Índice: I. Introdução. II. Dos benefícios por incapacidade dentro do Regime Geral de Previdência Social.  III. Do âmbito de aplicação da Súmula 89 do STJ diante dos casos de auxílios-doença. IV. Da possibilidade de ingresso imediato em juízo sem requerimento administrativo nos casos de auxílio-acidente e aposentadoria por invalidez. V. Conclusão.

Palavras-chave: Processo civil. Previdenciário. Benefícios por incapacidade. Requerimento administrativo. Súmula 89 STJ.

I – INTRODUÇÃO.

Uma das atuais questões discutidas em Processo e Previdência são as hipóteses em que se faz necessário o requerimento do benefício previdenciário na via administrativa e, especialmente, as situações excepcionais em que tal requerimento se torna despiciendo, conforme recente consolidação encaminhada pela doutrina e jurisprudência especializada.

Evidentemente que se houver hipótese em que o segurado possa vir a diretamente requerer benesse de caráter alimentar perante o Poder Judiciário, sem que tenha que passar pelo – não raro – melindroso iter administrativo, tal situação será cuidadosamente considerada e levada a cabo pelo procurador constituído pelo hipossuficiente.

Eis a razão da nossa objetiva investigação nesta passagem, com atualização do posicionamento adotado principalmente pela jurisprudência, em exegese contemporânea do teor da histórica Súmula 89, editada pelo STJ nos idos de 1993.

II – DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE DENTRO DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.

A Constituição Federal de 1988 regula, especialmente a partir do art. 194 e seguintes, as disposições relacionadas à Seguridade Social, compreendendo um conjunto integrado de ações da iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade civil, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à assistência e à previdência social^[1].

Vê-se, assim, que o macro campo da Seguridade Social compreende três dimensões bem destacadas, as quais têm inclusive regulamentação infraconstitucional própria: a) a saúde, a cargo do Sistema Único de Saúde, regulamentada pela Lei n° 8.080/90; b) a assistência, a cargo do Instituto Nacional de Seguridade Social, regulamentada pela Lei n° 8.742/93; e c) a previdência, cujo regime geral também é de responsabilidade do Instituto Nacional de Seguridade Social, regulamentada pela Lei n° 8.212/91 (Lei de Custeio), Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios) e Decreto n° 3.048/99 (norma infralegal regulamentadora geral do plano de benefícios e beneficiários do RGPS)^[2].

A essa centralizadora autarquia federal denominada INSS compete a organização e pagamento geral no Brasil de benefícios previdenciários e assistenciais, dentro das hipóteses previstas em lei, descabendo sua atuação direta no atendimento clínico, operatório e medicamentoso, cuja responsabilidade compete a outro órgão, com rede regionalizada/descentralizada e hierarquizada, aberta à população em geral, denominada SUS^[3].

Os benefícios assistenciais são pagos em condições absolutamente limitadas, para quem não contribui ao sistema previdenciário (estado de miserabilidade evidente), sendo ainda idoso, com idade igual ou superior a 65 anos (B88) ou deficiente/incapaz para o labor por um período mínimo de dois anos (B87).

Já os benefícios previdenciários são pagos para quem financia de alguma forma o regime geral, beneficiando ainda os dependentes diretos desses segurados. Tem-se, assim, que a Previdência é a única dimensão da Seguridade que exige do cidadão uma contraprestação (custeio).

O INSS, nessa maior dimensão, mostra-se como uma grande seguradora pública^[4], sendo oportuno o conceito de Previdência Social como sendo o seguro social para quem efetivamente contribui^[5].

Podemos dividir o rol de prestações do RGPS ao menos em quatorze benefícios previdenciários, os quais podem ser agrupados da seguinte forma: a) benefícios por incapacidade – objeto central do nosso ensaio, ligados ao direito infortunístico^[6], com baixo período de exigência de contribuição para fins de gozo da prestação (carência), variando de 0 a 12 meses, integrado pelo auxílio-doença previdenciário (B31), o auxílio-doença acidentário (B91), o auxílio-acidente previdenciário (B36), o auxílio-acidente acidentário (B94), a aposentadoria por invalidez previdenciária (B32) e a aposentadoria por invalidez acidentária (B92); b) benefícios pagos aos dependentes, com carência zero, integrado pela pensão por morte (B21) e auxílio-reclusão (B25); c) aposentadorias previdenciárias, com longo período de carência, de no mínimo 180 meses, integrado pela aposentadoria por idade (B41), aposentadoria por tempo de contribuição (B42) e aposentadoria especial (B46)^[7]; e d) benefícios híbridos ou residuais, previstos como benefícios previdenciários pelo art. 7° da CF/88, cujo pagamento geralmente não fica a cargo direto do INSS, como o salário-maternidade (pago, por regra, pelo empregador), o salário-família (pago, por regra, pelo empregador) e ainda o seguro-desemprego (pago pelo ministério do trabalho)^[8].

Pelo cenário exposto, vê-se que os benefícios por incapacidade assumem lugar especializado dentro do grupo de benefícios pagos pelo INSS, sendo ainda possível, especialmente em razão dos objetivos traçados no presente artigo, a sua diferenciação em benefícios provisórios (auxílios-doença) e benefícios definitivos (auxílios-acidente e aposentadorias por invalidez).

O primeiro grande benefício por incapacidade é o auxílio-doença. Ocorrendo um acidente de qualquer natureza ou um acidente no trabalho é possível que o segurado necessite de um maior período de afastamento para recuperação adequada do quadro infortunístico[9].

Em se tratando de infortúnio de natureza não laboral, tanto os segurados obrigatórios quanto os segurados facultativos farão jus à prestação, já que nenhum cidadão-contribuinte está livre de, por algum evento não previsto, ficar temporariamente impedido de realizar as suas atividades hodiernas. No caso específico dos segurados obrigatórios, em ocorrendo alguma moléstia, o benefício auxílio-doença comum será sempre devido ao empregado doméstico e ao contribuinte individual, já que estes não possuem, por lei, a opção de percepção de benefício provisório de natureza acidentária[10].

De fato, no caso específico de acidente de trabalho, nos termos da lei, o empregado celetista é, sem dúvida, o grande segurado obrigatório protegido; sendo que o trabalhador avulso e o segurado especial são os demais únicos segurados obrigatórios do sistema que podem obter a benesse acidentária[11].

Tomando por base o celetista, a previsão é de que deverá permanecer afastado de suas atividades habituais por mais de quinze dias – pequeno período esse em que cabe ao empregador o ônus de arcar com a remuneração do obreiro, mesmo que não haja prestação de serviço. De acordo com a dicção do art. 59 e ss. da Lei 8.213/91, a partir do 16° dia de afastamento, cabe ao órgão previdenciário conceder benefício ao empregado lesionado, realizando perícias de rotina para avaliar o desenvolvimento do quadro clínico e as perspectivas de retorno do acidentado ao mercado de trabalho, para a prática da mesma atividade profissional ou para outra compatível com as suas atuais limitações funcionais.

Permanecendo o obreiro por mais de quinze dias afastado do trabalho, será determinado pelo INSS a concessão de um benefício provisório – o auxílio-doença; sendo realmente improvável que se faça a opção imediata pela concessão de um benefício de natureza definitiva – o auxílio-acidente ou até mesmo a aposentadoria por invalidez, a serem mais a frente explicitados.

Em casos mais graves, é de praxe a concessão pelo INSS de certo período para análise das peculiaridades do problema de saúde (quando mantido o segurado em benefício provisório), para um posterior encaminhamento da melhor solução definitiva (quando então cogitada a possibilidade de transformação do benefício provisório em definitivo).

O requerimento de benefício por incapacidade inicial, como aludido, a partir do 16° dia de afastamento, deve ser feito junto à agência do INSS, sendo comum que o empregador tenha estrutura interna capaz de intermediar a relação segurado – órgão previdenciário, auxiliando nesse primeiro contato com a autarquia federal para fins de afastamento do trabalhador por prazo indeterminado do ambiente de trabalho.

Diversamente do auxílio-doença, o auxílio-acidente é benefício definitivo do sistema, concedido quando formada convicção de que a lesão é irreversível e irá trazer prejuízo definitivo ao obreiro, representando déficit funcional significativo, que embora não o impeça de desenvolver atividade laboral, é suficiente para diferenciá-lo de outro trabalhador sem qualquer tipo de seqüela.

É benefício, não sujeito à carência, concedido em caso de reconhecimento de invalidez parcial do trabalhador para as atividades habituais que exercia antes do evento infortunístico, estando previsto no art. 86 da Lei 8.213/91, in verbis: “o auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”.

O auxílio-acidente é concedido ao mesmo grupo de segurados obrigatórios que fazem jus ao auxílio-doença de natureza acidentária (segurados obrigatórios: celetista, trabalhador avulso e segurado especial), o que estimula certa confusão entre as prestações^[12], que visivelmente possuem distinções, como seguiremos aprofundando.

Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior bem explicam que a origem da confusão remonta ao fato de, na redação original da Lei de Benefício, apenas ser devido o auxílio-acidente nos casos em que caracterizado o acidente de trabalho – quando então a restrição no âmbito subjetivo até poderia ser compreendida; entretanto a partir da extensão promovida para os acidentes de qualquer natureza, a limitação subjetiva (dos segurados obrigatórios aptos a percepção da prestação) torna-se difícil de ser justificada^[13].

O auxílio-acidente é benefício definitivo, concedido então a partir da alta do benefício provisório (auxílio-doença), com renda mensal inicial (RMI) de 50% salário-benefício, abarcando casos de acidente de trabalho e também acidentes de qualquer natureza. Pode ocorrer que essa alta do benefício provisório coincida com a finalização do procedimento de reabilitação profissional junto ao INSS, quando o obreiro recebe a contraprestação a partir do reconhecimento, realizado no centro de reabilitação, de que possui déficit funcional para o seu labor habitual.

Tal observação é valiosa porque o art. 104 do Decreto n° 3.048/99, menciona no seu parágrafo 4°, inciso II, que o benefício auxílio-acidente não será devido se houver mudança de função, mediante readaptação profissional promovida pela empresa. Ora, tal “reabilitação” não é então promovida pelo INSS e sim pela empresa; mais: a readaptação, nesse caso, deve ser determinada como medida preventiva, em estágio inicial do problema de saúde, não quando o mesmo já possui natureza crônica, cenário em que efetivamente o obreiro fará jus à prestação previdenciária^[14] – valendo a referência de que o encaminhamento do segurado à reabilitação profissional do INSS atende a um pedido do perito autárquico nas avaliações de rotina, quando o segurado já está, por um significativo período, em benefício auxílio-doença e não tem condições de retorno imediato ao mercado de trabalho.

O auxílio-acidente é benefício que excepcionalmente não substitui a renda do trabalhador, mas sim complementa a renda, podendo, por isso, ser cumulado com a remuneração paga pelo empregador ao tempo de retorno do obreiro ao mercado de trabalho. Justifica-se pelo fato de o trabalhador acidentado, com incapacidade parcial para o trabalho, não ter condições de obter o mesmo rendimento/produtividade que teria caso sua capacidade de trabalho estivesse plena.

Por tais razões menciona-se com freqüência que tal benesse é uma espécie de indenização do sistema previdenciário, que pode ter valor inferior ao salário mínimo nacional^[15], e que perdura até o momento em que o empregado venha a perceber a sua aposentadoria previdenciária pelo Regime Geral de Previdência Social (deixando em definitivo o mercado de trabalho) - tal é a previsão do nosso sistema previdenciário contemporâneo, a partir de modificação do teor do § 1° do art. 86 da Lei n° 8.213/91, em face da publicação da Lei n° 9.528/97.^[16]

Ainda em termos de benefício por incapacidade, chega-se o momento de tecermos os centrais comentários a respeito da aposentadoria por invalidez, benefício concedido em casos extremamente graves, quando formada convicção de que a lesão é irreversível e irá trazer prejuízo definitivo ao obreiro, representando déficit funcional máximo, que o impede de retornar ao mercado de trabalho.

É benefício concedido em caso de reconhecimento de invalidez total, conforme previsão do art. 42 da Lei n° 8.213/91, in verbis: “a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.

Portanto, se o trabalhador tiver alguma sequela definitiva, que o impeça de bem desenvolver as suas atividades laborais, de grau abaixo de 100% deve perceber o benefício auxílio-acidente; em caso de ser total a sequela definitiva, eis a hipótese de concessão do “benefício máximo”.

Não raro, na prática, é tormentosa a fixação dessa conclusão de que a invalidez do obreiro é parcial ou total. Por isso, a jurisprudência, em várias oportunidades, vem sendo cuidadosa nessa análise, utilizando-se além do critério objetivo (técnico) de outros critérios subjetivos (idade, grau de instrução, região de labor) para fins de eventualmente optar pela concessão da aposentadoria por invalidez^[17].

Nesses contornos adequado o destaque dado por Leandro Ferreira Bernardo e William Fracalossi ao expressar que uma forte corrente jurisprudencial, encampada pelo STJ^[18], tem entendido que para a concessão do benefício máximo devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos objetivos elencados no art. 42 da Lei de Benefícios, tais como a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado^[19].

III. DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA SÚMULA 89 DO STJ DIANTE DOS CASOS DE AUXÍLIOS-DOENÇA.

Por regra, no âmbito previdenciário, não é possível a participação do Poder Judiciário em estágio anterior à negativa de benefício na via administrativa. No entanto, entendemos que em relação aos benefícios por incapacidade tal regra se ajusta perfeitamente tão somente ao auxílio-doença.

De fato, diante de benefícios por incapacidade de natureza provisória, deve ser oportunizado que perícia, a cargo dos médicos do INSS, avalie primeiramente a condição de saúde do trabalhador. A partir daí, existindo inconformidade do segurado com a decisão administrativa tomada, poder-se-ia admitir o ingresso na via judicial para discussão de lesão a direito (art. 5°, XXXV CF/88), mesmo sem o exaurimento das instâncias recursais administrativas, sendo esse exatamente o teor da Súmula 89 STJ, de 21/10/1993, DJ 26.10.1993: Ação Acidentária - Via Administrativa: A ação acidentária prescinde do exaurimento da via administrativa^[20].

A regulamentação da concessão do auxílio-doença, na via administrativa, seja acidentário seja não acidentário, prevê a realização de uma primeira perícia, na qual sendo reconhecida a incapacidade para o trabalho, será concedido ao segurado o benefício provisório, já sendo determinada uma data futura em que provavelmente o trabalhador terá condições de retorno ao labor (“alta programada”).  

O segurado, chegando em período próximo a da alta futura, tendo provas que permanece incapacitado, deve requerer especificamente no período de quinze dias antes do limite temporal fixado para a alta nova perícia para prorrogação do benefício; sendo negado esse pedido, cabe ainda ao segurado requerer uma reconsideração; mantendo a negativa, ainda é prevista a interposição, na via administrativa, pelo segurado de um apelo à Junta de Recursos. 

De fato, a sistemática interna do INSS, um tanto quanto complexa, prevê que dentro de quinze dias da data prevista para cessação do benefício por incapacidade o segurado entre em contato com a agência previdenciária para fins de agendamento de nova perícia, em que será analisado seu Pedido de Prorrogação (PP)^[21].

Caso negado esse pedido, o segurado tem direito a novo recurso, agora um Pedido de Reconsideração da decisão tomada pelo perito da autarquia federal (PR), o qual deverá ser interposto em até 30 dias da ciência do resultado negativo do Pedido de Prorrogação. Em caso de nova negativa, há possibilidade de recurso administrativo, também em até 30 dias da última decisão administrativa, para a Junta de Recursos (JRPS) do Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS).         

Todo esse procedimento melindroso, levado a cabo pelo INSS, não teria maiores repercussões ao segurado (que efetivamente incapacitado, deve se apresentar junto ao órgão previdenciário para fins de demonstrar a sua incapacidade laboral atual), caso a perícia agendada para análise de PP e PR fosse sempre completa e adequada, sendo apresentados dados objetivos e bem fundamentados das decisões a serem tomadas, para bem ou para mal.

Na prática, embora venham sendo feitos permanentes ajustes nesses procedimentos médicos para a reavaliação das altas médicas programadas, ainda algumas perícias de PP e PR são sumárias, sendo negada a continuidade de benefício sem dados concretos e claros dos resultados dos exames médicos encaminhados pelo segurado à perícia.

Todo esse cenário de desgaste na via administrativa acaba repercutindo fatalmente em número maior de demandas judiciais com pedido de antecipação de tutela, cujo objeto é o de restabelecimento liminar do benefício de caráter alimentar, com base na urgência do pleito e nas provas indiciárias de sumariedade da avaliação médica previdenciária, a qual não detectou um problema de saúde que, a toda evidência, se apresentava bem demonstrado documentalmente pelo segurado.

Diga-se, por derradeiro, que em sendo consagrada, no Brasil, a desnecessidade de exaurimento da via administrativa (súmula 89 STJ), o segurado tem a possibilidade de ingressar com medida judicial, com pedido liminar, inclusive, logo após uma resposta negativa do Pedido de Prorrogação (PP), não sendo crível se exigir do segurado, ao pleitear a urgente manutenção de benefício de caráter alimentar, que aguardasse por prazo indefinido pela resposta da autarquia federal de Pedido de Reconsideração (PR) ou mesmo recurso à Junta de Recursos (JRPS).

Não pode o segurado, no entanto, ir ao Judiciário se o seu benefício está ativo ou se foi determinada data de cessação do benefício, mas ainda não encaminhou o segurado o seu pedido de Pedido de Prorrogação (PP) ou não teve ainda realizada a perícia por profissional do INSS que aponte para a manutenção ou a suspensão do benefício de caráter alimentar^[22]. Nessas hipóteses, ainda não há uma negativa administrativa (mínima) que justifique uma irresignação que mereça a pronta intervenção do Poder Judiciário.

Pode o segurado, respeitando esses termos, fazer a opção de recorrer administrativamente e, em havendo demora na solução do imbróglio, propor paralelamente uma demanda judicial, com pedido de tutela antecipada.

Forçoso reconhecer, pela nossa experiência na prática previdenciária, que muitas vezes a liminar é deferida em casos em que há demora excessiva na resposta administrativa, mesmo que a causa litigiosa indique flagrantemente para o direito do segurado – como naquelas hipóteses, em que é concedida alta médica pelo INSS e o segurado encontra-se tão incapacitado que a própria empresa, no exame médico de retorno, aponta expressamente, e com maiores detalhes, para a inaptidão do trabalhador, determinando o seu retorno a benefício previdenciário.

IV – DA POSSIBILIDADE DE INGRESSO IMEDIATO EM JUÍZO SEM REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO NOS CASOS DE AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

Distinto é o cenário envolvendo os benefícios por incapacidade definitivos – auxílio-acidente e aposentadoria por invalidez – que sequer necessitariam obrigatoriamente do requerimento administrativo, conforme entendimento defendido no presente trabalho.

Ocorre que se nota certa resistência do órgão previdenciário em determinar administrativamente a concessão de benefício definitivo, a partir da alta do anterior benefício provisório^[23], o que acarreta na delicada situação do trabalhador, com déficit funcional permanente, ser devolvido ao mercado de trabalho sem qualquer contrapartida do sistema.

Certamente, tal medida vem incrementada pela falta de uma melhor estrutura do INSS para análise de todos os casos, principalmente devido ao grande número de segurados lesionados que ingressam em benefício por incapacidade todos os dias. Tal situação gera uma quantidade enorme de demandas judiciais, em que o trabalhador busca o legítimo benefício definitivo, que poderia ter sido deferido na via administrativa.

Aliás, a própria legislação, ao que parece, e mesmo de modo não exaustivo, tentou dar subsídios ao órgão previdenciário para administrativamente já conceder especialmente o benefício definitivo auxílio-acidente, quando devido – o Anexo III do Decreto n° 3.048/99 arrola as principais situações que dão direito à benesse, relacionados à déficit em aparelho visual, aparelho auditivo, aparelho da fonação, prejuízo estético, perdas de segmentos de membros, alterações articulares, encurtamento de membro inferior, redução da força e/ou da capacidade funcional dos membros, dentre outros^[24].

Esta realidade determina que não seja exigida para o benefício definitivo (auxílio-acidente) a mesma formalidade exigida para o benefício provisório (auxílio-doença), qual seja, o prévio requerimento administrativo. A jurisprudência dos tribunais pátrios entende que, sendo notória a resistência do órgão previdenciário na concessão administrativa do benefício definitivo, o requerimento do auxílio-acidente pode ser feito imediatamente perante o poder judiciário^[25].

Tal circunstância é atenuada pelo fato de que o INSS deveria já ter tido a oportunidade para encaminhar administrativamente uma solução definitiva, e pelo fato de que judicialmente se fará necessária uma perícia oficial para fins de confirmação da invalidez parcial.

A mesma (ou até maior) resistência do órgão previdenciário para concessão do benefício auxílio-acidente se nota na hipótese de aposentadoria por invalidez[26].

Assim, sendo notória a resistência do órgão previdenciário na concessão administrativa desse outro benefício definitivo, o requerimento de aposentadoria por invalidez pode ser feito imediatamente perante o poder judiciário.

Também neste cenário será determinada a realização de perícia judicial para fixação da real extensão do quadro limitante, não raro sendo formulado pelo procurador do empregado/segurado pedido alternativo para concessão do benefício definitivo que melhor restar comprovado ao longo da instrução (auxílio-acidente – em caso de invalidez parcial, ou aposentadoria por invalidez – em caso de invalidez total)[27].

V – CONCLUSÃO.

Em tom conclusivo, forçoso reconhecer que dentro do âmbito dos benefícios por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social deve ser analisada de forma diversa a aplicação atual da Súmula 89 do STJ.

Nem sempre faz-se necessário o requerimento na via administrativa para que se ingresse posteriormente em juízo, sob pena de ser o feito extinto sem julgamento de mérito, forte no art. 267, VI do Código Buzaid. Aliás, fizemos questão de enfatizar, ao longo de boa parte do ensaio, que o benefício auxílio-doença possui especial relevância no quadro dos benefícios por incapacidade porque é porta de entrada para a concessão dos benefícios definitivos, sendo raros os casos de concessão administrativa imediata de auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez ao segurado da Previdência.  

A necessidade de requerimento prévio a agência do INSS se faz, pois, imprescindível tão somente para os benefícios provisórios – os auxílios-doença; só sendo admitido o ingresso em juízo a partir da negativa de concessão ou mesmo prorrogação da prestação; fazendo-se, a  partir daí, desnecessário o esgotamento dos recursos na via administrativa para se socorrer do poder judiciário. 

Nos casos de benefícios definitivos, auxílios-acidente ou aposentadorias por invalidez, sendo presumível a negativa das prestações, possível o ingresso judicial imediato, em cuja lide se fará necessariamente perícia oficial a fim de confirmar o quadro incapacitante de invalidez  - parcial ou total.

Resta, portanto, nos dias de hoje, adequadamente mitigada a aplicação da Sumula 89 do STJ para os benefícios por incapacidade de natureza definitiva.