Resumo: Um novo milênio se iniciou, mas permanecem inúmeros problemas herdados dos séculos passados; dentre eles, as condições precárias em que vivem milhares de brasileiros. Facilitar o acesso à moradia adequada à população é um dos desafios que se impõe no âmbito das políticas públicas brasileiras.  A edição de uma legislação específica sobre o tema e a criação de instrumentos de política pública voltados à questão da moradia são formas de implementação do acesso a uma habitação adequada.

Palavras-chave: direito à moradia adequada. Direito fundamental. Estatuto da Cidade. Constituição Federal e Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. Instrumentos da política urbana.

Sumário: 1. Introdução. 2. O direito à moradia e sua previsão constitucional. 3. O direito à moradia e sua previsão legal: exame das diretrizes gerais do Estatuto da Cidade. 3.1. O direito à moradia na Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. 3.2.  Direito à moradia: a lei sobre parcelamento do solo urbano e o Projeto “More Legal”. 3.3. Direito à moradia: instrumentos da política urbana voltados à questão da moradia. 4. Notas conclusivas. 5. Bibliografia.

1. Introdução

Não há como negar que a problemática dos direitos fundamentais – notadamente no que tange à eficácia e efetividade de tais direitos – conquistou posição de destaque no cenário jurídico-político nacional. Nesse sentido, não são poucas as discussões travadas no âmbito dos três poderes em que se invocam inúmeras questões que dizem com o conteúdo, limites e formas de aplicabilidade dos direitos constitucionais fundamentais.

O presente ensaio, consciente da várias abordagens e perspectivas que o assunto possibilita, optou por aprofundar – mesmo que de maneira um tanto superficial, diante da limitação de espaço que aqui deve ser respeitada – o estudo do direito à moradia, indicando as disposições normativas que albergam esse direito e/ou que contemplam instrumentos jurídicos viabilizadores do seu reconhecimento e do seu pleno exercício.

2. O direito à moradia e sua previsão constitucional

O direito à moradia foi expressamente incluído no rol dos direitos fundamentais sociais enunciados no art. 6º da Constituição Federal pela Emenda Constitucional n. 26/2000.  Todavia, como acertadamente salienta Ingo Sarlet[1], anteriormente a essa alteração já se podia colher do próprio texto constitucional menções expressas à moradia.

A expressão aparece, por exemplo, quando a Carta Maior dispôs sobre a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, impondo a todos os entes federativos a promoção de “programas de construção de moradia e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico” (art. 24, inc. IX). Há também a previsão constitucional da usucapião especial urbana (art. 183), em que se reconhece o domínio àquele “que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família”, e desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano e rural. No art. 191, por sua vez, o constituinte positivou que “aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”.

Não se poderia descurar ainda da previsão constitucional de dois princípios que regem a ordem econômica e financeira do país, veiculados nos incisos II e III do art. 170 e no art. 5º, caput, e incisos XXII e XXIII. Refere-se aqui à propriedade privada e à função social da propriedade. Umas das formas de interpretação que se vem conferindo a tais dispositivos – conforme se verá com mais vagar em tópico a seguir – consiste no condicionamento da proteção do direito de propriedade ao atendimento da sua função social. Nesse ponto, é possível afirmar que a moradia – muito embora deva ser concebida como direito autônomo – pode inclusive servir para legitimar o exercício do direito de propriedade, porquanto sinaliza a cumprimento de sua função social.

Além disso, há se mencionar a abertura material dos direitos fundamentais viabilizada pelo parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal, segundo o qual “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Com base nessa cláusula, é possível outorgar hierarquia de norma constitucional fundamental em sentido material aos tratados incorporados ao direito interno[2] após o procedimento legislativo previsto para a hipótese[3].

Se assim é, a moradia já podia ser considerada como direito (ao menos materialmente) fundamental[4] a partir da incorporação do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1996. Tal tratado reconhece o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e para sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas (art. 11).

3. O direito à moradia e sua previsão legal: exame das diretrizes gerais do
Estatuto da Cidade

Merecedor de particular registro, no que diz com a previsão infraconstitucional do direito à moradia, a Lei Federal n. 10.257/01, também denominada de Estatuto da Cidade[5].

Tal diploma legal foi editado no intuito de regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituição Federal, estabelecendo diretrizes gerais da política urbana, além de outras providências. Em seu art. 1º, condicionou a execução da política urbana de que tratam os dispositivos constitucionais referidos ao previsto no seu corpo normativo. O parágrafo único do artigo 1º, por sua vez, enuncia que a lei veio para estabelecer “normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental”.

O direito à moradia foi expressamente acolhido pelo inciso I do art. 2º como um dos direitos que preenche o conteúdo de um direito mais amplo, qual seja, o direito a cidades sustentáveis. Não há de se falar, nesse sentir, em sustentabilidade do espaço urbano se não estiverem garantidos o “direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações” (inciso I). Importa referir que o direito a cidades sustentáveis constitui umas das diretrizes gerais para o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana (art. 2º, caput).

Dentre as demais diretrizes gerais arroladas no artigo 2º, digna de registro a prevista no inciso IV, que determina a realização de planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município, com vistas a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano. Evidente a relação desse dispositivo com o direito à moradia. Muito embora não se tenha ainda discorrido sobre o seu conteúdo, parece lógico que este direito não estará sendo atendido se não forem respeitados parâmetros mínimos para uma vida saudável, tais como disponibilidade de infra-estrutura básica. E a previsão e o melhoramento da infra-estrutura, a disciplina do uso e ocupação do solo, o zoneamento ambiental, dentre outras questões, devem ser objeto justamente de planejamento urbano. Nesse sentido,

 “não se pode ficar como espectadores diante do excessivo crescimento da população urbana, decorrente não só dos benefícios que as cidades podem oferecer através de melhores equipamentos urbanos, visando atendimento adequado a quatro funções sociais básicas: habitação, trabalho, circulação, recreação, mas também de industrialização, com a necessidade das pessoas viverem próximas ao local de trabalho, provocando as invasões e a favelização das cidades”[6]

Segundo Ricardo Pereira Lira, dois princípios básicos lastreiam a visão de um direito urbanístico contemporâneo, capaz de produzir assentamentos urbanos mais equânimes e racionais nas cidades de grande porte[7]. O primeiro deles consiste na visão múltipla da propriedade[8]; o segundo, na necessidade de um planejamento público do ambiente urbano que vincule os particulares. O plano diretor, nesse sentido, preenche um relevante papel ao fixar as diretrizes básicas para a ocupação do solo e ao estabelecer uma série de instrumentos jurídicos fundamentais para que a cidade cumpra sua função social.

Ainda no rol das diretrizes básicas do artigo 2º, merecem citação os incisos XIV e XV. O primeiro deles dispõe sobre a “regularização fundiária[9] e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais”. O inciso XV, a seu turno, determina a “simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias, com vistas a permitir a redução dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais”.

É nítido o interesse do legislador em criar instrumentos jurídicos que facilitem o acesso à propriedade formal e a adequação da ordem urbanística (na medida do possível) à situação real da população urbana[10]. Segundo Carlos Sundfeld,

a exigência de um ordenamento que conduza à regularização fundiária e urbanística das ocupações populares existentes introduz um condicionante novo e transformador em nosso direito urbanístico. Até então a incompatibilidade entre as ocupações populares e a ordem urbanística ideal tinha como conseqüência a ilegalidade daquelas (sendo a superação desse estado um dever dos responsáveis pela irregularidade – isto é, dos próprios ocupantes). Com o Estatuto a equação se inverte: a legislação deve servir não para impor um ideal idílico de urbanismo, mas para construir um urbanismo a partir dos dados da vida real. Desse modo, o descompasso entre a situação efetiva das ocupações populares e a regulação urbanística terá como conseqüência a ilegalidade desta última, e não o contrário (...) O que fez o Estatuto foi impedir que, após qualificar como ilegais certas situações, o Poder Público simplesmente as ignorasse.  Com a legalização dos estados de fato, entra em pauta um novo tipo de dever estatal: o da atuação positiva para elevar a qualidade urbanística das situações existentes [11].

A atuação positiva do Poder Público a que se refere o autor inicia justamente com a edição de leis e atos normativos disciplinadores da questão da moradia das pessoas de baixa renda.

3.1. O direito à moradia na Constituição do Estado do Rio Grande do Sul

A propósito, verifica-se na Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, em seu art. 174, caput, o dever imposto ao Estado e Municípios no sentido de estabelecerem “programas destinados a facilitar o acesso da população à habitação, como condição essencial à qualidade de vida e ao desenvolvimento”. O parágrafo 1º estabelece que os programas de interesse social objetivarão prioritariamente a regularização fundiária; a dotação de infra-estrutura básica e de equipamentos sociais; e a implementação de empreendimentos habitacionais.

O artigo 27 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Estadual, por sua vez, determina prazo para edição de lei dispondo sobre a “transferência de áreas urbanas pertencentes ao Estado aos moradores de baixa renda que as tenham ocupado, sem oposição judicial, por prazo igual ou superior a cinco anos”.  Esse dispositivo veio regulamentado pela Lei Complementar n. 9.752/92 que, em seu art. 1º, autoriza o Poder Executivo a “doar áreas urbanas do domínio do Estado, ocupadas por moradores de baixa renda”, mediante o preenchimento de alguns requisitos[12].

Dispositivo de certa forma similar – considerando os requisitos exigidos para a concessão do direito – é encontrado na Medida Provisória n. 2.220/01, que dispõe sobre a concessão de uso especial para fins de moradia. A população-alvo da referida Medida Provisória é a de baixa renda, que esteja situada em imóvel público já há cinco anos, período esse que deve ser contado até a data de 30 de julho de 2001. Preenchidos os critérios legais, estabelecidos nos artigos 1º e 2º, o possuidor de imóvel público investe-se no direito subjetivo de postular a concessão do uso especial. No caso de a ocupação acarretar risco à vida ou à saúde dos ocupantes, o art. 4º afirma que o “Poder Público garantirá ao possuidor o exercício do direito” em outro local.

Discute-se a constitucionalidade desta Medida no que tange à imposição aos Estados e Municípios da concessão especial de uso para fins de moradia, mormente quando tal concessão deve ocorrer em local distinto do da posse, nos termos do artigo 4º da Medida[13]. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, ainda que caiba à União a competência para editar normas gerais sobre direito urbanístico e sobre a política de desenvolvimento urbano, não lhe compete decidir sobre a utilização de bens públicos, a respeito dos quais cada ente da Federação exerce competência privativa para legislar[14].

3.2 Direito à moradia: a lei sobre parcelamento do solo urbano e o Projeto “More Legal”

Merece registro, ainda no que tange à positivação infraconstitucional do direito à moradia, a Lei n. 6.766/79, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano. Esse diploma legal autoriza a Prefeitura Municipal a regularizar loteamento ou desmembramento não autorizado ou executado sem observância das determinações legais e administrativas para evitar lesão aos padrões de desenvolvimento urbano e na defesa dos direitos dos adquirentes dos lotes (art. 40). Cabe inclusive ao ente municipal o ajuizamento de ação civil pública visando ou o impedimento da formação de loteamento irregular, caso as medidas administrativas não sejam cumpridas, ou a regularização do loteamento quando a irregularidade já estiver consolidada. No caso de omissão do Executivo local na fiscalização dos loteamentos ou na sua regularização acaso desatendida a notificação pelo loteador, vem sendo reconhecida judicialmente a responsabilidade[15] (ao menos subsidiária[16]) do Município pelo evento.

Importa referir ainda que a Lei, em seu art. 2º, §6º e art. 4º, II, flexibiliza os requisitos a que devem atender os loteamentos urbanos no caso de serem destinados à urbanização específica ou edificação de conjuntos habitacionais de interesse social. Essas zonas habitacionais, também conhecidas como ZHIS, revelam-se um importante instrumento de planejamento, cujo objetivo consiste na facilitação da regularização fundiária de assentamentos habitacionais irregulares com concentração de população de baixa renda[17].

            Nessa linha de raciocínio, convém destacar o Projeto “More Legal”, lançado pela Corregedoria de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul na tentativa de solucionar o sério problema social do expressivo número de propriedades informais. O projeto procurou viabilizar a conquista do título dominial pelo possuidor do terreno, através da regularização do solo urbano pelo registro de loteamento, desmembramento, fracionamento ou desdobro de imóveis urbanos ou urbanizados, ainda que localizados em zona rural, desde que se apresentassem como situações de posses consolidadas e irreversíveis[18].

            3.3 Direito à moradia: instrumentos da política urbana voltados à questão da moradia

            Consoante já analisado nos itens supra, o tema da habitação encontra-se albergado em diplomas infraconstitucionais, que procuraram não apenas positivar o direito à moradia, mas também (e principalmente) previram instrumentos jurídicos voltados a legitimar e a melhorar as condições de habitação da população de baixa renda. Foram citados, nesse sentido, o planejamento municipal através da edição do plano diretor, a elaboração de planos e programas na área da habitação, a concessão de uso especial para fins de moradia e a regularização fundiária por meio da facilitação das regras legais aplicáveis para o registro da propriedade.

A via de regularização de imóveis urbanos, porém, pode advir também por meio de decisões judiciais nas ações de usucapião. E nesse ponto, o Estatuto da Cidade inovou ao prever a usucapião especial de imóvel urbano de maneira coletiva (art. 10) e a regulamentar a usucapião especial urbana prevista na Constituição Federal. O novo Código Civil seguiu a linha, e também consagrou essa modalidade de usucapião em seu art. 1.240.                            

Com relação aos instrumentos da política urbana previstos no Estatuto da Cidade – sendo um deles justamente a usucapião especial de imóvel urbano –, verifica-se a reprodução de vários institutos e procedimentos voltados ao tema da moradia que já se encontravam compreendidos na Carta Maior e na legislação infraconstitucional[19], pelo que não se poderia afirmar, em realidade, serem tantas as novidades introduzidas. Inobstante, Ingo Sarlet destaca algumas das vantagens da novel legislação, citando a maior sistematicidade e unidade do sentido conferida à matéria e a priorização da esfera municipal[20]. Com efeito, em relação a esse último ponto, o legislador rendeu-se conta de que é justamente na cidade que a maioria da população hoje mantém moradia, sendo que “a aferição de qual a moradia que efetivamente corresponde às exigências mínimas da dignidade da pessoa apenas pode ser adequadamente verificado no contexto regional e local, isto é, de quem mora, como mora e onde mora” [21].

            Dentre os instrumentos de planejamento municipal, o Estatuto menciona alguns em especial em seu artigo 4º, a saber: plano diretor; disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo; zoneamento ambiental; plano plurianual; diretrizes orçamentárias e orçamento anual; gestão orçamentária participativa; planos, programas e projetos setoriais; planos de desenvolvimento econômico e social; institutos tributários, financeiros, jurídicos e políticos; e estudo prévio de impacto ambiental e de impacto de vizinhança.

            Dentre os institutos jurídicos e políticos, merecem aqui destaque a desapropriação; a instituição de zonas especiais de interesse social; a concessão de direito real de uso; a concessão de uso especial para fins de moradia; a usucapião especial de imóvel urbano; e a regularização fundiária.

            Quanto à desapropriação, o art. 8º do Estatuto preconiza a utilização desse instrumento com caráter de sanção[22], aplicável ao bem imóvel que não cumprir com sua função social. Todavia, a desapropriação deve constituir a última conseqüência imposta ao proprietário renitente, aplicável quando não houver funcionado a imposição do IPTU progressivo pelo prazo de cinco anos consecutivos.

            Com relação à concessão do direito real de uso, cabe lembrar que o parágrafo 2º do art. 4º se reporta a instituto já previsto no Decreto-lei 271/67, acrescentando a possibilidade de que a concessão de direito real de uso de imóveis públicos seja contratada coletivamente nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública com atuação específica nessa área.

            As zonas especiais de interesse social, por sua vez, “são aquelas onde as circunstâncias de fato autorizam ou determinam um tratamento diferenciado, mais simples, menos elitista, dos índices urbanísticos”, de maneira seja assegurado o direito à moradia[23]. As ZHIS já foram objeto de exame em capítulo anterior, bem como a questão da regularização fundiária e da concessão de uso especial para fins de moradia. Por ora, resta-nos apenas salientar a importância da edição do Estatuto da Cidade para a proteção e efetivação do direito à moradia, o que vem traçado com mão de mestre pelo Professor Ingo Sarlet quando enuncia que com a edição do ‘Estatuto da Cidade’, o Poder Legislativo brasileiro deu um passo significativo em direção a uma maior proteção e implementação do direito a uma moradia digna – inclusive na sua dimensão prestacional –, seja no que diz com a facilitação do acesso à moradia e da aquisição da propriedade com base na função social da posse (no caso do usucapião especial urbano), seja no que diz com “o melhor direcionamento e instrumentalização do poder público e da sociedade para o planejamento e execução de políticas públicas destinadas igualmente a ampliar o acesso à moradia” – podendo ser aqui lembradas a compulsoriedade do parcelamento, edificação ou utilização do imóvel urbano, o IPTU progressivo, a desapropriação com pagamento em títulos e os direitos de superfície e preempção, todos previstos no ‘Estatuto da Cidade’. Outrossim, contribuiu a melhorar de maneira significativa as condições de moradia dos que não podem ser propriamente considerados ‘sem teto’, mas que não habitam em moradias dignas, pela falta de saneamento básico, fornecimento de energia, acesso aos serviços públicos etc., aspecto para a qual assume relevância a previsão da fixação de diretrizes para o plano diretor (artigos 39 até 42), o qual, de resto, é crucial para a efetivação de boa parte das demais medidas citadas [24].

4. Notas conclusivas

      A inclusão do direito à moradia no rol dos direitos fundamentais e o crescente número de decisões judiciais em que o tema da habitação exsurge como objeto de exame pelo magistrado revelam, inegavelmente, que a questão da moradia passou a reclamar especial atenção no debate jurídico-político nacional.

      Como visto, existe um elenco de alternativas possíveis para que o acesso à moradia (adequada) seja assegurado e/ou legitimado à população de baixa renda. Algumas dessas alternativas encontram-se disciplinadas em lei, e geram inclusive direito público subjetivo em face do Estado. Outras, todavia, carecem de regulamentação ou concretização pela via das políticas públicas habitacionais.

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