Leiner Marchetti Pereira[1]
RESUMO: O presente artigo é um trabalho de revisão que tem a finalidade de informar à importância que o pregão eletrônico possui, destacando suas fases e procedimentos, os quais trazem benefícios à administração, aos fornecedores de produtos e serviços e a sociedade. O pregão, que pode ser presencial ou eletrônico, será utilizado para a aquisição de bens e serviços comuns, e além do mais, é modalidade licitatória com procedimento diferente das demais modalidades previstas na Lei n° 8.666/93. O pregão eletrônico é a regra enquanto que o presencial é a exceção. O procedimento do pregão eletrônico permite que o processo licitatório seja mais célere, seguro e com menor gasto por parte do órgão licitante e dos fornecedores. Para a realização do pregão, o órgão licitante deverá possuir um sistema de comunicação via internet com recursos de criptografia e de autenticação que forneçam a segurança necessária para a realização de todas as etapas do processo licitatório. O órgão ou entidade licitante deverá possuir apoio técnico e operacional da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Outro fator a ser destacado, é que o interessado em participar do certame, para ter acesso ao sistema eletrônico, deverá ser credenciado além de obter uma chave de identificação e senha, a qual é pessoal e intransferível. Isso são circunstâncias que enaltecem a utilização do pregão eletrônico por conferir maior segurança e celeridade que o procedimento das demais modalidades licitatórias.
Palavras-chave: Licitação. Pregão. Pregão Eletrônico.
ABSTRACT : This article is a review paper that aims to inform the importance that electronic trading has, highlighting its phases and procedures, which provide benefits to directors, suppliers of products and services and society. The trading, which can be in person or electronic, will be used for the purchase of common goods and services, and what's more, with bidding modality is different from other modalities provided for in Law No. 8.666/93 procedure. Electronic trading is the rule while the face is the exception. The procedure of electronic trading allows the bidding process will be faster, safer and lower spending by the bidder agency and suppliers. For the realization of trading, the bidder agency must have a system for Internet communication with encryption and authentication features that provide the security needed to conduct all stages of the bidding process. The body or entity bidder must have technical and operational support of the Secretariat of Logistics and Information Technology. Another factor to be noted is that interested in the bidding, to access the electronic system should be accredited in addition to obtaining a key ID and password, which is personal and not transferable. These are circumstances which underpin the use of electronic trading by providing greater security and expedite the procedure of other bidding modalities.
Keywords: Bidding. Trade. Electronic Trading.
INTRODUÇÃO
Muitas vezes os seres humanos deparam-se diante de situações que ocorrem no dia a dia aonde muitos chegam acreditar que há um verdadeiro descaso por parte da Administração Pública em nosso país.
Isso se deve em razão da corrupção e outros fatores que prejudicam a administração.
Não é raro ouvir informações de atos praticados por agentes públicos que praticam atos fraudulentos em licitações públicas. O pregão eletrônico é uma modalidade licitatória que dificulta a atuação fraudulenta de pessoas, agentes públicos ou representantes de empresas que agem com má-fé, e em virtude da sua importância é o objeto do estudo feito neste artigo.
Para a realização deste estudo, foi necessária a utilização de diversos trabalhos doutrinários que abordavam acerca do tema, os quais todos eles destacavam que o procedimento do pregão eletrônico é diferente do procedimento das demais modalidades licitatórias. As leis e demais instrumentos legais que tratam sobre o tema, também foram consultadas.
No nosso ordenamento jurídico existem 06 (seis) modalidades licitatórias com exceção da consulta a qual poderá ser utilizada somente por agências reguladoras, as quais possuem uma única finalidade que é a de proteger o interesse público.
Elas possuem diferenças procedimentais entre si, mas dentre elas existe uma que merece destaque. Esta modalidade é o pregão, o qual poderá ser feito de forma presencial ou por meio eletrônico com a utilização da internet. O pregão eletrônico é o tema que será abordado neste artigo em razão de sua importância para a administração e a sociedade em geral, uma vez que seu procedimento, conforme será visto durante o estudo, é mais ágil, eficaz e mais transparente do que as demais modalidades licitatórias, pois permite que a sociedade exerça uma maior fiscalização do que nas outras modalidades.
Este artigo é um trabalho de revisão doutrinária e do aspecto legal do procedimento do pregão eletrônico. No capítulo um, será estudada a natureza jurídica da licitação onde poderá ser notado que a licitação é procedimento administrativo que visa proteger o interesse público, salvo nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Trata-se de procedimento realizado antes da formalização do contrato administrativo e que poderá ser realizado por qualquer órgão público mesmo que tenha natureza jurídica de direito privado.
Ainda serão estudadas no artigo, mais especificamente no capítulo dois, as seis diferentes modalidades licitatórias existentes em nosso ordenamento jurídico (pregão, leilão, convite, concurso, tomada de preços e concorrência) com exceção da consulta, seus conceitos e regras.
A diferença entre o pregão e as demais modalidades será observada no capítulo três, onde poderá perceber-se que na escolha do pregão leva-se em consideração o objeto e não os valores fixados como ocorre com as demais modalidades. O pregão pode ser presencial ou eletrônico, enquanto que o primeiro poderá ser utilizado somente na ocorrência de casos justificados pela autoridade competente.
Os procedimentos a serem observados na realização do pregão eletrônico e do presencial serão estudados no capítulo quatro. O pregão é um procedimento que possui duas fases, sendo uma interna e a outra externa. A fase interna diz respeito a realização de atos que antecedem a publicação do aviso do edital, enquanto que na fase externa, realiza-se atos após a publicação de tal instrumento. Encontram-se incluído na fase externa o julgamento e classificação das propostas. Além disso, no pregão eletrônico exige-se a presença de alguns requisitos a mais que o diferencia do procedimento do pregão presencial.
O capítulo cinco trata do procedimento do pregão eletrônico, o qual é feito via internet e enfatiza que o sistema de comunicação deve possuir recursos de criptografia e autenticação. Neste capítulo serão estudados os procedimentos do pregão eletrônico com foco no Decreto 5.450, o qual regula o procedimento do pregão eletrônico.
O pregão eletrônico é um instituto previsto em lei que traz inúmeros benefícios, razão pela qual é considerado por muitos como ato de extrema valia na busca por uma administração desvinculada de pessoas que pensam somente em seu benefício próprio. Por ser um assunto importante e muito amplo, este artigo visa apenas informar que o pregão eletrônico que além de ser ágil, eficiente, propiciar segurança a todos que utilizam o sistema de comunicação via internet, possibilita ainda que a sociedade possa fiscalizar os atos realizados durante o procedimento.
1 NATUREZA JURÍDICA DA LICITAÇÃO
A licitação é um procedimento administrativo, de caráter obrigatório, que visa buscar a melhor proposta para a Administração Pública, oferecendo iguais condições a todos que desejam celebrar contrato com o Poder Público. É ato que antecede a formalização de qualquer contrato, salvo nas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade da licitação.
Nesse diapasão, pode-se conceituar licitação como:
(...) o procedimento administrativo destinado a selecionar, segundo critérios objetivos predeterminados, a proposta de contratação mais vantajosa para a administração, assegurando-se a ampla participação dos interessados e o seu tratamento isonômico, com observância de todos os requisitos legais exigidos (JUSTEN FILHO, 2010, p. 11).
Seguindo essa mesma linha de raciocínio, Rosa (2003) destaca que a licitação “corresponde a procedimento administrativo voltado à seleção da proposta mais vantajosa para a contratação desejada pela Administração e necessária ao atendimento do interesse público” e assevera que tal instituto possui dúplice finalidade que é a de permitir a melhor contratação possível e possibilitar a participação de qualquer interessado no certame.
A obrigatoriedade da licitação existe, pois no direito público o administrador não tem o direito de dispor do patrimônio público da forma que bem entender ao contrário dos administradores de entidades privadas. Isso tem a finalidade de proteger o patrimônio público de atos celebrados por administradores desonestos e corruptos. Isso nada mais é do que uma obrigatoriedade advinda do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988 – CF/88.
O inciso XXI, do art. 37 da CF/88 determina que a contratação de serviços, obras, alienações e compras sejam precedidas de um processo licitatório que assegure a todos os concorrentes o direito de concorrerem em igualdade de condições. É de bom alvitre destacar também que o processo licitatório deverá conter cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento por ser determinação constitucional prevista no mesmo dispositivo citado acima.
É seguindo essa linha que surgiram os contratos administrativos que com o tempo estão se tornando cada vez mais importante. Justen Filho (2010) destaca que “há uma íntima relação entre a democratização do Estado e a ampliação da utilização do contrato administrativo”, acreditando que isso se deve pelo fato de os bens e serviços dos particulares serem requisitados compulsoriamente pelos governantes em um Estado autoritário, ao contrário do que acontece dentro de um Estado Democrático de Direito.
Antes da instauração do Estado de Direito, o governante simplesmente apropriava-se dos bens privados ou constrangia os particulares a prestar-lhes serviços, sem maiores formalidades. O processo de redução do autoritarismo eliminou essas alternativas. Em um Estado Democrático, os bens ou serviços dos particulares somente poderão ser obtidos mediante a observância de certos procedimentos e dentro de limites específicos. Manteve-se o instituto da expropriação (subordinada, como regra, à prévia e justa indenização em dinheiro), instrumento que dispensa a concordância do particular. No entanto, é juridicamente impossível ao Estado obter serviços privados mediante instrumentos autoritários (Ibid.).
Além do mais, não podemos deixar de destacar que atualmente existem sistemas de ideias que lutam pela redução do esplendor estatal pelo fato de o Estado não conseguir cumprir de forma eficiente e satisfatória suas obrigações. Isso não quer dizer que o Estado não deve cumprir seus deveres, mas trata da possibilidade de transferi-los a instituições geridas por particulares. Assim, tais atividades continuariam sendo “públicas”, mas realizadas por instituições privadas.
Concomitantemente, é mais vantajoso para o Estado transferir a realização de certas atividades a particulares se for constatado que a remuneração paga a estes é inferior ao montante que seria gasto com despesas decorrentes de sua própria atuação direta para produzir o mesmo objeto.
A licitação é um procedimento seletivo que possibilita a democratização da administração de bens, obras e serviços públicos, possibilitando a todos o direito de realizarem essas obras e serviços, alienarem ou fornecerem bens. Tal ensinamento pode ser extraído do art. 1°, da CF/88, que constituiu a República Federativa do Brasil como Estado Democrático de Direito.
Atualmente a licitação é regida pela lei 8.666/93, mas para que se chegasse a este momento, um longo caminho teve que ser percorrido. Na opinião de Justen Filho (2010), o diploma destacou princípios e regras decorrentes de leis anteriores, adaptados aos fatos históricos ocorridos no início da década de 90 e ao sistema da CF/88.
É importante ainda informar que diversas alterações ocorreram em razão de mutação normativa ou da entrada em vigor de leis que alteraram diretamente ou indiretamente a lei 8.666/93.
Tal dispositivo veio a corroborar com a Constituição Federal de 1988, impondo limitações ao Estado referente às contratações de obras, serviços, bens, locações e alienações. A Constituição Federal trata sobre licitações e contratos administrativos no art. 37, inciso XXI, sendo que o constituinte reservou a matéria à competência da União para legislar sobre normas gerais, conforme se denota no art. 22, inciso XXVII, da CF/88.
A licitação é um procedimento importante, pois é ato que antecede a celebração do contrato administrativo e cuja finalidade principal é proteger o interesse público.
No tocante a celebração de contratos, Di Pietro (2013) ensina que com a aplicação do princípio da autonomia da vontade no direito privado, basta apenas que se tenha a celebração de contratos por duas ou mais pessoas onde uma faz a proposta e a outra aceita, ao contrário da regra que vige no direito público, onde a proposta é feita a coletividade.
Por tal razão, a licitação é um procedimento administrativo dotado de atos praticados pela Administração Pública e pelo licitante que contribuirão para a formalização do contrato, o qual poderá ser feito após a realização de todos os atos licitatórios previstos em lei e no edital.
Sobre os atos praticados pela Administração Pública é importante destacar o seguinte:
Por parte da Administração, o edital ou convite, o recebimento das propostas, a habilitação, a classificação, a adjudicação, além de outros atos intermediários ou posteriores, como o julgamento de recursos interpostos pelos interessados, a revogação, a anulação, os projetos, as publicações, anúncios, atas, etc. Por parte do particular a retirada do edital, a proposta, a desistência, a prestação de garantia, a apresentação de recursos, as impugnações (Ibid.).
Pela regra geral, todos os órgãos e entidades públicas deverão realizar os procedimentos licitatórios, mesmo que tenha personalidade jurídica de direito privado, todavia pelo próprio preceptivo constitucional, percebe-se que há exceções ao dever de licitar, sendo que as hipóteses encontram-se elencadas na lei.
2 MODALIDADES LICITATÓRIAS
Atualmente, existem seis modalidades licitatórias nas atuais leis gerais, mas na doutrina existe uma divergência quanto ao número de modalidades licitatórias, pois Marinela (2012) afirma que alguns autores indicariam a consulta (prevista na lei 9.472/97) como modalidade licitatória além da concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão. Ela ainda assevera que a consulta é aplicada somente para as agências reguladoras com procedimento definido por estas e que não é modalidade prevista na Lei de Licitações.
As modalidades licitatórias estão previstas no art. 22, incisos I ao V, da Lei de Licitações e art. 1°, da Lei 10.520/02, e, de acordo com Mazza (2012) funcionam como “diferentes ritos previstos na legislação para o processamento da licitação”.
Para complementar, o § 8° do art. 22 da Lei de Licitações proíbe a combinação de qualquer uma das modalidades licitatórias ou a criação de outras modalidades. Marinela (2012) acerca disso, ensina que esse “dispositivo não tem a força de impedir que o legislador, por meio de outra lei, discipline sobre normas gerais, vindo a criar uma nova modalidade licitatória”, haja vista que a Lei n° 8.666/93 não exaure a capacidade que a União tem de disciplinar sobre normas gerais por meio de outra lei.
No tocante a essa regra, Di Pietro (2007) enaltece que o pregão foi criado pela Medida Provisória n° 2.026 de 4-5-2000 para ser modalidade licitatória utilizada somente pela União. Tal Medida Provisória se converteu na Lei 10.520/02, a qual não repete a restrição que impedia os Estados, Municípios e o Distrito Federal, de utilizarem o pregão. Assim, todos os entes podem utilizar o pregão, sendo a regra disciplinada pela Lei 10.520/02 e subsidiariamente pela Lei 8.666/93 (art. 9°, da lei 10.520/02). Outro fator importante a ser destacado é a conceituação doutrinária e legal de cada modalidade licitatória, conforme será visto abaixo.
Sobre o conceito de Concorrência, é importante esclarecer que esta “é a modalidade de licitação própria para contratos de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados cadastrados ou não, que satisfaçam as condições do edital” (MEIRELLES, 1999, p. 285).
Essa modalidade licitatória encontra-se prevista no art. 22, inciso I e § 1°, da Lei 8.666/93 e é utilizada para execução de serviços e obras de engenharia com preço acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e para serviços e compras de outros objetos (que não seja de engenharia) cujo valor seja acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), conforme o que está previsto no art. 23, inciso I, alínea “C”, inciso II, alínea “C”, da Lei 8.666/93.
A Concorrência também será utilizada para a alienação ou compra de bens imóveis (qualquer que seja o valor do objeto), nas licitações internacionais, nas concessões de direito real de uso do bem público e nos casos em que a União tiver que decidir pelo convite ou tomada de preços (art. 23, §§ 3° e 4°, da Lei 8.666/93).
Acerca da participação de interessados nessa modalidade licitatória, o § 1°, do art. 22, da Lei 8.666/93, estatui que quaisquer pessoas interessadas “que na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução” do objeto podem participar da Concorrência.
Acerca da modalidade em questão, Mazza (2012) destaca que há um intervalo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias corridos entre a publicação do edital e a entrega de envelopes nas licitações de melhor técnica ou técnica e preço. Para licitações do tipo menor preço, o intervalo mínimo é de 30 (trinta) dias corridos entre a publicação do edital e a entrega dos envelopes.
Já a tomada de preços, de acordo com Mazza (Ibid.), é modalidade que obriga que até três dias antes da data de entrega das propostas, todos os interessados estejam devidamente cadastrados, qualificados e atendendo as condições do edital (§2°do art. 22 da Lei 8.666/93).
A citada modalidade licitatória será utilizada para obras e serviços de engenharia que não ultrapassem R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e compras e outros serviços de até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), conforme o que está previsto no art. 23, inciso I, alínea “b” e inciso II, alínea “b”, da Lei 8.666/93.
É de boa lembrança ressaltar que na tomada de preços também há um intervalo entre o edital e o recebimento dos envelopes. Nos casos de melhor técnica ou técnica e preço o prazo será de 30 (trinta) dias corridos (art. 21, § 2°, inciso II, alínea “b”, da Lei 8.666/93) e nos de menor preço, 15 (quinze) dias corridos (art. 21, inciso III, da Lei 8.666/93).
No que se refere à modalidade convite, resta dizer que é própria para “interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados, em número mínimo de 3” (MANZIONE, 2013, p. 234).
Manzione (Ibid) enfatiza que a modalidade em questão é destinada a contratações de baixo valor e que possui procedimento mais célere do que o das demais modalidades uma vez que exige menos requisitos formais.
A modalidade licitatória denominada convite encontra-se prevista no § 3°, do art. 22, da Lei 8.666/93, e o instrumento convocatório utilizado não é o edital, mas a carta-convite. As pessoas interessadas em participar do certame e que não tenham sido convidadas deverão manifestar seu interesse dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas que antecede a entrega das propostas. Essa é a regra encontrada na parte final do § 3° do art. 22, da Lei 8.666/93.
Em razão do que dispõe o art. 23, inciso I, alínea “a” e inciso II, alínea “a”, da Lei 8.666/93, a modalidade licitatória convite será a mínima opção para a contratação de obras e serviços de engenharia de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e compras e contratação de outros serviços no valor de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Existe um prazo de 05 (cinco) dias úteis entre a expedição da carta convite e a entrega dos envelopes contendo as propostas segundo o que dispõe o art. 21, §2º, IV, da Lei nº 8.666/93.
Já o concurso, modalidade licitatória prevista no § 4° do art. 22, da Lei 8.666/93, é na concepção de Mazza (2012), utilizado para a escolha de trabalho científico, técnico ou artístico, onde o pagamento poderá ser feito mediante remuneração ou instituição de prêmios aos vencedores, com observância aos critérios constantes no edital. O prêmio pode ser pago em dinheiro ou alguma outra espécie remuneratória.
A modalidade licitatória em questão não pode ser confundida com o concurso para provimento de cargo.
Ademais, é relevante destacar que o intervalo mínimo entre a publicação do edital e a entrega dos envelopes é de 45 (quarenta e cinco) dias corridos.
Em virtude do que dispõe o § 5°, do art. 51, da Lei 8.666/93, a comissão especial formada que irá processar e julgar o concurso não precisa ser constituído só por agentes públicos. Basta apenas que os componentes da comissão tenham reputação ilibada e conhecimento da matéria em exame. Isso é um diferencial que distingue o concurso das demais modalidades.
No que diz respeito à modalidade licitatória denominada leilão, a qual encontra amparo no § 5°, do art. 22, da Lei 8.666/93, Nadal e Santos (2009) a conceituam como a “modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis, semoventes e, em casos especiais, imóveis (a regra para estes é a concorrência, salvo para as hipóteses do art. 19 da Lei 8.666/93) pela Administração Pública”, destacando ainda que o leilão poderá ser utilizado na venda “de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, a quem oferecer maior lance, igual ou superior ao da avaliação”.
Tendo em vista o que dispõe o art. 17, § 6°, da Lei 8.666/93, o leilão poderá ser utilizado para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).
O leilão também poderá ser utilizado para a venda de bens imóveis que foram adquiridos pela Administração Pública através de procedimentos judiciais ou dação em pagamento, nos termos do art. 19, da Lei 8.666/93.
Por fim, o Pregão, como modalidade licitatória foi instituído definitivamente pela Lei 10.520/02, e:
destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser definitivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, promovida no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública (RIBEIRO, 2011, p. 867).
O Pregão é um tipo de leilão feito em sessão pública, ou pela internet mediante a utilização de recursos de tecnologia da informação, onde o vencedor será aquele que ofertar o melhor preço e qualidade.
O Pregão é um procedimento constituído por três fases: preparatória (art. 3°, da Lei 10.520/02. Nessa fase a autoridade competente irá justificar a necessidade da contratação além de definir os prazos para fornecimento do objeto, além de designar a equipe de apoio e o pregoeiro), externa (art. 4°, da Lei 10.520/02. Os interessados serão convocados acerca do objeto e definição do dia e hora para a realização do pregão) e competitiva (realização do pregão).
No pregão não há especificação, tampouco limitação de valor.
Igualmente, convém lembrar que o pregão poderá ser feito de duas formas: eletrônica e presencial.
O pregão na modalidade eletrônica será a regra enquanto que o presencial será a exceção quando o objeto for à aquisição de bens e serviços comuns, haja vista que o caput do art. 4°, do Decreto 5.450, de 31 de maio de 2005, determinou esta obrigatoriedade. O pregão presencial somente será utilizado nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente, conforme dispõe o § 1°, do art. 4º, do mesmo instrumento legal (Decreto 5.450/05).
3 AS PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE O PREGÃO E AS DEMAIS ESPÉCIES LICITATÓRIAS
Acerca do pregão, é importante frisar o seguinte:
A nova modalidade foi instituída com o escopo de aperfeiçoar o regime de licitações, permitindo o incremento da competitividade e a ampliação das oportunidades de participação nas licitações, além de desburocratizar os procedimentos para a habilitação e o cumprimento da sequência de etapas do procedimento, contribuindo para a redução de despesas e concedendo uma maior agilidade nas aquisições.
A introdução do pregão no sistema brasileiro consiste em ação prevista no Programa Redução de Custos, integrante do Plano Plurianual 2000-2003, que visa à implementação de um conjunto articulado de medidas voltadas para a modernização dos processos de compra e contratação, a introdução de controles gerenciais de custo e a aplicação de tecnologias da informática nas licitações. A revisão da legislação busca o cumprimento das metas de redução de custos do Programa. A ideia simples e inovadora de estabelecer uma competição mais acirrada pelo menor preço em licitações favorece a Administração Pública, os fornecedores e a sociedade, que têm como exercer maior controle sobre as contratações realizadas (MARINELA, 2012, págs. 381 e 382).
Ao contrário das demais modalidades licitatórias previstas na Lei 8.666/93, a escolha do pregão dá-se pelo objeto e não através de valores fixados. Isso se deve pelo simples fato de as modalidades previstas no art. 22, da Lei 8.666/93 terem que obedecer aos limites impostos pelo art. 23, da mesma Lei.
Ao se fazer uma simples leitura do inciso III, do art. 3°, da Lei 10.520/02, percebe-se claramente que a entidade ou órgão da Administração Pública responsável por fazer a licitação, deverá fazer um orçamento dos bens ou serviços que serão licitados. Esse orçamento será utilizado como parâmetro para negociação, permitindo que se tenha redução de valores, o que contribuirá para a ocorrência de uma maior economicidade. Isso é uma circunstância que diferencia o pregão das demais modalidades licitatórias, haja vista que nestas não há possibilidade de redução dos valores oferecidos através dos lances e da negociação.
O pregão, conforme já foi estudado, é constituído por 3 (três) fases: fase interna, externa e competitiva.
A fase externa do pregão deverá ser iniciada com a realização de todos os atos previstos no art. 4° da Lei 8.666/93, sendo que um desses atos (art. 4°, inciso IV, da Lei 8.666/93) diz respeito à convocação dos interessados para comparecerem no dia, hora e local designados para participarem da sessão pública para recebimento e a abertura dos envelopes contendo as propostas de preços oferecidos.
Findada a fase competitiva (art. 4°, incisos VII a XI, da Lei 10.520/02) e ordenada às ofertas (art. 4°, inciso XII, da Lei 10.520), a documentação da empresa que venceu a licitação será analisada. Isso privilegia a celeridade nos processos licitatórios uma vez que somente a documentação de uma empresa participante (a vencedora) será analisada ao contrário do que ocorre nas outras modalidades licitatórias, onde são analisadas as documentações de todos os participantes antes de serem abertos os envelopes contendo as propostas das empresas participantes que foram habilitadas.
Outra circunstância que diferencia o pregão das outras modalidades licitatórias é a possibilidade de se ter um único recurso ao invés de um em cada fase do processo licitatório. A regra do inciso XVIII, do art. 4°, da Lei 10.520/02, nos elucida que no pregão o recurso somente poderá ser interposto por qualquer licitante após ser declarado o vencedor. Os demais licitantes também terão o prazo de 3 (três) dias que o licitante recorrente teve (para apresentar suas razões) para apresentarem suas contrarrazões.
Desta forma, entende-se que o pregão está ligado intimamente ao principio da eficiência aplicado no serviço público, de acordo com Fernandes (2012).
O pregão possui um grau de rapidez e objetividade maior do que a concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, por ser um processo licitatório que se inicia com a abertura dos envelopes contendo os preços, além de permitir que a sessão pública possa ser feita por intermédio da internet ou de forma presencial.
Já nas outras modalidades, a sessão é somente presencial e a abertura dos envelopes (art. 43, inciso I e § 1°, da Lei 8.666/93) pela comissão de licitação é feita após a habilitação de todos os licitantes nos termos do art. 27, da Lei 8.666/93, conforme elucida Fernandes (Ibid.). De acordo com o art. 43, inciso III, da Lei 8.666/93, a abertura dos envelopes contendo as propostas somente será feita depois de transcorrido o prazo recursal, desistência expressa ou julgamento dos recursos interpostos.
Em relação ao critério de desempate no pregão, este é realizado mediante redução de valor ao contrário das outras modalidades licitatórias em que é necessária a realização de sorteio em ato público com a participação de todos os licitantes convocados. Essa é a determinação trazida à baila pelo § 2°, do art. 45, da Lei 8.666/93. De acordo com o art. 4°, inciso V, da Lei 10.520/02, no pregão, o prazo para que os licitantes apresentem as propostas não poderá ser inferior a 8 (oito) dias úteis contados a partir da publicação do aviso. O prazo para apresentação das propostas nas outras modalidades diverge do pregão.
4 PREGÃO PRESENCIAL E O PREGÃO ELETRÔNICO
Para a existência do pregão, é necessária a realização de vários atos pela Administração e pelos licitantes, dentro de um processo administrativo que possui duas fases distintas sendo uma interna e a outra externa.
A fase interna também chamada de preparatória consiste na realização de atos previstos no art. 3°, da Lei Federal nº 10.520/02, enquanto que a fase externa incide na realização de atos previstos no art. 4°, da mesma lei.
Os atos realizados na fase interna do pregão são os que precedem a publicação do aviso do instrumento convocatório, ou seja, são feitos antes que o procedimento seja aberto ao público.
De acordo com o art. 3° da Lei Federal nº 10.520/02, a fase interna deverá observar o seguinte: a) a autoridade competente deverá justificar a necessidade de contratação e definir o objeto do certame; b) a autoridade competente deverá atentar-se para as “exigências de habilitação, critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento”.
Ainda de acordo com o art. 3° da Lei Federal n° 10.520/02, é importante destacar o que está disposto nos incisos III e IV. Veja-se:
III – dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e
IV – a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.
Acerca da fase externa, Di Pietro (2013) ensina que nela se realizam os seguintes atos: “edital, julgamento e classificação, habilitação do licitante vencedor, adjudicação e homologação” e ainda assevera que, resguardadas algumas peculiaridades, o pregão possui as mesmas fases que a concorrência, com a diferença de que o pregão possui uma inversão na fase externa referente à classificação e a habilitação.
Nesse mesmo sentido, Mazza (2012) enfatiza que na concorrência importa a quantidade do objeto enquanto que no pregão o que interessa é a qualidade. Isso se deve porque o gestor deve procurar definir no edital os padrões de qualidade e desempenho, bem como se as especificações dos bens e serviços comuns objetos do pregão são utilizados no mercado.
Sobre bens e serviços comuns, o Tribunal de Contas da União entende o seguinte:
Bens e serviços comuns são produtos cuja escolha deve ser feita com base somente nos preços ofertados, por serem comparáveis entre si e não necessitarem de avaliação minuciosa. São exemplos:
? bens: canetas, lápis, borrachas, água, café, açúcar, mesas, cadeiras, veículos e aparelhos de ar refrigerado etc;
? serviços: confecção de chaves, manutenção de veículos, colocação de piso, troca de azulejos e pintura de paredes etc.
Consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais praticadas no mercado (PORTAL DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, 2010, p. 62).
Os primeiros atos realizados na fase externa consistem na realização de atos previstos no art. 4°, incisos I ao V[2], da Lei 10.520/02, com exceção dos atos previstos no art. 5°, incisos I a III, da mesma lei. Os atos a serem realizados nessa fase são os que normatizam a publicação do aviso do edital.
A publicação do aviso do edital será feita no “diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local”, de acordo com o art. 4°, inciso I, da Lei 10.520/02, no mínimo 8 (oito) dias úteis antes da entrega das propostas pelos licitantes (art. 4°, inciso V, da Lei 10.520/02). De forma facultativa é possível à divulgação do edital por meios eletrônicos, mas dependerá do vulto da licitação (inciso I, do art. 4°, da Lei 10.520/02).
Pelo fato de o edital ser publicado resumidamente sob a forma de aviso, uma cópia do mesmo deverá ficar a disposição de qualquer interessado que deseje consulta-lo em razão do que está disposto no art. 4°, inciso IV, da Lei 10.520/02.
O art. 5°, da Lei 10.520/02, trata de circunstâncias que não poderão ser cobradas dos licitantes pela participação no certame, proibindo expressamente a exigência de garantia de proposta, bem como a aquisição do edital pelos licitantes para que estes possam participar do certame e o pagamento de emolumentos e taxas, salvo os que dizem respeito ao fornecimento do edital, o qual, segundo o inciso III, do citado artigo (art. 5°, da Lei 10.520/02), não poderão “ser superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação quando for o caso”.
Após o término da primeira fase, inicia-se a fase de julgamento e classificação das propostas.
O procedimento do julgamento e classificação das propostas está previsto nos incisos VI a XII, do art. 4°, da Lei Federal nº 10.520/02, e dar-se-á pelo menor preço, desde que sejam observados os prazos máximos para fornecimento, além das especificações técnicas e “parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital”, segundo o que está relatado no inciso X, do mencionado artigo.
O início da fase de julgamento e classificação das propostas ocorrerá com a abertura de uma sessão pública onde os licitantes ou seus representantes deverão comparecer munidos dos envelopes que possuem os preços oferecidos e a indicação do objeto, desde que tenha poderes necessários para realizar atos do procedimento licitatório e formular propostas. Essa é a regra estabelecida pelo legislador pátrio ao elaborar os incisos VI e VII, do art. 4°, da Lei Federal nº 10.520/02.
Durante o trâmite da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo juntamente com três interessados com ofertas 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais sucessivamente até que seja declarado o vencedor. Caso não existam pelo menos três ofertas nessas condições, 03 (três) autores das melhores propostas, independentemente do preço oferecido, poderão fazer novos lances verbais sucessivamente em virtude do que dispõe os incisos VIII e IX, do art. 4°, da Lei Federal nº 10.520/02.
O pregoeiro deverá decidir motivadamente a aceitabilidade da proposta vencedora, quanto ao objeto e valor, devendo imediatamente abrir o invólucro que possui os documentos de habilitação do licitante vencedor para verificar se as condições deste estão de acordo com os que foram preestabelecidas no edital (incisos XI e XII, do art. 4°, da Lei Federal nº 10.520/02).
Caso a oferta não seja aceita ou o licitante não atender as exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas seguintes e a qualificação dos licitantes, sendo que o licitante vencedor será aquele que cuja oferta atender as condições previstas no edital (inciso XVI, do art. 4°, da Lei Federal nº 10.520/02).
Acerca dessa fase de julgamento e classificação das propostas Di Pietro (2013) ressalta que ela “apresenta algumas peculiaridades em relação às demais modalidades de licitação, porque combina proposta escrita com lances verbais” e que a consequência daqueles que não atendem as condições do edital é a desclassificação, conforme art. 48, da Lei Federal nº 8.666/93, que é aplicada subsidiariamente a Lei 10.520/02, em virtude do que dispõe o art. 9° da Lei Federal 10.520/02.
No que se refere ao pregão eletrônico, é salutar informar que este é regulamentado pelo Decreto Federal n° 5.450/2005 e que as fases do procedimento são as mesmas citadas acima, porém, com algumas reivindicações a mais, senão veja-se:
a) O sistema de comunicação via internet, utilizado para realizar o pregão eletrônico deverá possuir recursos de criptografia e de autenticação que forneçam em todas as etapas a segurança necessária para a realização do processo licitatório, conforme exigência encontrada no § 3°, art. 2°, do Decreto 5.450, de 31-5-2005;
b) O pregão eletrônico será conduzido pelo órgão ou entidade que esteja promovendo a licitação, com apoio operacional e técnico da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação. Tal Secretaria exercerá a função de provedor do sistema eletrônico para os órgãos que integram o Sistema de Serviços Gerais – SISG, e poderá ceder o uso do seu sistema eletrônico, mediante celebração de termo de adesão, a outros órgãos ou entidades integrantes dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Essa regra pode ser encontrada nos §§ 4° e 5°, do art. 2°, do Decreto 5.450. A participação no pregão eletrônico ocorrerá quando o licitante manifestar em campo próprio do sistema eletrônico que possui todas as condições exigidas no edital;
c) participação no pregão com acesso ao sistema eletrônico dar-se à mediante o credenciamento com recebimento de chave de identificação e de senha, a qual é pessoal e intransferível (art. 3°,
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: Cairo. Pregão Eletrônico Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 29 out 2014, 05:15. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/41410/pregao-eletronico. Acesso em: 08 out 2024.
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