RESUMO: Este artigo procura versar sobre o benefício de progressão de regimes em sede da execução penal, bem como as dificuldades no efetivo cumprimento da benesse, justificada pela problemática da ausência de vagas. Muito mais do que um conhecimento literal aos dispositivos legais, procurará tecer alguns comentários e indicações da jurisprudência sobre o tema.

Palavras chave: Progressão – Regimes – Benefício – Vagas – Benéfico – Cumprimento.

INTRODUÇÃO

Como sabemos, no âmbito da execução penal, mais especificamente quando do cumprimento da pena imposta, o sistema brasileiro adotou o modelo inglês (ou progressivo), em que a pena é cumprida por etapas pelo condenado.

Importante lembrar que este sistema foi adotado com mitigações, uma vez que também foram estabelecidos alguns requisitos para cada progressão.

Entendido o panorama leal para efeito de progressão, verifica-se que não se faz possível o distanciamento do sistema com o vivenciado na prática.

Em outras palavras, não podemos perder de vista a realidade do sistema carcerário brasileiro, marcado pela superlotação e desídia estatal no cumprimento de direitos e garantias previstas na Lei de Execuções Penais e a necessidade do estabelecido para a progressão de regimes, principalmente quando se está diante da ida ao regime semiaberto.

Eis ai o foco principal deste trabalho, que visará à análise sobre a questão da ausência de vagas para o regime semiaberto no âmbito da progressão de regime, sendo esses os esclarecimentos a seguir expostos.

1. A progressão de regime no âmbito da execução de pena [1]

Sem nos pautarmos em maiores explanações sobre as origens da progressão de regime no Direito brasileiro, mas sim, destacando a sua aplicabilidade prática enquanto direito do condenado, importante destacarmos a sua presença no Código Penal (art. 33) e na Lei das Execuções Penais (art. 112), com a fiel transcrição de referidos artigos:

Art. 33 do CP. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 112 da LEP. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003)

A leitura dos artigos ora mencionados indica que o apenado progredirá de regime de cumprimento de pena, quando alcançar o lapso temporal exigido em Lei, bem como se ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento.

Saindo do exame estrito das disposições legais sobre o tema, retomamos o foco central deste trabalho que é justamente apontar a possibilidade de o condenado alcançar os requisitos para a concessão do benefício da progressão ao regime semiaberto, porém, deixar de usufruir em virtude de falta de vagas, permanecendo no regime mais gravoso.

Vejamos habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Rio Grande do Sul, em que foi reconhecida a configuração do constrangimento legal no caso de manutenção do apenado em regime mais gravoso:

HABEAS CORPUS Nº 185.951 - RS (2010/0175312-0) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA IMPETRANTE : CLEOMIR DE OLIVEIRA CARRÃO - DEFENSORA PÚBLICA IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PACIENTE : EDSON DE MORAIS NOGUEIRA EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE VAGA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO NO REGIME ABERTO OU REGIME ABERTO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Se, por culpa do Estado, o condenado não vem cumprindo a pena no regime fixado na decisão judicial (semiaberto), está caracterizado o constrangimento ilegal. 2. A inexistência de vaga no estabelecimento penal adequado ao cumprimento da pena permite ao condenado a possibilidade de ser encaminhado a outro regime mais brando, até que solvida a pendência. 3. Ordem concedida para que o paciente permaneça em regime aberto domiciliar, diante da ausência de vagas para o adequado cumprimento do regime semiaberto e da inexistência de Casa de Albergado para o regime aberto, nos termos da lei, até que surja, eventualmente, vaga no regime apropriado. [2]

O mesmo entendimento pode ser encontrado no HC nº 88.978/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, 5ª Turma, DJ 22.10.2007 [3] e no HC nº 73.823/SP, Rel. Ministra JANE SILVA, 6ª Turma, DJ 17.9.2007 [4]. 

Além da admissão da espera em regime mais benéfico (regime aberto), prevê-se ainda a possibilidade de colocação em prisão domiciliar até o aparecimento de referida vaga:

EXECUÇÃO PENAL - HABEAS CORPUS - RÉU CONDENADO AO CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME SEMI-ABERTO - INEXISTÊNCIA DE VAGA EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO - REGIME ABERTO - TRABALHO EXTERNO - CUMPRIMENTO DE 1/6 DA PENA - DESNECESSIDADE.- Consubstancia-se constrangimento ilegal a manutenção do paciente em regime fechado, quando este foi condenado ao cumprimento de pena em regime semi-aberto. Ante a inexistência de vaga no estabelecimento adequado, impõe-se a transferência do paciente, até que surja vaga, para estabelecimento de regime aberto e na sua ausência, para prisão domiciliar.- Precedentes.- Possuindo o paciente condições pessoais favoráveis, admite-se a concessão do trabalho externo independentemente do cumprimento de 1/6 da pena imposta.- Ordem concedida, para que o paciente seja transferido para um estabelecimento prisional próprio ao regime semi-aberto e, no caso de este não possuir vaga, que possa o paciente cumprir pena em casa de albergado e na sua ausência, em prisão domiciliar; e, ainda, para que, uma vez verificadas as condições pessoais favoráveis, seja permitido ao mesmo o trabalho externo independentemente do cumprimento de 1/6 da pena. [5]

Ante as decisões ora colacionadas, conclui-se que a manutenção do condenado em regime de cumprimento de pena mais gravoso, justificado pela ausência de vagas, além de revelar desídia do Poder Público, configura constrangimento ilegal, eis que desvirtua a finalidade da pretensão executória, como melhor será analisado no tópico seguinte.

2. Do constrangimento ilegal em virtude da manutenção em regime gravoso

Questiona-se que a manutenção do apenado em regime mais gravoso após o alcance dos requisitos para a progressão ao regime semiaberto, justificado pela ausência de vagas, é capaz de configurar constrangimento ilegal.

A importância da discussão ganha reforço, sendo, inclusive, realizada audiência pública pelo Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema.

Naquela oportunidade, o objetivo principal de referida audiência seria o de subsidiar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 641.320, no qual o Ministério Público do Rio Grande do Sul questiona decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul de conceder prisão domiciliar a um condenado por falta de vagas, para que cumprisse pena em regime semiaberto.

Segue decisão monocrática proferida pelo então relator Min. Gilmar Mendes:

Despacho: No parecer de fls. 133, o Ministério Público Federal assim se manifestou: “Conforme voto do Ministro Sepúlveda Pertence no HC 76.930-SP (DJ de 26.3.99), não é dado, uma vez concedido o regime semiaberto, impor a permanência do condenado, em regime fechado, à espera de vaga em estabelecimento adequado àquele menos severo que lhe foi deferido na sentença. Nesse mesmo sentido, dentre outros, o HC 93.596-SP, rel. Min. Celso de Mello: inadmissibilidade de o condenado ter de aguardar, em regime fechado, a superveniência de vagas em colônia penal agrícola e/ou indusrial, embora a ele já reconhecido o direito de cumprir a pena em regime semiaberto. Contudo, antes de uma manifestação definitiva, e na linha do voto vencido da desembargadora-revisora, sugiro a requisição de informações complementares para que o Juízo da Execução se manifeste sobre a existência, ou não, de vaga em estabelecimento adequado ao cumprimento da pena no regime determinado pelo acórdão recorrido (semiaberto)”. Acolho o pedido formulado pelo Parquet Federal. Solicitem-se informações ao Juízo da Execução sobre a existência de vaga em estabelecimento adequado ao cumprimento de pena em regime semiaberto. Publique-se. Brasília, 27 de março de 2012. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente  

Em que pesem as opiniões contrárias, em respeito aos princípios reinantes na execução penal, bem como do próprio ordenamento constitucional brasileira, uma vez cumpridos os requisitos para a aquisição do direito a progressão de regime, não pode o apenado sofrer duramente com os problemas do sistema carcerário e da execução penal em sua prática a se ver privado do benefício.

Com cediço, reconhecido o direito a progressão, a ausência de vagas no regime semiaberto, por exemplo, a medida de rigor e recomendável é a da colocação imediata ao regime aberto.

O que não pode ocorrer é o condenado ser prejudicado com a falta de estrutura estatal, que não possui vagas suficientes e locais adequados, para o resgate da pena em regime semiaberto ou aberto a depender do caso concreto.

Idêntico entendimento é seguido pelo Ministro e atual presidente do STF Ricardo Lewandowsky:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME DE CUMPRIMENTO. SEMI-ABERTO. AUSÊNCIA DE VAGAS. DEFICIÊNCIA DO ESTADO. REGIME MAIS BENÉFICO. ORDEM CONCEDIDA. I - Consignado no título executivo o regime semi-aberto para o cumprimento da pena, cabe ao Estado o aparelhamento do Sistema Penitenciário para atender à determinação. II - À falta de local adequado para o semi-aberto, os condenados devem aguardar em regime mais benéfico até a abertura de vaga. III - Ordem concedida [7]  

Veja que a manutenção da condenação em regime gravoso configura constrangimento ilegal, sendo este também o entendimento do c. STJ:  

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.  EGIME SEMI-ABERTO. RÉU MANTIDO EM SITUAÇÃO MAIS GRAVOSA. PERMANÊNCIA EM CASA DE ALBERGADO. POSSIBILIDADE ATÉ A OBTENÇÃO DE VAGA EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO. ORDEM CONCEDIDA RATIFICANDO LIMINAR. 1- É possível a superação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal quando o despacho que nega a liminar não contém qualquer fundamentação, além de ser evidente a lesão a direito fundamental do apenado. 2-Constitui constrangimento ilegal submeter o paciente a regime mais rigoroso do que o estabelecido na condenação. 3- Se o sistema prisional mantido pelo Estado não possui meios para manter o detento em estabelecimento apropriado, é de se autorizar, excepcionalmente, que a pena seja cumprida em casa de albergado. 4-O cidadão, mesmo condenado e cumprindo pena, é titular de direitos e estes não podem ser desrespeitados pelo próprio Estado que os conferiu. 5-Ordem concedida ratificando liminar [8]

Quanto a maiores esclarecimentos sobre o tema proposto, por fim, pedimos espaço para transcrição de habeas corpus impetrado na 12ª Câmara de Direito Criminal do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo pelo i. Desembargador Breno Guimarães, em que adotou o seguinte entendimento em sede do pedido de liminar:

“defiro a liminar [...] seja ela imediatamente colocada sob o regime prisional semiaberto, anotando que, na ausência de vagas em tal regime, ela deverá ser colocada, em caráter provisório, em regime aberto, na forma de prisão-albergue domiciliar, até o surgimento de vaga no regime intermediário, ressalvadas as hipóteses desta paciente estar submetida, eventualmente, à prisão decorrente de outro feito ou de haver sofrido regressão ou sustação cautelar de regime [9]

Ante ao indicado, reconhecido o direito do apenado em progredir de regime, uma vez atendidos os requisitos legais, deve haver a sua imediata transferência.

Configurado o constrangimento ilegal, entende-se como de rigor a impetração de habeas corpus para que o condenado aguarde em regime aberto a disponibilização de vaga para cumprimento de pena em regime semiaberto, cabendo ainda, uma maior fiscalização pelos órgãos da execução penal, visando coibir referidas práticas atentatórias.

CONCLUSÃO

Como é notório pelas informações que saltam nos meios de comunicação, bem como por todos os estudiosos do Direito, a população carcerária brasileira é uma das maiores do planeta, sendo inegáveis os problemas em um fiel atendimento aos comandos legais.

Mesmo sendo a Lei das Execuções Penais entendida como um canal direto ao preso para a conquista de direitos e garantias, não podemos passar despercebida à questão da execução penal no Brasil ser uma das áreas em que a realidade mais se distancia da letra da lei.

De fato, a presença de superlotação nas unidades prisional, pessoal despreparado e um Estado desidioso que não cumpre os ditames da Lei, não se podem pensar em uma execução capaz de atender os regramentos de sua criação.

Discute-se a questão da ausência de vagas como a algo natural, sem ao menos notar os prejuízos que a sua aplicação podem não só causar ao preso quanto a toda sistemática pretendida para uma execução penal garantista.

O que se defende é que, uma vez cumpridos os requisitos para a aquisição do direito a progressão ao regime semiaberto, não pode o apenado sofrer com a falta de vagas, marcado por um sistema carcerário cheio de deficiências, devendo haver a imediata colocação em regime mais benéfico (regime aberto), ou até mesmo a admissão da prisão domiciliar até o surgimento da vaga, sob pena de configuração de constrangimento ilegal a ser combatido por meio de habeas corpus.

Logo, cabe aos agentes fiscalizadores da execução penal, um auxílio mútuo de controle, não se deixando levar por preciosismos ou ideologias, tudo em respeito aos direitos e garantias individuais duramente alcançados na órbita constitucional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS E CITAÇÕES

[1] Considerando o fato de o sistema brasileiro ter adotado o modelo inglês de cumprimento de pena marcada pela progressividade, a presença de referidos requisitos, faz-se concluir pela existência de mitigações a sua total adesão. Esses requisitos são o objetivo, que é a consideração de um lapso temporal de pena cumprida para progressão, bem como, o requisito subjetivo, marcado pelo bom comportamento carcerário, atestado pela autoridade competente.

[2] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). HC: 185951. Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Publicação: DJ 28/03/2011.

[3] HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. ROUBO. REGIME SEMI-ABERTO. INEXISTÊNCIA DE VAGA. CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE O ESTABELECIDO NO DECRETO CONDENATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A submissão do paciente a regime mais grave de restrição de liberdade do que o previsto no caso de condenação definitiva caracteriza constrangimento ilegal. 2. Na hipótese em exame, o paciente foi condenado à pena de 5(cinco) anos de reclusão, em regime inicial semi-aberto, pela prática do delito previsto no art. 157, caput, do Código Penal. 3. Na falta de vaga para o cumprimento no regime estipulado na sentença condenatória, mostra-se juridicamente plausível a concessão de prisão domiciliar. 4. Ordem concedida para que o paciente possa, desde o início, cumprir a pena no regime que lhe foi imposto na sentença condenatória, ou, não sendo possível, que o aguardo da vaga se dê em casa de albergado ou prisão domiciliar.

[4] RECEPTAÇÃO QUALIFICADA - REGIME SEMI-ABERTO FUNDAMENTAÇÃO NECESSÁRIA. AUSÊNCIA DE COAÇÃO. PERMANÊNCIA EM REGIME FECHADO ENQUANTO SE AGUARDA VAGA EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONHECIDA PARCIALMENTE E DENEGADA. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO COM RECOMENDAÇÃO. (...) 3. Incumbe ao Estado providenciar vaga em regime adequado ao que foi imposto ao paciente, não se lhe podendo determinar que a aguarde em regime mais gravoso ao fundamento de que se está agindo em favor da sociedade. 4. Aguardar o apenado a vaga adequada para o regime que lhe foi imposto em estabelecimento indicado para regime mais severo que aquele pelo qual ele foi condenado é indiscutível constrangimento ilegal. 5. Ordem parcialmente conhecida e denegada na parte que dela se conheceu, porém concedida de ofício para que o réu aguarde no regime aberto a vaga para o regime semi-aberto ou, na falta de vaga em casa de albergado, que o faça em prisão domiciliar. Feita recomendação

[5] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HC 31446/MG (2003/0195977-5), Rel. Min. Jorge Scartezzini, 5ª Turma, DJ 10.05.2004, p. 318.

[6] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 641320, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 27/03/2012, publicado em DJe-065 DIVULG 29/03/2012 PUBLIC 30/03/2012.

[7] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HC 94526, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator (a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 24/06/2008, DJe-162 DIVULG 28-08-2008 PUBLIC 29-08-2008 EMENT VOL-02330-03 PP-00647 RTJ VOL-00209-01 PP-00276 RT v. 97, n. 878, 2008, p. 525-530.

[8] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, HC 107.456-MG, Rel. Min. Jane da Silva, DJE 04.08.2008.

[9] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, HC 2048357-26.2013.8.26.0000. Rel. Desembargador Breno Guimarães.