Nas atividades de consultoria ou assessoria, o parecerista pode ferir mais de uma norma jurídica e assim atingir mais de um bem tutelado pelo direito. É o que esclarece Mônica Nicida Garcia:

  Considerando-se que uma mesma ação humana pode estar submetida a diversas normas, cada uma delas reguladora e protetora de um bem da vida, pode-se concluir que, com uma só ação, uma pessoa poderá ocasionar ofensa a diversos bens, tutelados por diversas normas, devendo arcar com diversas conseqüências. Daí o reconhecimento da existência de esferas de responsabilidade, que podem ser invocadas simultaneamente, sem que uma exclua a outra, ainda que uma só seja a ação humana.[1]

                    Assim, o advogado público poderá ser responsabilizado na esfera cível, penal ou administrativa, se na elaboração de parecer jurídico praticar crime, violar dever funcional ou ocasionar dano à Administração ou a terceiros.[2] [3] No presente artigo, cuidaremos a responsabilidade administrativa.

                        Pressuposto genérico de responsabilização

                        Como já se mencionou em artigo anterior público no Conteúdo Jurídico, só há que se falar em responsabilização do advogado público, elaborador de parecer jurídico, se houver falha na prestação desse serviço. Pode-se comparar essa situação a falha na prestação do serviço público. Celso Antônio Bandeira de Mello expõe que: “ocorre a culpa do serviço ou “falta de serviço” quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado.” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, p. 844). Nessas circunstâncias não há que se falar em responsabilidade objetiva do Estado[4]. Explica o mestre que:

Há responsabilidade objetiva quando basta para caracterizá-la a simples relação causal entre um acontecimento e o efeito que produz. Há responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho, atenção ou habilidade normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em uma ou outra hipótese resulta transgredido. (2002, p. 847).

                    Assim, verificado objetivamente que as atividades de consultoria ou assessoria não foram prestadas a contento, passo seguinte será aferir-se se houve dolo ou culpa por parte do advogado. É crucial, portanto, a demonstração do elemento subjetivo do ato, seja a responsabilidade civil, penal ou administrativa.

                    No dolo o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo (art. 15 do Código Penal). Ensina Magalhães Noronha que “age dolosamente quem atua com conhecimento ou ciência de agir no sentido do ilícito ou antijurídico, ou, numa palavra: com conhecimento da antijuridicidade do fato.”[5] E esclarece: “conhecimento da antijuridicidade é a ciência de se opor à ordem jurídica, é a convicção de incorrer no juízo de reprovação social.”[6] O ilustre penalista ainda assevera: “a boa fé exclui o dolo, pois ela é a crença sincera e honesta de agir no sentido do lícito ou permitido.”[7] 

                    Na culpa o resultado lesivo não é pretendido pelo agente, mas esse decorre de imprudência, negligência ou imperícia. Conforme esclarece Sílvio de Salvo Venosa:

[...] o agente não prevê o resultado, mas há previsibilidade do evento, isto é, o evento, objetivamente visto, é previsível. O agente, portanto, não prevê o resultado; se o previsse e praticasse a conduta, a situação se configuraria como dolo. (2003, p. 592).

                    Na elaboração de parecer jurídico, o dolo se caracteriza pela intenção deliberada de violar norma jurídica ou em assumir o risco de transgredi-la. Casuisticamente, pode-se imaginar diversas condutas: aprovar minuta de edital viciado para beneficiar alguém; induzir conscientemente o administrador a firmar contrato ilegal para prejudicá-lo; em processo disciplinar, sugerir a aplicação de pena desarrazoada e ilegal, por vingança, por antipatia ao réu, etc.

                    A culpa se verifica na imprudência, negligência ou imperícia. A imprudência verifica-se na conduta de analisar uma questão jurídica sem o devido zelo e cuidado. E. Magalhães Noronha esclarece que:

[...] a imprudência tem forma ativa. Trata-se de um agir sem a cautela necessária. É forma militante e positiva de culpa, consistente no atuar o agente com precipitação, insensatez ou inconsideração, já por não atentar para a lição dos fatos ordinários, já por não perseverar no que a razão indica etc. (1980, p.152).

                    Paulo Luiz Netto Lôbo assevera que “o advogado tem obrigação de prudência (obligation de prudence).” (NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 3. ed. rev. e atual. São Paulo:  Saraiva, 2002, p. 176). E exemplifica: “Incorre em responsabilidade civil o advogado que, imprudentemente, não segue as recomendações do seu cliente nem lhe pede instruções para segui-las.” (2002, p. 152). É imprudente o advogado público que analisa às pressas um edital de licitação, embora pudesse fazer com mais vagar e atenção.[8]

                    A negligência, como esclarece E. Magalhães Noronha:

[...] é inação, inércia e passividade. Decorre de inatividade material (corpórea) ou subjetiva (psíquica). Reduz-se a um comportamento negativo. Negligente é quem, podendo e devendo agir de determinado modo, por indolência ou preguiça mental, não age ou se comporta de modo diverso. (1980, p. 152).

                    Assim, é negligente o procurador público que não lê todas as cláusulas de uma minuta de contrato, que não fundamenta um parecer, que não se certifica da legislação e da jurisprudência em vigor em situação complexa, etc..

                    Imperito, socorrendo-se ainda das lições do nobre penalista, “é quem não possui o cabedal normalmente indispensável ao exercício de uma profissão.” (1980, p. 153). A imperícia pode ser verificada no profissional que não consegue expressar de forma razoável, inteligível, a solução jurídica para o problema em questão. É imperito também o parecerista que confere legalidade a um ato, flagrantemente inconstitucional por despreparo.

                    Deve-se frisar que seja a conduta dolosa ou culposa (na modalidade de culpa grave), haverá responsabilização. Todavia, o ato praticado com intenção deverá sofrer uma reprimenda maior do direito do que um ato cometido sem dolo. De todo modo, repudia-se aqui a responsabilidade objetiva, que prescinde da caracterização de dolo ou culpa, bastando o dano [9] e o nexo causal.[10]

                    Sílvio de Salvo Venosa leciona: “o advogado deve responder por erros de fato e de direito cometidos no desempenho do mandato.” (2003, p. 176). Esclarece, no entanto, que “o exame da gravidade dependerá do caso sob exame.” (2003, p. 176).  Diz ainda:

O erro do advogado que dá margem à indenização é aquele injustificável, elementar para o advogado médio, tomado aqui também como padrão por analogia ao bonus pater familias. No exame da conduta do advogado, deve ser aferido se ele agiu com diligência e prudência no caso que aceitou patrocinar. (2003, p. 176).

                    Diante da relevância das funções atribuídas ao advogado público, da complexidade das questões que lhes são afetas diariamente, da necessidade de se proporcionar a esses profissionais um ambiente tranqüilo de atuação, sem a sombra permanente da preocupação quanto a uma eventual responsabilização funcional (sem o receio, o medo da punição), que muito prejudica o cumprimento de sua missão, é que se deve apenar esses operadores do direito apenas nas hipóteses de culpa grave ou dolo.

                    Nesse sentido, para responsabilizar-se o advogado público, deve restar caracterizada a culpa grave, que nas lições de Washington de Barros Monteiro “é a falta imprópria ao comum dos homens, é a modalidade que mais se avizinha do dolo.”[11]

                    Cumpre ressaltar o que dispõe o artigo 34 da Lei Complementar 73: “Qualquer pessoa pode representar ao Corregedor-Geral da Advocacia da União contra abuso, erro grosseiro, omissão ou qualquer outra irregularidade funcional dos Membros da Advocacia-Geral da União.”

                    Esse dispositivo legal ressalta o erro grosseiro como objeto de investigação da Corregedoria-Geral da Advocacia da União. É fato que o artigo 37, parágrafo 6.º, da Constituição Federal, ao tratar do direito de regresso, não estabelece nenhuma distinção entre culpa grave, leve ou levíssima.[12] No entanto, a questão da responsabilidade deve ser interpretada em consonância com a relevância das atribuições conferidas pela própria Constituição a alguns agentes públicos. Nesse sentido, é a lição de Marcelo Rogério Barragat:

É preciso notar que, o maior grau de complexidade e alto nível das decisões a cargo dos membros das procuraturas constitucionais induzem a uma responsabilidade coerente com seus atos. De fato, a responsabilidade por erro daqueles que exercem funções menos complexas, em atos na maioria das vezes absolutamente vinculados, é totalmente diferente da responsabilidade de quem decide, à luz de fatos e conceitos complexos, matérias de alta indagação e atribuições de altíssimo relevo que a própria Constituição lhes cometeu. Se estiverem sob a ameaça constante da punição, de uma espada de Dâmocles, terão o justo receio de decidir. Isso causaria um verdadeiro engessamento do Estado, pelo razoável receio, quando da tomada de decisões, com aumento do número de consultas às Cortes de Contas; de indeferimentos administrativos; de litígios ineficientes e desnecessários. A sua responsabilização deve existir, como para todo e qualquer agente público, mas para os casos de dolo ou má-fé (ou erro crasso, conquanto hipótese que constitui forte indício daqueles), como característico dos agentes públicos. (2006, p. 6825).

                    Pode-se dizer que o erro não-grosseiro será suportado pelo Estado, pois essa atividade traz uma margem esperada e inevitável de erros, cujas conseqüências devem recair sobre toda a sociedade (e não exclusivamente sobre o operador do direito). Essas falhas dentro dessa margem previsível são aceitáveis. 

De todo modo, a intensidade da culpa deve ser levada em consideração na responsabilização do agente, e contrastada com as demais circunstâncias de cada caso, como se verá mais adiante. 

                    Responsabilidade civil

                    Nas lições de Washington de Barros Monteiro a responsabilidade civil pressupõe: “a) existência de dano contra o direito[13]; b) a relação de causalidade entre esse dano e o fato imputável ao agente; c) a culpa deste, isto é, que o mesmo tenha obrado com dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia)[14]” (1995, p. 392).

                        O que se deve ressaltar aqui é a presença do dano materializável, aferível pecuniariamente. O parecer deverá ser causa de um prejuízo monetário e o montante precisará ser apurado. Como leciona Silvio de Salvo Venosa:

[...] a culpa civil abarca tanto o dolo quanto a culpa, estritamente falando. Ainda para fins de indenização, uma vez fixada a existência de culpa do agente, no campo civil, pouco importa tenha havido dolo ou culpa, pois a indenização poderá ser pedida em ambas as situações. Também não há graduação na fixação da indenização, tendo em vista o dolo, mais grave, ou a culpa, menos grave. O que importa na responsabilização civil é a fixação de um quantum  para reequilibrar o patrimônio atingido. Não se trata, portanto, de punição. O direito penal é punitivo, e na fixação da pena, sem dúvida, o juiz atenderá, entre outros fatores, à intensidade da culpa ou do dolo para aplicar a pena mais adequada. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro,  28 ed. atual., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 592).

                    Destaque-se também as lições de Hely Lopes Meirelhes:

Essencial para a existência da responsabilidade civil é que o ato culposo do servidor cause um dano patrimonial à Administração. Sem a ocorrência de dano patrimonial não há fundamento para a responsabilização civil, que visa, unicamente, à reparação material, pecuniária, da Administração. (2003, p. 473)

                    É fundamental também o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, que não precisa ser direto e nem será, pois o parecer é apenas um dos atos da cadeia procedimental, sendo certo que após este ato outros virão. Deve-se demonstrar que o prejuízo decorreu, pelo menos em parte, da atuação profissional e que houve falha na prestação desse serviço, por dolo ou culpa grave do advogado.[15]

                        É inegável que essa falha no serviço pode ocorrer não por culpa do advogado, mas em razão de uma estrutura deficitária, que inviabiliza um prestação adequada. No âmbito da advocacia pública, em algumas localidades, se verifica um verdadeiro descaso com esses profissionais e com essa atividade. Muitas vezes o advogado é obrigado a suportar uma carga de trabalho extremamente elevada, que dá margem a erros de toda sorte. Essas circunstâncias devem ser aferidas na hora de se responsabilizar um advogado público. Deve-se levar em conta não só o volume de processos a serem analisados, mas também a complexidade das matérias, a estrutura física, o suporte logístico e de pessoal, como já se destacou. Ressalte-se ainda que nessas condições precárias, a carga de estresse aumenta muito, prejudicando a prestação de um serviço predominantemente intelectual.

                    Caso a conduta do parecerista cause danos a terceiros, esses poderão ajuizar ação diretamente contra o autor do ato, não é necessário buscar seus direitos primeiro em face da Administração Pública. O artigo 37, parágrafo 6.°, da Constituição Federal é uma garantia do cidadão e não tem o propósito de restringir obtenção de nenhum direito. A necessidade de proteger esses profissionais cede espaço para assegurar-se na plenitude o interesse dos particulares lesados. Adota-se aqui o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Entendemos que o art. 37, § 6.°, não tem caráter defensivo do funcionário perante terceiro. A norma visa proteger o administrado, oferecendo-lhe um patrimônio solvente e a possibilidade da responsabilidade objetiva em muitos casos. Daí não se segue que haja restringido sua possibilidade de proceder contra quem lhe causou dano. Sendo um dispositivo protetor do administrado, descabe extrair dele restrições ao lesado. A interpretação deve coincidir com o sentido para o qual caminha a norma, ao invés de sacar dela conclusões que caminham na direção inversa, benéfica apenas ao presumido autor do dano. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 875, 876).

                    Destaque-se que não ganhou força o entendimento e Hely Lopes Meirelles:

A reparação do dano causado pela Administração a terceiros obtém-se amigavelmente ou por meio da ação de indenização, e, uma vez indenizada a lesão da vítima, fica a entidade pública com o direito de voltar-se contra o servidor culpado para haver dele o despendido, através da ação regressiva autorizada pelo § 6.° do art. 37 da CF. [...] o legislador constituinte bem separou as responsabilidades: o Estado indeniza a vítima; o agente indeniza o Estado, regressivamente. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro,  28 ed. atual., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 630).