lei n. 4.717/65 não cogita  da moralidade administrativa,  do meio ambiente e do patrimônio cultural.  Uma interpretação extensiva do seu texto, de repente,  poderia incluir esses últimos dois objetos como sendo dotados eles de algum dos valores citados no art 1°, § 1°. A Constituição de 1988, no entanto, acaba com qualquer dúvida a respeito da inclusão ou não do meio ambiente e do patrimônio cultural como objetos de defesa pela ação popular, além de inovar ao mencionar a “moralidade administrativa”.  

           José Afonso da Silva[6], afirma que a ação popular  pode ser analisada sob um tríplice aspecto: processual, administrativo e constitucional.

            Do ponto de vista processual, a ação assume características peculiares que geram particularidades processuais e procedimentais.  A lei n. 4.717/65 disciplina estas questões.

            Quanto ao aspecto administrativo, ele se relaciona com a natureza de controle dos atos da Administração eivados de ilegalidade, imoralidade e/ou lesivos ao descrito no art. 5°, LXXIII da CF/88.

           A ação popular, além disso, constitui um  remédio constitucional.  Positivada no título II da CF/88 (“Dos direitos e garantias fundamentais”), e mais especificadamente no capítulo que assegura os direitos e deveres individuais e coletivos, ela pode ser proposta sempre que o patrimônio público, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico-cultural sofrem ou estão sob a iminência de sofrer alguma lesividade.   A  ação popular, dessa forma, constitui uma garantia constitucional da boa administração, de um meio ambiente ecologicamente equilibrado e de um patrimônio histórico e cultural preservado.

2. Legitimação ativa na ação popular 

               O único legitimado ao ajuizamento da ação é o cidadão.  Mas, quem é o cidadão?  Segundo a lei n. 4.717/65, é todo o brasileiro munido de título eleitoral. A Constituição, no seu art. 14, § 1°, reza que o alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para os maiores de dezoito anos e facultativos para os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (dentre outros).  Conclui-se, assim, que os maiores de dezesseis, se munidos de título eleitoral, já podem ser considerados cidadãos.  A polêmica em sede doutrinária reside na consideração da necessidade ou não da assistência ao menor de 18 anos (já segundo o novo Código Civil, em vigor a partir de janeiro de 2003) para que o mesmo intente ação popular.  Rodolfo de Camargo Mancuso, com quem concordamos, entende que o menor eleitor pode ajuizar a ação sem assistência.  “Exigi-lo seria restringir direito constitucional do cidadão”[7] e desprestigiar a orientação da nossa Carta Maior verso a efetivação de uma democracia participativa.

                        Nesse contexto, deve-se considerar o autor popular ordinariamente legitimado para propositura da ação ou tratar-se-ia ele de um substituto processual?  A doutrina diverge na resposta.   Dentre os que se filiam à segunda tese, encontramos, a mó d’esempio,  Ada Pellegrini Grinover e Antonio Carlos Araujo Cintra.  Dentre os que pensam diversamente encontramos José Afonso da Silva e Rodolfo de Camargo Mancuso[8].  De fato, este último, citando José Afonso, afirma que:

 “a ação popular constitui um instituto de democracia direta, e o cidadão, que a intenta, fá-lo em nome próprio, por direito próprio, na defesa de direito próprio, que é o de sua participação na vida política do Estado, fiscalizando a gestão do patrimônio público, a fim de que esta se conforme com os princípios da legalidade e da moralidade”.[9]

                       Os demais cidadãos provarão benefício  por via reflexa.  Insta ressaltar, no entanto, que a ação popular não visa à satisfação de interesse meramente individual.  O cidadão pleiteia a “tutela jurisdicional de interesse que não lhe pertence, ut singulis, mas à coletividade.  O autor popular faz valer um interesse que só lhe cabe, ut universis, como membro de uma comunidade, agindo pro populo”[10].

3. O binômio legalidade-lesividade 

                        De acordo com o posicionamento jurisprudencial prevalecente no Superior Tribunal de Justiça, “para a propositura da ação popular, não basta a alegação de ser o ato ilegal, mas é necessária a comprovação da lesividade ao erário público.”[11]

                        A necessidade da verificação do binômio ilegalidade-lesividade para a propositura da ação popular decorre, para muitos operadores do direito, da dicção do dispositivo constitucional que a institui (“art 5º, LXXIII: qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo (…) e do art. 1° da lei n. 4.717/65 (“qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos (…)”).  Para Maria Sylvia Zanella Di  Pietro[12],  “anulação, que alguns preferem chamar de invalidação é o desfazimento do ato administrativo por razões de ilegalidade”. 

                        Na lição de Mancuso[13], será suficiente, conforme o caso, a afirmação  da lesividade somente para a propositura da ação, uma vez que a  mesma raras vezes não vem precedida de um vício de nulidade ou anulabilidade (vícios quanto à competência, à forma, à finalidade; erro, dolo, coação, etc.).  Além disso, casos há em que a ilegalidade vem presumida na própria lesividade.

                        A Constituição de 1988, ao incluir a moralidade administrativa no dispositivo que trata da ação popular, possibilitou uma nova interpretação em relação à exigência da verificação do binômio lesividade-ilegalidade.  Em outras palavras,  ainda segundo Mancuso, um ato ofensivo à moralidade administrativa, não  necessariamente ilegal ou lesivo ao erário, pode ensejar o ajuizamento da ação popular. Todavia, é de se remarcar que no mais das vezes a imoralidade administrativa trará, subjacente, a afronta a um dispositivo legal, de modo mais ou menos explícito.

4. O pedido na ação popular 

                        O objeto na ação popular consiste na anulação de atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art. 5°, LXXIII, da CF/88).  Além dessa natureza descontitutiva, o pedido imediato em sede de ação popular goza também de índole condenatória.  De fato, esta é a conclusão da leitura do art.  11 da lei n. 4.717/65, que reza:

 “a sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele (…)”.

                        Naturalmente, se o ato não for lesivo, quem o praticou não incorrerá na condenação em perdas e danos.  Além disso, apesar do disposto no artigo acima citado, a condenação visará, teleologicamente, à reposição do que foi agredido ao statu quo ante.  Ou seja, deverá dar-se preferência à execução em espécie, deixando para a condenação em perdas e danos somente no caso do dano ser irreparável.[14]

5. Legitimação passiva na ação popular 

            O cidadão, ao propor uma ação popular constitucional, requer a preservação dos princípios éticos na Administração, a recuperação de algum monumento de relevante valor histórico para uma determinada localidade, a preservação do meio ambiente, o retorno aos cofres públicos de verbas desviadas, etc.  Os bens a que se pretende proteger em sede de ação popular são inúmeros.

                        Para que seja  possível o seu ajuizamento, o ato a ser impugnado deve provir de órgão da Administração, direta ou indireta.  Embora nem a Constituição (art. 5°, LXXIII), nem o caput da lei 4717/65 mencionem a proveniência do ato[15], o art. 6°, caput, da lei institui que:

 “a ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1°, contra as autoridades, funcionários, ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo”.

                        A mens legislatoris, nesse sentido, foi estabelecer um “litisconsórcio passivo necessário entre todas as pessoas mencionadas [a Administração, os responsáveis pelo ato e os beneficiários diretos do mesmo]”[16].

                        As pessoas jurídicas de direito público ou privado serão citadas pelo fato de vincularem-se juridicamente a quem praticou o ato impugnado.  Segundo Mancuso[17] 

                       “Embora se cuide de litisconsórcio passivo necessário, não se pode descurar que o autor popular está, presumivelmente, prestando um serviço à Administração, ao denunciar o ato ou fato que reputa ilegal e lesivo ou simplesmente afrontoso à moralidade administrativa.  Presente tal peculiaridade, houve por bem o legislador colocar três opções para a Administração (que é ré, porque deve ser citada): a) contestar; b) não contestar e assistir o autor; c) omitir-se quanto às alternativas anteriores (§ 3° do art. 6° da LAP).

                                         Ainda conforme o mesmo autor, a escolha de qualquer uma dessas alternativas não será feita de modo arbitrário, mas deverá atender à melhor opção para o interesse público.[18]

                           Caso a sentença judicial venha a acolher, parcial ou totalmente, a ação popular, independentemente do comportamento que venha a assumir a entidade, não será a mesma condenada à reparação do patrimônio público lesado.  Não experimentará, então, algum “prejuízo” com a eventual procedência da ação proposta.  A própria lei n. 4.717/65 determina a necessidade da formação de um litisconsórcio passivo necessário que integre as pessoas públicas de direito público ou privado, mas sujeita à condenação em perdas e danos (caso materialize-se a lesividade do ato) somente os responsáveis pela prática lesiva e os seus beneficiários (art. 11).  Além do mais, “beneficiária dos efeitos desse julgado será a entidade pública que, embora processualmente tenha sido ‘co-ré’ (e possa eventualmente até ter contestado a ação), é ela que aproveita a sentença de procedência da ação.” [19]

6. A sentença 

                        A ação popular figura no rol das ações que tem por objeto uma demanda relativa a direito metaindividual.  O cidadão que a propõe objetiva não a defesa de um interesse meramente pessoal, mas a defesa de um bem de significação pública.  Esse acesso aos Tribunais de demandas com tal objeto decorre da adaptação dos mecanismos processuais à nossa nova realidade social, caracterizada como uma sociedade de massa.  A sociedade atual, de fato, caracteriza-se pela complexidade das suas relações.  Várias pessoas podem estar contemporaneamente envolvidas numa mesmo risco, ligadas por uma situação de fato comum a todas elas.  Atividades sociais, políticas e econômicas, que uma vez repercutiam numa dimensão muito restrita, hoje podem beneficiar ou prejudicar a muitos.[20] 

            O processo, então, além de instrumento de composição de conflitos inter personae, passou a constituir meio de resolução de dissídios cujos interesses envolvidos não se relacionam  somente às partes processuais.  Como afirma Mancuso[21], (2002, p. 796), citando Carlos Alberto de Salles[22]”:

“O Judiciário, tradicionalmente, esteve voltado à resolução de disputas privadas, entre interesses particulares de partes individuais.  Com a introdução das ações coletivas em nosso sistema judicial, o poder jurisdicional passa  a atuar sobre o interesse público, decidindo, entre vários interesses antagônicos na sociedade, qual deles deve ser prevalecente em uma dada situação concreta, tendo em vista os valores consagrados no sistema jurídico.”

                        Naturalmente, essa nova concepção de processo rende implicações na definição dos limites subjetivos da sentença proferida em sede de ações de caráter coletivo.  Não mais se pode admitir que, em tais casos, a sentença que declare procedente o pedido deduzido na petição inicial faça coisa julgada somente entre as partes (autor e réu).  Isso constituiria, de fato, uma incongruência:  o autor enseja defender um interesse que ultrapassa a esfera individual, e o que obtém é uma sentença eficaz entre ele e o réu, tão somente.  “Para ser efetiva a decisão deve obrigar a todos os membros do grupo, ainda que nem todos tenham tido a oportunidade de ser ouvidos.  Dessa maneira, outra noção tradicional, a da coisa julgada, precisa ser modificada (…)”[23].   Não foi sem motivos que o legislador da lei de ação popular, em sendo questionado sobre os efeitos da sentença, tenha assim se posicionado:

“A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível “erga omnes”, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.”(art. 18)              

                        Conforme o comentário de Mancuso[24], a sentença, em declarando procedente o pedido do autor, terá a qualidade de coisa julgada material, portanto, “erga omnes”.  Terá o mesmo efeito em caso de pretensão infundada (lide manifestamente temerária).  Nessa última situação, o autor será condenado ao pagamento do décuplo das custas (art. 13 da lei n. 4717/65).  No entanto, no caso de falta de provas, a sentença gera coisa julgada meramente formal.  O próprio cidadão ou qualquer outro interessado poderá, dessa forma, entrar com uma nova ação popular fundamentando o seu pedido em outras provas.  Com base nesse permissivo legal, quer-se prevenir o risco da colusão entre o autor popular e os responsáveis ou diretamente beneficiados pelo ato impugnado, “evitando as ações simuladas, adrede propostas e destinadas a serem julgadas improcedentes, para o fim de subtraírem o ato lesivo à nova apreciação jucial”.  Devido à natureza do interesse que se visou proteger através da ação popular, portanto, o legislador optou por decretar os efeitos da coisa julgada secundum eventum litis:  conforme o resultado do litígio, far-se-á coisa julgada formal ou material.  A mesma técnica foi utilizada pelo Código de Defesa do Consumidor (arts. 103 e 104 da lei n. 8.078/90) e pela lei da ação civil pública (art. 16 da lei n. 7.347/85).

7. Considerações conclusivas

                        Ao longo dessa análise em torno da ação popular, observou-se a notável importância do seu ajuizamento na defesa de bens de interesse público.  Sem dúvida, se fosse consistente o número de proposituras da dita ação, muitos atos lesivos ao patrimônio público,  ao meio ambiente, ao patrimônio histórico-cultural e à moralidade administrativa poderiam ser desconstituídos e os danos reparados ou indenizados.  Infelizmente, o povo brasileiro peca pela deficiência no grau de consciência do conceito de cidadania e das implicações práticas que  resultam do  exercício dessa cidadania.  A própria evolução histórica de nosso país justifica essa constatação: longos períodos de paternalismo, ausência de experiências de autogoverno e baixo desenvolvimento econômico.  Elival da Silva Santos (1992, p. 237 – 246), nesse sentido, afirma que o Brasil enquadra-se entre aquelas sociedades que desenvolveram-se de cima para baixo.  A história descreve o poder do Estado sobre os seus “subordinados”, aos quais era negada qualquer oportunidade de atuação conjunta com os governantes.  Sempre se tentou e se conseguiu sufocar experiências de auto-governo e, assim, perpetuou-se a idéia de que o povo é incapaz de decidir o próprio destino.  Disso, decorre a postura passiva do cidadão brasileiro diante do governante: “dele tudo se espera; dele tudo se critica; mas dele nada se exige em termos de propostas concretas.”.

                     Verifica-se uma deficiência de instrução e conscientização da população brasileira no sentido de desenvolver uma mentalidade crítica e política.  Muitos cidadãos nunca tomaram nem mesmo conhecimento da existência de uma ação constitucional através da qual pudessem pleitear a anulação de atos lesivos a bens que lhe pertencem, ou seja, às res communes omnes.  Além disso, a percepção da condição de inferioridade do autor popular perante adversários perigosos naturalmente inibe qualquer tomada de atitude do primeiro contra os segundos.[25] Disso, fatalmente decorre a ínfima participação popular nas questões relacionadas à res publica.

                        Por outro lado, a verificação desta ausência de interesse pela política e pela defesa dos bens comuns a todos, por parte dos cidadãos em geral, não significa que esta situação seja imutável.  Com efeito, a evolução da sociedade brasileira faz parte de um processo.  Este processo demonstra-se vinculado à existência de situações de ordem econômica-política-cultural, etc. que se modificam com o tempo.  Durante muitos anos, mantiveram-se apartadas as esferas relacionadas à economia, à política e às  questões de ordem privada. Cada uma destas esferas era regulada por princípios próprios e as implicações práticas que produziam restringiam-se à respectiva área de atuação.[26]  Posteriormente, manifestou-se uma penetração da esfera pública na esfera privada.  O Poder Executivo, além de regulamentar e disciplinar, passou a atuar de forma efetiva, através de políticas econômicas, nas questões de ordem privada[27].  O movimento, todavia, desenvolvia-se somente no sentido Governo-sociedade, e não também em sentido inverso.  Segundo Elival da Silva Ramos[28],  enquanto o Estado implementava políticas econômicas, a participação política resumia-se nas agremiações partidárias, “sem conseguir envolver em seu dinamismo a maior parte do povo.”

            Modernamente, almeja-se justamente que essa interação entre o poder público e o povo proceda por meio de atos que provenham de ambos os lados.  Não se trata de um mero “desejo”, sem fundamentos ou implicações práticas.  Pelo contrário, o nível de desenvolvimento que atingiu a sociedade hodierna – uma sociedade identificada como “de massa” – não possibilita mais que o povo lato sensu (cidadãos, associações, o seu representante institucional na figura do Ministério Público)[29] permaneça inerte em se tratando de matéria de interesse público. O povo, nesse sentido, deve zelar – e aí afirmamos a importância da utilização da via judicial – pelo  que lhe pertence como ente coletivo ou difuso ou que lhe represente algo de valor.

             Não é suficiente a mera conscientização desse “dever” da coletividade de proteger bens ou interesses supraindividuais.  Faz-se necessário  a existência de instrumentos para concretizá-lo. E esses instrumentos encontram-se no ordenamento jurídico pátrio.  Um deles consiste na ação popular, que pode ser ajuizada, por exemplo, para combater o desvio de verbas públicas, uma vez que o cidadão se encontra legitimado para defender judicialmente o patrimônio público (o erário, no caso) contra atos lesivos da Administração

            Mas e quando o cidadão permanece inerte, optando por não exercer a sua cidadania através da propositura da ação popular?  Essa demonstra-se ser uma situação nada incomum, como já foi constatado nessa análise.  Além disso, nem sempre figurarão a autoridade e/ou o funcionário público como os legítimos culpados pela prática de ato imoral ou lesivo ao patrimônio público (incluído o histórico e o cultural) e ao meio ambiente.  Muitas vezes, o agente do ato lesivo ou ameaçador de lesão a bens de valor ultraindividual coincide na pessoa do particular que não mantenha nenhuma relação jurídica com a Administração Pública.  Nessa situação, não cabe a propositura da ação popular, uma vez que, como já foi dito anteriormente, o órgão administrativo deve sempre figurar no pólo passivo da ação. Esse seria o caso, para fins de exemplificação, do proprietário de um bem de valor arquitetônico demonstrar intenção de derrubar esse bem.  Não se situaria o cidadão na posição de legitimado para bloquear, através do Judiciário, o possível ato do proprietário.

            Nesse sentido, o legislador brasileiro disciplinou uma outra ação de caráter coletivo que, sem prejuízo da ação popular, rege as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico,  a qualquer outro interesse difuso ou coletivo e, por fim, disciplina também aqueles danos provocados por infração da ordem econômica.  Esta afirmação encontra-se prevista no art. 1° da lei n. 7.347/85: a lei da ação civil pública.

8. Bibliografia

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