Resumo: Este trabalho pretende analisar, partindo das discussões travadas no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45, a problemática que envolve a judicialização das políticas públicas, centrando sua atenção sobre três óbices apontados ao controle dessas políticas pelo Judiciário, quais sejam: o tema da reserva do possível, da legitimação e do princípio da separação dos poderes.

Sumário: 1. Introdução. 2. O caso concreto. 3. O Estado Democrático de Direito. 4. O problema da legitimação e da “reserva do possível”. 5. O princípio da separação dos poderes. 5.1. Separação dos poderes como teoria da separation des pouvoir. 5.1.1. A teoria da separação dos poderes e sua relação com a ideia de sistema jurídico. 5.2 Teoria da separation des pouvoirs: sua desmistificação. 5.3. Teoria da separação dos poderes como doutrina dos checks and balances. 6. Conclusão. 7. Referências bibliográficas

Palavras-chave: ADPF nº 45. Controle judicial de políticas públicas. Reserva do possível. Legitimação. Princípio da separação dos poderes.

1.      Introdução

            O presente trabalho, buscando inspiração nos argumentos expendidos por ocasião do julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 45-9, procurará abordar alguns dos óbices frequentemente levantados ao controle judicial de políticas públicas.

2.     O caso concreto

             A ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45, procedente do Distrito Federal, foi relatada pelo Ministro Celso de Mello e julgada em 29.04.04. A referida demanda restou assim ementada, in verbis:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO)¹.

            Importante referir que a referida ADPF restou proposta em razão de veto do Presidente da República sobre o parágrafo 2º do art. 55 da proposta legislativa que se converteu na Lei Federal n. 10.707/03, que versava sobre a Lei de Diretrizes Orçamentárias da União, destinada a fixar as diretrizes à elaboração da lei orçamentária para 2004. O dispositivo vetado determinava o que se entendia por ações de serviços públicos na área da saúde, a saber, a totalidade das dotações do Ministério da Saúde, deduzidos os encargos previdenciários da União, os serviços da dívida e a parcela das despesas do Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza.

            O autor da ação explicitou que o veto implicou desrespeito ao preceito fundamental decorrente da Emenda Constitucional n. 29, de 2000, promulgada para garantir recursos financeiros mínimos a serem aplicados nas ações e serviços públicos de saúde.

            Vale referir desde logo que a ação foi julgada prejudicada em razão do envio ao congresso Nacional, pelo Presidente da República, da Lei Federal n. 10.777/03, versando justamente sobre o mesmo tema, agora incluindo o dispositivo vetado. Suprimiu-se, com isso, a omissão que motivou o ajuizamento da ação de descumprimento de preceito fundamental em comento.

            Não obstante a superveniência desse fato juridicamente relevante, capaz de provocar a situação de prejudicialidade da arguição, o Ministro Celso de Mello, em seu voto, enfatizou não poder deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência,

qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República. ² 

Dessa forma, independentemente do fato da ação ter sido julgada prejudicada pelos fatos supra arrolados, o insigne Ministro aproveitou a oportunidade para discutir as possibilidades do controle pelo Poder Judiciário das políticas públicas no Brasil, pela via da ação constitucional da arguição de descumprimento de preceito fundamental ou por outro instrumento idôneo para tal finalidade.

            Rogério Gesta Leal, em artigo em que abordou a temática das possibilidades materiais do controle jurisdicional de políticas públicas, também fez menção à Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45, enunciando que, inobstante o fato de ter sido julgada prejudicada, importa reconhecer que os juízos de valor lançados pelo insigne Relator abrem um debate dos mais importantes no país, qual seja, o das condições de possibilidade de controle jurisdicional das políticas públicas no país, ingressando inclusive na seara das formas objetivas de se fazê-lo³.

            O referido jurista, após analisar o conteúdo do voto do Relator Min. Celso de Mello, concluiu que, mais em razão da necessidade do que da possibilidade, deve-se contar com instrumentos jurisdicionais eficazes para controlar as políticas públicas constitucionais vinculantes determinadas pela Carta Maior e pela legislação infraconstitucional vigente no Brasil.

            O debate que se travou no Supremo Tribunal Federal, com efeito, enfatizou justamente a possibilidade da intervenção do Poder Judiciário mediante ação de arguição de descumprimento fundamental em tema de implementação de políticas públicas, contanto que esteja configurada hipótese de abusividade governamental.

            Consoante as palavras do próprio Ministro Celso de Mello, não é da tradição do Estado Democrático de Direito delegar ao Poder Judiciário a incumbência de formular e implementar políticas públicas da responsabilidade dos Poderes Legislativo e Executivo. Todavia, tal incumbência, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático⁴.

            A questão sob análise, porém, é mais complexa do que parece. Para que se possa aceitar a possibilidade do controle judicial sobre políticas públicas, faz-se indispensável todo um debate acerca do próprio significado de “políticas públicas” e dos limites e/ou obstáculos frequentemente levantados no âmbito doutrinário e jurisprudencial à realização desse controle. Como ilustração dessas barreiras, poder-se-ia mencionar: a) a ausência de legitimação e de competência do Judiciário para avançar em matéria adstrita aos demais poderes; b) a denominada “reserva do possível”; c) a discricionariedade do administrador na escolha e implementação de políticas públicas; d) o princípio da separação dos poderes.

            Aliás, algumas dessas questões foram justamente abordadas e refutadas pelo Min. Celso de Mello em seu voto proferido no julgamento da ação de descumprimento de preceito fundamental n. 45. O jurista enfatizou, nessa linha de perspectiva, a dimensão política da jurisdição constitucional, o caráter relativo da liberdade de conformação do legislador e a necessidade de preservação de um “mínimo existencial”, além da indispensável revisão do vetusto dogma da separação dos poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos do Estado Social.

            O presente trabalho procurará aprofundar tão-somente a discussão sobre três dos óbices apontados ao controle das políticas públicas pelo Judiciário, quais sejam: o tema da reserva do possível, da legitimação e do princípio da separação dos poderes. Para tanto, entendeu-se relevante contextualizar o debate, tomando-se como ponto de partida uma breve análise sobre o Estado Democrático de Direito brasileiro.

3. Estado Democrático de Direito

            O Estado Democrático de Direito representa um plus normativo em relação ao Estado liberal e ao Estado social que o precederam. O Estado de matriz liberal, que extraiu o seu substrato teórico-filosófico da doutrina jusnaturalista contratual, configurou a vitória da burguesia sobre o absolutismo monárquico e a consequente instauração de um Estado democrático, em que o soberano extraía sua legitimidade do voto popular. Concebia-se o Poder Público como mero guardião das liberdades individuais, sendo-lhe negada qualquer interferência na esfera econômica e social. O Estado liberal consistia um mal necessário, “insubstituível na prestação de algumas atividades para as quais o indivíduo isolado, ou voluntariamente associado, é impotente”⁵, como a manutenção da ordem interna, a defesa contra o inimigo externo, a distribuição da justiça, a aprovação e a imposição de um Direito Penal, Civil, Comercial, etc.

            Com o advento do Estado Social, o Poder Público passou a atuar de forma ativa na sociedade, articulando políticas prestacionais nas áreas da saúde, da educação, da habitação, entre outras. De uma Administração Pública absenteísta originou-se uma Administração intervencionista, reconhecedora de direitos sociais à população. A substituição do Estado Liberal pelo Estado Social (também chamado Estado Providência) representa – também – a consagração do valor igualdade ao lado da liberdade. Isto porque se percebe que sem um mínimo de igualdade substancial, pelo menos sob a dimensão da igualdade de oportunidades, a liberdade só tem sentido para alguns poucos privilegiados⁶.

O Estado Democrático de Direito, por sua vez, superou essas duas formulações. Apoiada sob as bases de uma Constituição dirigente, vinculante e prospectiva, a democracia hodierna traduz um ideal “transformador da realidade”⁷. Não basta, assim, a mera contemplação de direitos e deveres na Carta Maior. Urge a concretização desse conteúdo por meio de políticas públicas formuladas com a efetiva participação popular.⁸ 

            A Constituição brasileira sinaliza, já no seu preâmbulo, a instituição de um Estado Democrático que visa assegurar o exercício dos direitos individuais e sociais. A par disso, indica como objetivos fundamentais da República, entre outros, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3°, I), que prima pelo respeito e pela aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais positivados logo no prólogo da Carta.

            É cediço, no entanto, que o contexto social brasileiro não condiz com o ideário constitucional. Aliás, em um país em que vários dos direitos constitucionais não se mostram efetivos, afere-se razoável afirmar que a realidade que aqui se vislumbra é apenas um “simulacro de modernidade”⁹.

            Nesse discorrer, pergunta-se Bobbio se um direito ainda pode ser chamado “direito” quando o seu reconhecimento e sua efetiva proteção são adiados sine die, na medida em que é confiado “à vontade de sujeitos cuja obrigação de executar o ‘programa’ é apenas uma obrigação moral ou, no máximo, política.”¹⁰ 

            A pretensão de eficácia de uma norma constitucional, todavia, não se confunde com as condições de sua realização. Nesse sentido, aduz Konrad Hesse que “a Constituição não configura (...) apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência”.¹¹ 

Principalmente em um país como o Brasil, onde vários direitos constitucionais permanecem como esperançosas promessas da modernidade, impende esposar as palavras de Lenio Streck ao consignar que “o constitucionalismo não morreu”¹². Urge, isto é, reafirmar as noções de Constituição dirigente e de força normativa da Lei Maior.

            Na medida em que a singela positivação dos direitos fundamentais no texto constitucional não contém em si a garantia da aplicabilidade desses direitos, insta criar mecanismos que assegurem as “condições de possibilidade” de implementação do conteúdo constitucional¹³. Reclama-se, isto é, a edição de leis, de atos administrativos, de instalações de serviços públicos; em suma, pugna-se pela formulação de políticas públicas voltadas à consecução das metas previstas em normativa de ordem constitucional e legal. Em princípio, outorga-se ao Executivo e ao Legislativo o poder de manejar e fomentar essas políticas. No entanto, na omissão ou deficiente atuação desses poderes, surge sobre o cenário político uma outra figura – a do jurista – que se descobre como peça indispensável para a concretização do horizonte fixado na Lex Maior.

            Dessa forma, cumpre gizar que ao Poder Judiciário compete uma missão muito mais abrangente do que apenas resolver litígios individuais ou fiscalizar a constitucionalidade dos atos e procedimentos administrativos e legislativos¹⁴. Incumbi-lhe, igualmente, determinar aos demais poderes a execução de políticas públicas quando forem omissos nessa iniciativa. É essa a postura que se pretende do magistrado atuante no âmbito do Estado Democrático de Direito.

4. O problema da legitimação e da “reserva do possível”

            O exercício de um papel mais imponente no processo de afirmação dos direitos constitucionais por parte dos membros da magistratura encontra alguns óbices. Há autores brasileiros, por exemplo, que sustentam o argumento da “reserva do possível”, bem como o da falta de legitimação popular dos juízes para que decidam sobre políticas públicas que tenham repercussão orçamentária¹⁵.

            A primeira tese – a da reserva do possível – surgiu na Alemanha em um contexto jurídico e social totalmente distinto da realidade brasileira. Enquanto naquele país o padrão de bem-estar social já atingiu níveis bastante consideráveis, o Brasil ainda peca pelas extraordinárias desigualdades sociais. Aqui, a luta pela assistência nas áreas da educação, saúde e trabalho ainda persiste, de modo que as teorias desenvolvidas alhures sobre a interpretação dos direitos sociais não podem ser importadas pelos brasileiros sem algumas ressalvas.¹⁶ Dirley da Cunha Júnior sustenta, a propósito, que todos direitos sociais são exigíveis de imediato, não se revelando consistente o argumento da denominada “reserva do possível” como justificativa a impedir a exigibilidade desses direitos. Nesse sentido, sintetiza que

na hodierna dogmática constitucional, com o reconhecimento de um direito fundamental à efetivação da Constituição, assiste-se, sem dúvida, a um deslocamento da doutrina dos direitos fundamentais dentro da reserva de lei para a doutrina da reserva de lei dentro dos direitos fundamentais, de tal modo que é incogitável negar o caráter jurídico e, consequentemente, a exigibilidade e acionabilidade dos direitos fundamentais sociais, que são autênticos direitos subjetivos. Todos os direitos sociais geram imediatamente posições jurídicas favoráveis aos indivíduos, exigíveis desde logo, inobstante possam apresentar teores eficaciais distintos.¹⁷ 

            Em que pese a tentativa envidada pelo autor no sentido de fornecer respostas singelas a um tema que se insere num quadro de acentuada complexidade, a questão sob exame merece diversa abordagem. Nessa linha de raciocínio, é de se ressaltar que a teoria da reserva do possível alicerça-se na constatação de que os direitos fundamentais, mormente aqueles de cunho social, exigem – para sua implementação – um conjunto de medidas positivas por parte do Poder Público. Tais medidas implicam custos orçamentários, dependendo, em última análise, de uma conjuntura econômica favorável para serem levados a efeito. Disso decorre que os órgãos jurisdicionais, quando submetidos à apreciação de demandas em que se postula do Estado direitos prestacionais, não podem ignorar a problemática da disponibilidade fática de recursos. Com propriedade, Ingo Wolfang Sarlet aponta que, além do limite material, situa-se também a problemática da possibilidade jurídica de disposição do Estado, sem a qual não é possível a proteção dos direitos fundamentais, mesmo se existentes os recursos. É dentro dessa perspectiva que o autor esclarece que

há como sustentar que a assim designada reserva do possível apresenta pelo menos uma dimensão tríplice, que abrange a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, que guarda íntima conexão com a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentária, legislativas e administrativas, entre outras, e que, além disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativa; c) já na perspectiva (também) do eventual titular de um direito a prestações sociais, a reserva do possível envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade. Todos os aspectos referidos guardam vínculo estreito entre si e com outros princípios constitucionais, exigindo, além disso, um equacionamento sistemático e constitucionalmente adequado, para que, na perspectiva do princípio da máxima eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, possam servir não como barreira intransponível, mas inclusive como ferramental para a garantia também dos direitos sociais de cunho prestacional.”¹⁸ 

            Conquanto pertinente a ponderação acerca da reserva do possível como fator de limitação jurídica e fática à proteção dos direitos fundamentais sociais – configurando-se, a priori, encargo dos órgãos políticos a decisão sobre a aplicação dos recursos – é bem verdade, outrossim, que se deve “questionar até que ponto esses aspectos têm o condão de efetivamente impedir a plena eficácia e realização destes direitos”¹⁹. Adverte o Relator da ADPF n. 45, dentro desse contexto, que

não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese, mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa, criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, deste modo, que a cláusula da reserva do possível, ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível, não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade”²⁰ 

            Outro argumento que não persuade refere-se à suposta ilegitimidade democrática dos magistrados por não estarem submetidos ao processo eleitoral. Esse raciocínio assenta-se tão-somente na ideia de um sistema democrático figurado ainda em termos liberais. No moderno Estado de Direito, no entanto, não se sustenta a mera configuração de uma democracia formal, em que apenas os representantes eleitos pelo povo servem como veículo das pretensões e necessidades daqueles que os elegeram. Ademais, ninguém garante que aqueles que receberam o voto popular realmente representem a vontade da maioria, ou – o que ainda se reveste de maior preocupação – a vontade da Lex Maior.

            A legitimidade dos juízes, nesse sentido, tem sua fonte diretamente na Constituição. Trata-se de uma legitimação técnica, auferida através de concurso público acessível a qualquer bacharel em direito; e de uma legitimação substancial, qual seja, a de serem eles os guardiões da Constituição, zelando para que o horizonte ali traçado seja fielmente observando por todos os poderes.²¹ 

            Pode-se propor inclusive, seguindo o ensinamento de Nello Rossi, a ideia de uma “peculiar legitimação democrática” da magistratura.²² Em que pese a inexistência de investidura popular, há uma “investidura constitucional” dos juízes no exercício das suas funções. Uma investidura que permite ao Poder Judiciário não só funcionar como instrumento de controle da legalidade e como contrapeso aos outros poderes, mas que também o transforma em um canal de articulação para as demandas dos excluídos do sistema de representação política. Essa mesma investidura lhe outorga ainda o papel de garante àqueles “diritti potenzialmente contro la maggioranza – le garanzie – che rappresentano um tratto fondamentale di uma democrazia avanzata”.²³ Uma democracia, essa, que Peter Häberle provavelmente diria estar muito mais próxima à ideia que a concebe a partir dos direitos fundamentais do que à concepção segundo a qual o povo soberano limita-se apenas a assumir as vestes do monarca.²⁴ 

            É a ideia de Estado (democrático) material que deve prevalecer; um Estado em que a ação dos três poderes vincula-se à busca pela efetividade dos direitos fundamentais constitucionais. As leis representam somente o ponto de partida, impondo ao Poder Público o estabelecimento dos meios idôneos para a implementação dos fins constitucional e legalmente estabelecidos.

            O Poder Judiciário assume posição de relevo nesse novo ideário democrático, pois, reitere-se, a Carta Maior incumbe a todos os poderes não só a missão de garantir formalmente os direitos fundamentais, como também tudo fazer para possibilitar condições materiais para que os indivíduos possam efetivamente usufruir tais direitos. O fundamento da legitimidade dos juristas incide próprio na intangibilidade dos direitos fundamentais²⁵, bem como no caráter existencial do Estado Democrático de Direito.²⁶Trata-se de uma legitimação não consensual ou representativa, mas racional e legal.²⁷ 

            Analisando a questão por outro viés, Peter Häberle aduz que a democracia também se desenvolve “por meio de formas refinadas de mediação do processo público e pluralista da política e da práxis cotidiana, especialmente mediante a realização dos Direitos Fundamentais”.²⁸ A democracia manifesta-se por meio de controvérsias sobre “alternativas, sobre possibilidades e sobre necessidades da realidade”.²⁹ A própria opinião pública democrática e pluralista também compõe o rol de “participantes” da interpretação constitucional, sendo que as partes do processo, na ainda visão do jurista alemão, constituem-se como “fornecedores de alternativas” para a decisão judicial.³⁰ 

            O Poder Judiciário, assim, revela-se como palco para o confronto e negociação de interesses públicos e/ou coletivos. Opera-se, na verdade, uma verdadeira canalização das reivindicações sociais para as vias judiciais. O cidadão, nesse sentido, ao precisar a sua impotência reclamatória de prestações de serviços sociais perante os órgãos executivos, recorre ao Judiciário, o qual se desvela como “co-responsável pelas políticas dos outros poderes estatais”.³¹ 

            O direito jurisprudencial, dessa forma,

não é democrático no sentido (formal) que seja posto por meio de solene manifestação de vontade do povo ou de seus representantes livremente eleitos. Ele, contudo (...) é normalmente dialógico, consentido: e enquanto tal satisfaz a um requisito não desprezível da democraticidade substancial.³² Neste sentido, o processo jurisdicional é até o mais participatório de todos os processos da atividade pública.³³ 

            Desnudada a questão acerca da legitimidade democrática do Poder Judiciário e relativizado o argumento da reserva do possível, importa abordar – no próximo tópico desse estudo – um outro tema umbilicalmente a eles conexo. Deve-se atentar, isto é, para a revisitação do princípio da separação dos poderes.

5. O princípio da separação dos poderes

            A reação contra o Ancien Régime traduziu a negação da concepção político-ideológica que atribuía ao príncipe um poder absoluto e ilimitado, que não reconhecia nenhum outro poder superior a si mesmo. Nasce, então, o Estado de matriz liberal, acompanhado pela formulação de teorias políticas que visavam, justamente, justificar a limitação do absolutismo do poder estatal.³⁴ 

            Norberto Bobbio classifica três grandes grupos dessas teorias, a saber:

1) Teoria dos direitos naturais, ou jusnaturalismo. Segundo essa teoria, existem direitos que decorrem da própria natureza humana. São inalienáveis, insuprimíveis e preexistentes à criação do Estado. A este incumbe tão-somente o dever de reconhecê-los e garanti-los. Tais direitos são, pois, limites externos ao poder do príncipe. O modelo de Estado liberal encontra apoio nessa teoria.

2) Teorias da separação dos poderes. Advoga-se que o melhor modo de limitar o poder é quebrá-lo. Não se deve concentrá-lo em uma só pessoa (órgão), mas em várias delas, de modo que cada uma só tenha uma parte do poder estatal e seja responsável por funções distintas. Esses órgãos controlar-se-ão reciprocamente (balança ou equilíbrio dos poderes) de maneira a impedir que haja abuso do poder a eles confiado. Essas teorias impõem limites internos ao Estado, o qual pode ser definido como “Estado Constitucional, quer dizer, aquele Estado no qual os poderes legislativo, executivo e judiciário são independentes um do outro e em posição tal que podem controlar-se reciprocamente”.

3) Teorias da soberania popular ou democracia. Essas formulações teóricas almejam alcançar a limitação do poder por meio da participação de todos os cidadãos. Como previa Rousseau, se o poder estatal pertence a todos, não pertencerá totalmente a ninguém.³⁵

Quanto à segunda teoria, atribuiu-se a sua idealização ao filósofo francês Montesquieu.³⁶ Consciente do fato de que o homem investido no poder tende dele abusar, até que encontre limites, o autor sustentou a premência de um poder limitador do outro, pois somente le pouvoir arrête le pouvoir. É necessário, então, segundo o renomado filósofo, que cada poder exerça funções diferentes um do outro, controlando e não usurpando os poderes alheios.

            Talvez a grandeza de Montesquieu – segundo Giorgio Rebuffa – concentre-se tanto no fato de o autor não ter inventado uma teoria de separação de poderes, mas um modelo de equilíbrio entre grupos de indivíduos, bem como nas próprias ambiguidades que lhe foram conferidas e nas múltiplas possibilidades de interpretação do Esprit des Lois.³⁷ Na obra de Montesquieu visualiza-se, de fato, os fundamentos do pensamento constitucional moderno, do qual se desenvolveram duas diferentes linguagens políticas: aquela da Europa continental (e da Revolução Francesa); e aquela do mundo angloamericano. Essas linguagens originaram duas diversas formulações – em antítese entre si – acerca do Poder Judiciário.

            Cumpre reportar, nesse contexto, a visão articulada de Mauro Cappelletti quando analisa a contraposição entre a teoria da separation des pouvoirs e a doutrina americana dos checks and balances. Realmente, enquanto a primeira foi interpretada e aplicada no sentido “de vetar qualquer possibilidade de interferência dos juízes na esfera dos outros poderes, a segunda foi inspirada no recíproco controle e equilíbrio entre os poderes do Estado”.³⁸.

            À luz desta concepção é possível explicar porque o Poder Judiciário possa controlar, nos Estados Unidos, a constitucionalidade das leis e dos atos administrativos, ao passo que os Poderes Legislativo e Executivo possam intervir no momento da escolha e nomeação dos juízes.³⁹ 

5.1 Separação dos poderes como teoria da separation des pouvoirs

            Na perspectiva desenvolvida pela teoria da separation des pouvoir, o magistrado deve-se preocupar em julgar e harmonizar os conflitos havidos entre cidadãos, bastando, para isso, apenas pronunciar as palavras da lei. Ser inanimado, o juiz figura como verdadeira bouche de la loi. Por ser considerado poder “nulo e “invisível”, o Judiciário não precisa de controles.

            Quanto ao Executivo, apesar de não participar da elaboração da legislação, lhe é facultado impedir a votação de leis contrárias ao interesse do Estado. O Legislativo, por outro lado, goza do direito de examinar a execução das normas. Nesse sentido, Cunha Júnior realça que Montesquieu

preocupava-se mais com os Poderes Legislativo e Executivo, únicos para ele ‘visíveis’, sobretudo com o exercício da função legislativa, cuidando de propor um mecanismo de ‘freios recíprocos’ (checks and controls, checks and balances), que instaurasse e assegurasse o equilíbrio institucional do sistema que projeta, visando um verdadeiro ‘equilíbrio dos poderes’ (equilibrium of powers), de modo que o critério adotado não era o da separação absoluta, mas tão-somente uma separação relativa, onde se propiciava uma interpenetração de competências e interferências recíprocas.⁴⁰ 

 Montesquieu, dessa forma, dispensou suas preocupações na criação de um sistema de compensação de poderes, centralizando a sua atenção no Legislativo e no Executivo. O Judiciário – figura neutra e inanimada – encontrava-se “separado” dos demais poderes. Tal era a intensidade do distanciamento que não deveria imperar nenhuma espécie de fiscalização sobre a sua atuação, bem como não se lhe permitiria intervenção alguma no exercício funcional do Parlamento e da Administração Pública.

            A teoria da separation des pouvoirs adequava-se perfeitamente ao contexto histórico-geográfico em que foi elaborada. Dessa forma, numa tentativa de melhor analisá-la, bem como de compreender a urgência da sua superação – (adotando-se, assim, a doutrina dos checks and balances) – proceder-se-á a um breve incurso a respeito de um tema intimamente relacionado à teoria da separação dos poderes. Refere-se, isto é, à conceituação de sistema jurídico.

6.1.1 A teoria da separação dos poderes e a sua relação com a ideia de sistema jurídico

            A noção de sistema veio a se implementar no Direito a partir do século XIX através do processo das codificações. Razões históricas explicam o surgimento do Code Civil francês (1804) e de outros códigos do mesmo país, como o Código de Processo Civil (1807), Código de Comércio (1808) e o Código Penal (1810). Era a época da ascensão da burguesia ao poder, consequência da Revolução Francesa (1789) que colocou termo final ao Ancien Regime. Até então prevalecia um “sistema jurídico” fragmentado do ponto de vista territorial e material, caracterizado pela convivência entre o direito romano, o direito canônico, o direito consuetudinário e, ainda, as opiniões dos vários doutores. Urgia que essa fragmentação normativa cedesse passo a um direito único, condensado num só livro: o Código Civil. Esse passou a ser o sistema. Um sistema fechado, completo, coerente, capaz de resolver qualquer litígio através da simples subsunção lógica-dedutiva das suas proposições ao caso concreto. Naturalmente, era um sistema que se adequava aos ensejos burgueses de segurança jurídica, pois ao intérprete jurista incumbia tão somente a aplicação neutral da norma – tal qual se encontrava positivada no Código – à situação fática.⁴¹ 

            O dogma da completude do sistema e do monopólio da produção do direito tão-só pelos órgãos legislativos converteu-se em objeto de crítica a partir da metade do século XIX. Segundo Norberto Bobbio⁴², as causas remontam ao processo natural de envelhecimento de um código e às grandes transformações sócio-econômicas operadas a partir da revolução industrial que forçaram as codificações a assumirem o semblante de anacrônicas e insuficientes para regulamentar a sociedade da época. Aventou-se, logo, a possibilidade de o direito não estar contido todo na lei; perante as lacunas, deveria o intérprete recorrer a outras fontes como o costume, a jurisprudência e a doutrina. Fazia-se necessário, assim, uma abertura do sistema.

            Progressivamente, então, percebeu-se que aos magistrados não incumbia meramente a tarefa de subsunção lógica, aparentemente “apolítica”, da vontade do legislador – manifestada de forma “clara” e “completa” no texto legal – aos fatos sub judice. Ao inverso, foi-se reconhecendo a existência de um certo grau de criatividade ínsito à interpretação judiciária do direito legislativo, sendo que “o verdadeiro problema é[seria] outro, ou seja, o do grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do direito por obra dos tribunais judiciários.”⁴³ 

            Dentro dessa perspectiva, merecedora de meditação a feliz constatação do Prof. Juarez Freitas, segundo o qual “o sistema jurídico resta percebido como inacabado e inacabável, donde se infere que todo intérprete precisa assumir a condição de permanente vivificador do sistema e de superador das suas antinomias axiológicas.”⁴⁴ 

6.2 Teoria da separation des pouvoirs: sua desmistificação

            Conscientizou-se, dessa forma, que o dogma da separação rígida entre os poderes – do ponto de vista de que o legislador cria o direito e o juiz somente o aplica – nunca gozou de plena aplicabilidade, nem mesmo no Estado liberal caracterizado pela vigência dos primorosos Códigos Civis. O intérprete é quem realmente constrói a norma para o caso concreto. As regras jurídicas não se vestem de um sentido intrínseco, objeto de captação pelo operador jurídico. É o magistrado que, na sua aplicação, deve construir esse sentido a partir dos seus pré-conceitos e do enquadramento no ordenamento jurídico do texto a ser interpretado.

            Impende insistir, dessa forma, principalmente em um país Democrático de Direito como o Brasil, a impossibilidade de se conceber o juiz como la bouche de la loi. Todo jurista revela-se como ética e socialmente responsável pelas suas decisões, e, de forma mais acentuada ainda, em se tratando de controvérsias envolvendo direitos fundamentais. Importa ressaltar, nesse contexto, que “a questão da hermenêutica dos Direitos Fundamentais deixa de ser um problema de correta subsunção do fato à norma para se tornar um problema de conformação política dos fatos, isto é, de sua transformação conforme um projeto ideológico (e não lógico).”⁴⁵ 

            As sentenças judiciais estão imbricadas de sentido político. Aliás, o cumprimento da função jurisdicional “demanda o exercício de um poder político, no sentido de que cumpre função política, o que, em absoluto, não se pode confundir com a partidarização do Judiciário”.⁴⁶ 

            Demonstra-se válido, assim, também para os juízes, o princípio “not to decide is to decide”, já que, optando pelo seu não envolvimento, os magistrados nada mais fazem do que fortalecer a política existente. Desta forma, de um jeito ou de outro, não podem eles evitar o desempenho de um papel político. Nesse sentido,

durante todo o tempo em que a magistratura foi um corpo homogêneo, podia ela crer que não fazia política. Na realidade, tinha ela uma política sua, mas, na ausência de um conflito interno, não era percebida. É sabido que aquele que condivide os valores dominantes acha-se no direito de chamar-se “apolítico”, e chama de “políticos”, com uma ponta de malícia, os outros. Na realidade, ambos são políticos, com a diferença que o segundo o reconhece, e o outro não. A tão mal falada ‘politicização’ dos juízes diz sempre respeito à política que fazem os outros, aqueles que pensam diversamente de nós. Mas é tempo de reconhecer que os juízes faziam política também quando a imaginavam todos, monoliticamente, da mesma forma, e chamavam a isso de “apoliticidade”, pela simples razão de que se tratava da política da tranquila aquiescência à classe dominante⁴⁷.

            Se mesmo em um Estado de perfil liberal, em que eram submetidos ao exercício da jurisdição apenas litígios de caráter individual, jamais houve uma atuação judicial completamente neutra, apolítica e estritamente lógica, quanto menos poder-se-á insistir na existência dessa neutralidade em um Estado Democrático de Direito. Estado, este, caracterizado por uma sociedade articulada, intensamente pluralista, e em que desbordam incessantemente novos direitos – principalmente aqueles de natureza difusa e coletiva – e novos tipos de litigância, como as controvérsias que envolvem interesse público.

            A função de todo jurista, mormente quando relacionada a questões dessa matéria – direito público –, é necessariamente uma função política⁴⁸. “Política” no sentido grego da palavra: política vem de polis – cidade –, e cidade implica vida em comunidade. Dessa forma, tudo aquilo que envolve organização da vida na sociedade é política. Dallari, nesse sentido, aduz que se pode chamar de política “toda ação humana que produza algum efeito sobre a organização, o funcionamento e os objetivos de uma sociedade”.⁴⁹ Não se trata de política partidária, ou de programa ideológico. Ao resolver conflitos que envolvem direito público, interesse público, ao julgar condutas da administração, ao apreciar a constitucionalidade de leis, ao assumir uma posição em ações coletivas, o juiz está fazendo política também, a política da Constituição.

5.3. Teoria da separação dos poderes como doutrina dos checks and balances

            Dessa forma, em um Estado Democrático de Direito mostra-se inaceitável a concepção da separação dos poderes como sendo um princípio que impõe o afastamento de qualquer interferência entre os três poderes. Essa recíproca interferência sempre existiu e, na sociedade atual, é mister que se manifeste ainda de forma mais contundente. Aliás, a separação dos poderes é somente um dos princípios do texto constitucional, devendo ser funcionalizado à realização dos demais princípios, principalmente o da dignidade da pessoa humana, no qual reside o fundamento primordial dos direitos fundamentais.

            É indiscutível que os três poderes encontram-se submetidos à concretização da normativa constitucional. No plano executivo e legislativo, o agir estatal é condicionado a realizar políticas públicas e sociais – através, da edição de leis, de atos administrativos e da criação de instalações de serviços públicos, por exemplo – voltadas à consecução de programas previstos em norma constitucional ou legal, e sujeitas ao controle jurisdicional, especialmente em relação à eficiência dos meios e à avaliação dos resultados.⁵⁰ 

            Ao Poder Judiciário, habituado a julgar e solucionar litígios interpartes, o ideário de uma democracia de moldes substanciais atribui-lhe um novo papel, que não substitui, mas complementa e se agrega às suas antigas, clássicas e rotineiras funções. É possível transformá-lo em um poderoso instrumento de controle e implementação de políticas públicas na medida em que os demais poderes omitirem-se quanto aos seus deveres institucionais de criar e executar políticas públicas, buscando a transformação do existente na direção do horizonte fixado na Constituição Federal.

            O princípio da separação dos poderes, dessa forma, só revela a sua utilidade caso seja interpretado como doutrina dos checks and balances, ou seja, como instrumento limitador do abuso do poder mediante o recíproco controle entre os três poderes estatais. Mas não só: também deve servir de meio que possibilite uma maior atividade de um dos poderes quando o(s) outro(s) poder(es) revelar(em)-se inativo(s). É a procura desse equilíbrio que dará ensejo à implementação do texto constitucional. Repisando, não há como considerar o princípio da separação dos poderes como fator impediente à interferência dos juízes na esfera dos outros poderes, conforme entendia a doutrina da separation des pouvoirs. Ademais, separação dos poderes e juiz boca da lei podem aparecer como duas posições contraditórias entre si, considerando que não haveria razão de manter o judiciário separado dos demais poderes se a atividade deste último se reduzisse à mecânica reprodução do texto da lei⁵¹.

6. Conclusão

            Este trabalho pretendeu analisar, partindo das discussões travadas no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45, a problemática que envolve a judicialização das políticas públicas. Defendeu-se a viabilidade de se reconhecer ao Poder Judiciário um novo papel, que não substitui, mas complementa e se agrega às suas antigas, clássicas e rotineiras funções. Através do enfrentamento dos temas da legitimação democrática, da reserva do possível e da revisitação do princípio da separação dos poderes, objetivou-se demonstrar a legitimidade da proposta de transformar a magistratura em um poderoso instrumento de controle e implementação de políticas públicas na medida em que se constatar a omissão dos demais poderes quanto aos seus deveres constitucionais de criar e executar tais políticas.

            Em outras palavras, sustenta-se que a expansão do papel dos juízes na sociedade contemporânea e democrática expressa o necessário contrapeso à difusão dos “ramos políticos” do Estado moderno.⁵² No Estado Liberal, visualizou-se um crescimento do poder do Legislativo como superação ao poder (quase que absoluto) anteriormente exercido pelo monarca do Ancien Régime; no Estado de matriz social, por sua vez, o foco de decisão deslocou-se para o Executivo diante da emergência de prestação de serviços públicos à população mediante políticas públicas e da necessidade de intervenção do governo na regulamentação da economia. No Estado Democrático de Direito, no entanto, em face das inércias do Executivo e das regulamentações legislativas, o foco de tensão volta-se ao Judiciário, que se torna, assim, elemento indispensável para que se supram as omissões dos outros poderes, justamente mediante a utilização dos instrumentos jurídicos previstos constitucionalmente⁵³. Nessa ótica,

os tribunais judiciários mostram-se geralmente relutantes em assumir essas novas e pesadas responsabilidades. Mas a dura realidade da história moderna logo demonstrou que os tribunais – tanto que confrontados pelas duas formas acima mencionadas do gigantismo estatal, o legislativo e o administrativo – não podem fugir de uma inflexível alternativa. Eles devem de fato escolher uma das duas possibilidades seguintes: a) permanecer fiéis, com pertinácia, à concepção tradicional, tipicamente do século XIX, dos limites da função jurisdicional, ou b) elevar-se ao nível dos outros poderes, tornar-se enfim o terceiro gigante, capaz de controlar o legislador mastodonte e o leviatanesco administrador.⁵⁴ 

            Se essa questão não se impõe de forma tão dramática em países centrais, onde já se atingiu um patamar mínimo de justiça social, a mesma lógica não se aplica a nações periféricas, como o Brasil. Aqui, o ordenamento jurídico deve servir como instrumento para a transformação social, e a ele estão submetidos os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Na omissão dos dois primeiros em cumprirem com a exigência constitucional de concretização dos direitos fundamentais, urge que a magistratura assuma uma posição mais ativa, de contrapeso, de modo a estar realmente comprometida com mudanças, com inclusão e com maior justiça social.

            Por fim, o valor da segurança serve aos países centrais. Para aqueles periféricos, melhor convém o valor da esperança. Esperança da construção de uma sociedade mais justa, livre e solidária, com redução das desigualdades sociais – exatamente como expresso na Constituição brasileira. Busca-se vida em abundância para todos, como queria Cristo, ou vida digna para cada um, como desejou o nosso constituinte.

7. Referências bibliográficas

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Notas:

¹ Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45, de 29/04/2004, Rel. Min. Celso de Mello. Distrito Federal. Arguinte: PSDB; Arguido: Presidente da República, p. 2. Disponível em www.stf.gov.br/dj/, acesso em 24.04.07.

² Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45, de 29/04/2004, Rel. Min. Celso de Mello. Distrito Federal. Arguinte: PSDB; Arguido: Presidente da República, p. 2. Disponível em www.stf.gov.br/dj/, acesso em 24.04.07.

³ LEAL, Rogério Gesta. O controle jurisdicional de políticas públicas no Brasil: possibilidades materiais. In: Jurisdição e Direitos Fundamentais. Ingo Wolfgang Sarlet (org), V. I, t. I. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 160.

⁴ Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, op. cit., p. 2.

⁵ BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 11-12.

⁶ RAMOS, Elival da Silva. A ação popular como instrumento de participação política. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 46-53. Consultar também SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional positivo. 7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p.102.

⁷ STRECK, Lenio e MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.91.

⁸ Aliás, a efetiva participação popular na tomada de decisões de ordem pública é um dos diferenciais que se vislumbra no Estado Democrático de Direito em relação aos Estados de perfil liberal ou social. Nesses últimos, a atuação popular restringia-se ao voto eletivo, próprio de uma democracia tipicamente representativa.

⁹ STRECK e MORAIS, op. cit., p.74. Na verdade, a expressão usada é de Vieira, José Ribas. Teoria do Estado. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 1995.

¹⁰ BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 78.

¹¹ HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 15. Daniel Sarmento (in: Direitos Fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 76), ao esboçar a teoria de K. Hesse, expõe que: “a Constituição tem uma pretensão de eficácia, pois aspira ordenar o fato social e a influir sobre ele. Ela não se contenta em ser um mero espelho das relações de poder. Mas, para que a Constituição tenha como desencadear a sua força normativa, ela não pode se desvincular dos seus condicionamentos materiais, nem ignorar as leis espirituais, sociais e econômicas da sua época, senão não logrará efetivar-se. Além disso, o ingrediente essencial para a força normativa é o que Hesse chamou de ‘vontade de Constituição’. Deve haver o anseio de realização concreta da Constituição, e é importante que a sociedade se mobilize neste sentido. Quanto maior a vontade da Constituição, menores serão os limites que a realidade social poderá lhe impor”.

¹² STRECK, Lenio. Jurisdição constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do Direito.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p.18.

¹³ STRECK, op. cit, p. 99.

¹⁴ Em perspectiva similar, Carmen Antunes Rocha: “ao lado da função tradicional de solução de conflitos particulares e dos litígios havidos entre cidadãos e entidades públicas (mas sempre unipessoais ou litisconsorciais), no desempenho da qual o juiz é ‘escravo da lei’ e seu mero aplicador, vê-se impor, neste final de século, uma função jurisdicional voltada à prevenção de litígios, à solução de conflitos plurais e não mais meramente singulares e à aplicação do Direito recomposto e recriado, diuturnamente, numa gestação permanente da sociedade. A função social do juiz e os fins sociais do Direito libertam a lei de seu texto fincado no momento de sua feitura ou de sua promulgação. A democratização do Direito passa pela efervescência judicial e pela ampliação funcional do Judiciário” ( A reforma do Poder Judiciário. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 35 n. 137 jan./mar.199, p. 245).

¹⁵ Informação extraída de KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre: Fabris, 2002, p. 52; e BARCELLOS, A. de. O mínimo existencial e algumas fundamentações: John Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy. In: TORRES, R. L. (coord.). Legitimação dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.17.

¹⁶ CUNHA JÚNIOR, Dirley. Controle judicial das omissões do Poder Público. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 308-309. Andreas Krell, da mesma forma, enuncia que: “sem dúvida, os doutrinadores jurídicos e juízes da Corte da Alemanha costumam desenvolver teorias de extrema profundidade e alto nível intelectual, o que se deve também ao fato de que a pesquisa jurídica nas universidades está sendo apoiada com recursos públicos indesejáveis. As tradições acadêmicas das faculdades exigem dos professores atividades permanentes de pesquisa e publicações; as grandes editoras jurídicas exercem um controle rígido de qualidade. No entanto, uma boa parte das teorias alemãs na área do Direito deve ser estudada com cuidado, antes que possam ser ‘transportadas’ e aplicadas em outros países que possuem cultura, história e condições políticas e sócio-econômicas bem diferentes”(KRELL, op.cit., p. 13)

¹⁷ CUNHA JÚNIOR, op.cit., p. 286.

¹⁸ SARLET, I.W. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, 6ª ed., p. 301.

¹⁹ SARLET, I.W., op.cit.,p. 303.

²⁰ ADPF n. 45, op. cit., p. 5.

²¹ Giovanni Orrú, a respeito do assunto, propõe três principais modelos de legitimação democrática. Segundo o modelo da democracia de base, os juízes são eleitos pelo próprio povo e por um certo período de tempo. A responsabilidade política dos mesmos perante os cidadãos resolve-se no mecanismo da sua não reeleição. O segundo modelo – democrático-parlamentar – subdivide-se, por sua vez, em outros dois subtipos: a legitimação democrático-legal, em que o juiz reage simplesmente como “bouche de la loi”, pronunciando as leis formuladas pelo Parlamento eleito pelo povo; e a legitimação democrático-parlamentar, onde o juiz é nomeado e/ou controlado pelo Poder Legislativo. O terceiro modelo – ao qual adere o autor – é o democrático-constitucional. Segundo essa última formulação, cada função/cada Poder extrai a sua legitimação da própria Constituição. O legislador, assim, não possui o monopólio da legitimação democrática, e o Poder Judiciário surge como garante tanto da Constituição formal como da Constituição material (ORRÚ, Giovanni. Richterrecht: il problema della libertà e autorità giudiziale nella dottrina tedesca contemporánea. Milano: Giuffrè, 1988, p. 120-125.

²² ROSSI, Nello. Verso una democracia maggioritaria. Magistratura e mutamento institucionale. In: ROSSI, Nello (org.) Giduci e democrazia: La magistratura progressista nel mutamento istituzionale. Milano: FrancoAngeli, 1994, p. 23.

²³ ROSSI, op.cit., p. 23. Tradução livre: “direitos potencialmente contra a maioria – as garantias – que representam um elemento fundamental de uma democracia avançada”.

²⁴ HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição pluralista e ‘procedimental’ da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 38.

²⁵ FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. 2.ed. Madrid: Trotta, 2001, p. 27.

²⁶ STRECK, Jurisdição constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do Direito, 2002, p.18.

²⁷ FERRAJOLI, Derechos y garantias, 2001, p. 553.

²⁸ HÄBERLE, Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição pluralista e ‘procedimental’ da Constituição, 1997, p. 36.

²⁹ HÄBERLE, op. cit., p. 36.

³⁰ HÄBERLE, op. cit., p. 22-23.

³¹ KRELL, Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”, 2002, p. 73.

³² CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 98. Na verdade, o pensamento pertence à Lombardi e vem citado em nota de roda-pé pelo ilustre jurista italiano.

³³ CAPPELLETTI, op.cit., p. 100.

³⁴ BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. Brasília: Ed. Universidade de Brasília, 1984, c1969, p. 15.

³⁵ BOBBIO, Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant, 1984, p. 15/16.

³⁶ Deve-se atentar para o entendimento que considera John Locke o autor original da doutrina separatista. Por outro lado, certa doutrina o considera somente mero precursor dessa doutrina, creditando a sua autoria a Montesquieu. A respeito do antecedentes históricos da clássica teoria da separação dos poderes, consultar CUNHA JÚNIOR, Controle judicial das omissões do Poder Público, 2004, p. 316-318.

³⁷ REBUFFA, Giorgio. La funzione giudiziaria. Torino: Giappichelli, 1993, p. 26.

³⁸ Mauro Cappelletti, Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato, Milano: Giuffrè, 1979, p. 85.

³⁹ CAPPELLETTI, op. cit., p. 85.

⁴⁰ CUNHA JÚNIOR, Controle judicial das omissões do Poder Público, 2004, p. 321. O autor ainda frisa que a ideia da separação absoluta, rígida, entre os poderes, como corolário da doutrina desenvolvida por Montesquieu, não passa de um mito a ser desfeito.

⁴¹ Consultar, sobre o assunto, BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: BARROSO, L.R. (org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 25.

⁴²BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Tradução de: Cláudio de Cicco e Maria Celeste C.J. Santos São Paulo: Polis; Brasília: Universidade de Brasília, 1989, p. 123-124.

⁴³ CAPPELLETTI, Juízes legisladores?, 1993, p. 20-21.

⁴⁴ FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 3. ed. São Paul: Malheiros, 2002, p. 47. Importante referir que nessa mesma obra o autor traça com mão de mestre a linha de evolução do conceito de sistema, reportando com muita propriedade a síntese de importantes obras sobre o assunto. A propósito, sobre pensamento sistemático e conceito de sistema, consultar também Claus-Wilhelm Canaris (Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, trad. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989).

⁴⁵ ALVARENGA, Lúcia Barros Freitas de. Direitos humanos, Dignidade e Erradicação da Pobreza: uma dimensão hermenêutica para a realização constitucional. Brasília: Ed. Brasília Jurídica, 1998, p. 87. A assertiva da autora vem citada em KRELL, Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”, 2002, p. 74.

⁴⁶ AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, justiça social e neoliberalismo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 48.

⁴⁷ BOBBIO, Norberto. Quale giustizia o quale política?. Il, Il Ponte, 1971 (anno 27), v. II, p. 1439/1440.

⁴⁸ Dallari afirma que “os juízes exercem atividade política em dois sentidos: por serem integrantes do aparato do poder do Estado, que é uma sociedade política, e por aplicarem normas de direito, que são necessariamente políticas”(O poder dos juízes. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 85).

⁴⁹ DALLARI, Dalmo de Abreu. O que é participação política. 9. ed. São Paulo: Brasiliense, 1991, p. 11.

⁵⁰ MANCUSO, Roberto de Camargo. A ação civil pública como instrumento de controle das chamadas políticas públicas. In: MILARÉ, E. (coord.) Ação civil pública: Lei 7.347/85 – 15 anos. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 777.

⁵¹ SENESE, Salvatore. voce Giudice (nozione e diritto costituzionale), nel Digesto / Disc. Pubbl., v. VII, p. 199.

⁵² CAPPELLETTI, Juízes legisladores?, 1993, p. 19.

⁵³ STRECK, Lenio. Hermenêutica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 38.

⁵⁴ CAPPELLETTI, Juízes legisladores?, 1993, p. 46-47.