Resumo: O presente artigo analisa as peculiaridades da ação constitucional do mandado de injunção e sua utilização como mecanismo para conferir efetividade às normas constitucionais de eficácia limitada.

Palavras chave: mandado de injunção, efetividade, normas constitucionais, eficácia limitada.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Origem. 3. Pressupostos. 4. Legitimação. 5. Efeitos da decisão. 6. Conclusões. 7. Referências bibliográficas.

1. Introdução

O mandado de injunção é uma das inovações trazidas pela Constituição da República de 1988, com previsão expressa no artigo 5°, inciso LXXI.

Segundo José Afonso da Silva[1]:

Constitui um remédio ou ação constitucional posto à disposição de quem se considere titular de qualquer daqueles direito, liberdades ou prerrogativas inviáveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituição. Sua principal finalidade consiste assim em conferir imediata aplicabilidade à norma constitucional portadora daqueles direitos e prerrogativas, inerte em virtude de ausência de regulamentação. Revela-se, neste quadrante, como um instrumento da realização prática da disposição do art. 5º, §1º.

(...)

O mandado de injunção tem, portanto, por finalidade realizar concretamente em favor do impetrante o direito, liberdade ou prerrogativa, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o seu exercício.

No mesmo sentido, é a definição contemplada por Alexandre de Moraes[2]:

O mandado de injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal. Juntamente com a ação direita de inconstitucionalidade por omissão, visa ao combate à síndrome de inefetividade das normas constitucionais.

Destarte, o mandado de injunção tem por fim regulamentar direitos consignados na Constituição, que não podem ser exercidos em razão de omissão legislativa. Por isso, este remédio constitucional tem por objetivo satisfazer um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional, inviabilizado por falta de regulamentação, ou seja, destina-se a suprir omissão legislativa de órgãos de quaisquer poderes.

2. Origem

Muito se discute sobre a origem deste writ constitucional. Uma das correntes doutrinárias aponta para o direito anglo-americano, especificamente para o writ of injunction e o writ of mandamus, e outra para o direito português.

O writ of injunction é o mandamento que o autor solicita para efeito de que seja impedida a execução de qualquer ato ilícito por um particular ou outra autoridade e, nos juízos que versam sobre matéria constitucional, é o meio usual para que os tribunais examine a constitucionalidade de leis, atos da autoridade ou impeçam sua execução.

Nessa senda, é o magistério de Rodrigo César Rebello Pinho[3]: “O writ of injunction é uma ordem judicial que determina a alguém que se abstenha de fazer ou continuar a produzir algo, porque acarretaria um dano irreparável”.

Já o writ of mandamus consiste em uma ordem escrita emanada de uma Corte de instância superior para uma Corte de instância inferior, corporação, municipalidade ou funcionário, obrigando a realizar aquilo que se nega a fazer.

Nessa linha de entendimento, são os ensinamentos de Fernando Capez[4]:

A origem do instituto remonta aos fins de século XIV, na Inglaterra, onde existia sob a forma de ordem de um tribunal para que alguém fizesse ou se abstivesse de fazer algum ato, sob pena de desobediência à Corte. Sua abrangência era ampla e alcançava diversas situações.

Por outro lado, existem autores que sustentam a origem do mandado de injunção no Direito Português, porquanto sua única finalidade é advertir o Poder competente omisso sobre a necessidade de editar a norma regulamentadora.

Todavia, o entendimento mais escorreito é o que sustenta que o legislador constituinte brasileiro inspirou-se no direito americano, conferindo, porém, características muito mais restritas e peculiares ao remédio.

Nesse passo, tendo em vista as especificidades do mandado de injunção, alguns autores lecionam que sua origem é genuinamente brasileira. O certo é que o mandado de injunção surgiu, no direito brasileiro, com feições próprias que o distinguem de todas as outras garantias.

Ora, não se consegue identificar no direito comparado fonte de inspiração do legislador constituinte brasileiro, embora medidas com o mesmo nome possam ser encontradas, por exemplo, no direito inglês e no direito italiano.

3. Pressupostos

São dois os pressupostos básicos que autorizam a utilização do mandado de injunção no direito constitucional brasileiro: que o direito, liberdade ou prerrogativa esteja elencado na Constituição Federal; e que o exercício deste esteja impedido ou obstado por falta de norma que o regulamente.

Portanto, existem duas condições específicas que delineiam o exercício da ação de mandado de injunção, que é a retirada do fundamento diretamente extraído da Constituição e que haja lacuna normativa.

Para José Afonso da Silva[5]:

O interesse de agir, mediante mandado de injunção, decorre da titularidade do bem reclamado, para que a sentença que o confira tenha direta utilidade para o demandante. Não pode, p. ex., reclamar acesso ao ensino fundamental que já o fez antes. Não pode pleitear a garantia de relação de emprego quem está desempregado. Não pode pretender uma decisão judicial sobre aviso prévio proporcional quem não está empregado.

Em suma, deflui-se que o mandado de injunção tem como pressupostos o direito subjetivo público proclamado pela Constituição da República e que esse direito esteja sendo impedido de ser exercido por falta de lei que o regulamente.

4. Legitimação

O legitimado para figurar na polaridade ativa do mandado de injunção pode ser qualquer pessoa, física ou jurídica, brasileira ou estrangeira residente no Brasil, desde que esteja representada por advogado. Até os entes despersonalizados podem estar legitimados para impetrar o remédio constitucional.

Na oportunidade, é o magistério de Alexandre de Moraes[6]:

O mandado de injunção poderá ser ajuizado por qualquer pessoa cujo exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional esteja sendo inviabilizado em virtude da falta de norma reguladora da Constituição Federal. Anote-se que apesar da ausência de previsão expressa da Constituição Federal, é plenamente possível o mandado de injunção coletivo, tendo sido reconhecida a legitimidade para as associações de classe devidamente constituídas.

O mandado de injunção não exige (diferentemente da ação de inconstitucionalidade por omissão) legitimação específica e qualificada. Qualquer indivíduo, pessoa jurídica ou entidade despersonalizada (espólio, herança jacente, etc.) que tiver interesse jurídico pode utilizar da via mandamental para garantir a efetividade de seus direitos.

Logo, conclui-se que o sujeito ativo do remédio constitucional é qualquer pessoa, física ou jurídica, titular de direito previsto na Constituição, inerente à nacionalidade, soberania ou cidadania, que não possa ser exercido por falta de norma infraconstitucional regulamentadora.

Será legitimada passiva para a ação do mandado de injunção a autoridade que impossibilitar o exercício do direito, prerrogativa ou liberdade constitucional, que será uma autoridade ou órgão do poder público.

Em regra, o sujeito passivo do mandado de injunção é um órgão público, visto que a ele incumbe editar norma regulamentadora para tornar viável o exercício dos direitos previstos na Constituição.

Na oportunidade, são as lições de Rodrigo César Rebello Pinho[7]:

O mandado de injunção deverá ser proposto contra a pessoa ou órgão responsável pela omissão normativa que inviabilize a concretização do direito previsto na Constituição. Tratando-se de inércia legislativa, a ação terá como réu o próprio Poder Legislativo da respectiva esfera da federação. Tratando-se de projeto de lei que dependa de iniciativa reservada, seja do Presidente da República, ou de Tribunal, a medida deverá ser oferecia contra autoridade ou o órgão que deixar de cumprir a obrigação constitucional. Considerando que somente aos entes públicos é imposto o dever constitucional de legislar ou expedir atos normativos, como também a orientação majoritária restritiva de nossa Suprema Corte quanto aos efeitos da decisão proferida no mandado de injunção, de mera comunicação da mora, de admoestação pelo não-adimplemento da obrigação legiferante, o Supremo Tribunal Federal não tem admitido que o mandado de injunção possa ser proposto contra particulares. Não há possibilidades de litisconsórcio passivo, seja necessário ou facultativo, entre particulares e autoridades públicas ou entes estatais (MI 510,Rel. Min. Celso e Mello).

Dessarte, podem ser sujeitos passivos as pessoas, entidades ou órgãos que, por ação ou omissão, impossibilitem o exercício de direitos, liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

A legitimação passiva deve ser a mais ampla possível, podendo ser demandado qualquer órgão da administração direta ou indireta, inclusive pessoas de direito privado (Banco do Brasil, CEF etc.), desde que estejam encarregados da elaboração de normas regulamentadoras de direitos.

Lembra-se que sua essência recai sobre a garantia do exercício de um direito consagrado na Constituição, que não pode ser exercido direta e livremente por falta de medida legislativa que torne aplicável o direito.

5. Efeitos da decisão

Por muitos anos, a posição não concretista foi o entendimento dominante no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a decisão de procedência do pedido no mandado de injunção somente poderia constituir em mora o poder omisso, ou seja, a decisão poderia declarar a inércia do poder responsável pela edição da norma.

Todavia, como esse entendimento não resguardava a efetividade do direito, posto que a decisão não impunha o dever de legislar, o entendimento jurisprudencial evoluiu para adotar a teoria concretista geral, isto é, até que seja editada a norma regulamentadora do direito previsto na Constituição, o Supremo Tribunal Federal pode legislar no caso concreto, com decisão dotada de efeitos erga omnes.

No julgamento do Mandado de Injunção nº 712, ficou decidido que a demora do Congresso Nacional em editar lei regulamentar era causa que conduzia à inefetividade do direito de greve dos servidores públicos. Por isso, asseverou-se que apenas reconhecer a mora do Congresso Nacional (posição não concretista) em editar o normativo regulamentar não seria capaz de garantir a eficácia das normas constitucionais de eficácia limitada, sendo dever da Corte editar o regulamento para possibilitar o exercício do direito de greve dos servidores públicos.

Assim, a maioria dos Ministros entendeu plenamente cabível a aplicação da Lei 7.783/89, que é a lei de greve dos trabalhadores celetistas, aos servidores públicos em geral, pois é impossível obstar-se o exercício de direito constitucionalmente assegurado aos servidores públicos.

6. Conclusões

O artigo 5º, LXXI, da Constituição da República de 1988 prescreve que “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Por conseguinte, esse remédio constitucional destina-se a regulamentar direitos constitucionais que não podem ser exercidos em razão de omissão legislativa.

Em virtude do atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal, a decisão do mandado de injunção não possui apenas o condão de constituir em mora o poder responsável pela edição da norma, podendo o Poder Judiciário legislar no caso concreto até que sobrevenha a norma regulamentar.

7. Referências bibliográficas

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 15 de abril de 2013.

______. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção 712. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=558553>. Acesso em 15 de abril de 2013.

CAPEZ, Fernando. Direito Constitucional. 12. ed. Paloma: São Paulo, 2003.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12. Ed. Saraiva: São Paulo, 2008.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. Atlas: São Paulo, 2006.

PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais. 5. ed. Saraiva: São Paulo, 2005.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20. ed. Malheiros: São Paulo, 2002.