Introdução

          A instituição da arguição de descumprimento de preceito fundamental demonstra a morosidade do Poder Legislativo no Brasil, abarrotado por questões institucionais e políticas: prevista já na redação original da Constituição de 1988 (art. 102, § 1º)[1], demorou cerca de onze anos para sair do papel.

Durante esse período, o STF chegou a ser questionado sobre a possibilidade de sua apreciação. Como na época a posição da Corte era mais conservadora no controle das omissões estatais, assentou-se que “enquanto não houver lei estabelecendo a forma pela qual será apreciada a arguição de descumprimentode preceito fundamental, decorrente da Constituição, o Supremo Tribunal Federal não poderá apreciá-la”, não restando autorizado “à sua falta, a aplicação da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito”. [2] Tratava-se, como se vê, de norma de eficácia limitada diante da expressa opção do Constituinte.[3]

A ADPF foi definitivamente instituída com a Lei nº 9.882/99 e teve como propósito principal suprir algumas lacunas não alcançadas até então pelo controle concentrado de constitucionalidade. Em outras palavras, buscouviabilizar que o STF, no exercício do controle abstrato, analisasse algumas matérias não abarcadas pelas demais ações do gênero.[4]

É o caso da interpretação direta de cláusulas constitucionais pelos juízes e tribunais, do direito pré-constitucional, da controvérsia constitucional sobre normas revogadas e do controle de constitucionalidade do direito municipal em face da Constituição Federal.[5]

Por isso, alguns autores reconheceram que a ADPF não passava de mais uma medida governamental que criou uma nova espécie de avocatória – conhecida durante a ditadura como um meio de concentrar o poder nas mãos da Corte.[6] No próprio STF houve questionamento da medida pela OAB (ADI 2.231 MC, Rel. Min. Néri da Silveira), que resultou na suspensão liminar do disposto pelo inciso I, do parágrafo único, do art. 1º, da Lei nº 9.882/99. [7]

A despeito de tais opiniões, a ADPF ganha cada vez mais coro na defesa dos direitos fundamentais e já conta com importantes decisões que certamente farão parte da história constitucional brasileira.

O conceito de preceito fundamental

O conceito de preceito fundamental não foi fixado pela Constituição Federal ou pela Lei nº 9.882/99.

De uma maneira geral, liga-se a expressão às normas pertinentes ao espírito ou à essência da constituição: “são preceitos fundamentais aqueles que conformam a essência de um conjunto normativo-constitucional”. Ou ainda: “Pode-se afirmar que os preceitos fundamentais de uma Constituição cumprem exatamente o papel de lhe conferir identidade própria. Constituem, em seu conjunto, a alma da Constituição” [8]

No Supremo Tribunal Federal o mais próximo que se chegou do mencionado conceito ocorreu no voto do Min. Gilmar Mendes proferido na ADPF nº 33 MC, verbis:

Parâmetro de controle – É muito difícil indicar, a priori, os preceitos fundamentais da Constituição passíveis de lesão tão grave que justifique o processo e o julgamento da argüição de descumprimento. Não há dúvida de que alguns desses preceitos estão enunciados, de forma explícita, no texto constitucional. Assim, ninguém poderá negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias individuais (art. 5º, dentre outros). Da mesma forma, não se poderá deixar de atribuir essa qualificação aos demais princípios protegidos pela cláusula pétrea do art. 60, § 4º, da Constituição, quais sejam, a forma federativa de Estado, a separação de Poderes e o voto direto, secreto, universal e periódico. Por outro lado, a própria Constituição explicita os chamados ‘princípios sensíveis’, cuja violação pode dar ensejo à decretação de intervenção federal nos Estados-Membros (art. 34, VII). É fácil ver que a amplitude conferida às cláusulas pétreas e a idéia de unidade da Constituição (Einheit der Verfassung) acabam por colocar parte significativa da Constituição sob a proteção dessas garantias. (...) O efetivo conteúdo das 'garantias de eternidade' somente será obtido mediante esforço hermenêutico. Apenas essa atividade poderá revelar os princípios constitucionais que, ainda que não contemplados expressamente nas cláusulas pétreas, guardam estreita vinculação com os princípios por elas protegidos e estão, por isso, cobertos pela garantia de imutabilidade que delas dimana. Os princípios merecedores de proteção, tal como enunciados normalmente nas chamadas ‘cláusulas pétreas’, parecem despidos de conteúdo específico. Essa orientação, consagrada por esta Corte para os chamados ‘princípios sensíveis’, há de se aplicar à concretização das cláusulas pétreas e, também, dos chamados ‘preceitos fundamentais’. (...) É o estudo da ordem constitucional no seu contexto normativo e nas suas relações de interdependência que permite identificar as disposições essenciais para a preservação dos princípios basilares dos preceitos fundamentais em um determinado sistema. (...) Destarte, um juízo mais ou menos seguro sobre a lesão de preceito fundamental consistente nos princípios da divisão de Poderes, da forma federativa do Estado ou dos direitos e garantias individuais exige, preliminarmente, a identificação do conteúdo dessas categorias na ordem constitucional e, especialmente, das suas relações de interdependência. Nessa linha de entendimento, a lesão a preceito fundamental não se configurará apenas quando se verificar possível afronta a um princípio fundamental, tal como assente na ordem constitucional, mas também a disposições que confiram densidade normativa ou significado específico a esse princípio. Tendo em vista as interconexões e interdependências dos princípios e regras, talvez não seja recomendável proceder-se a uma distinção entre essas duas categorias, fixando-se um conceito extensivo de preceito fundamental, abrangente das normas básicas contidas no texto constitucional”.[9]

Princípio da subsidiariedade

A arguição de descumprimento de preceito fundamental segue, no geral, o mesmo procedimento dos demais processos que formam o controle abstrato de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Há algumas peculiaridades, no entanto, que justificam o fato já exposto de que se trata de um procedimento que veio suprir as lacunas deixadas pelas ADI e ADC.

Partindo das disposições da Lei nº 9.882/99, há duas modalidades distintas passíveis de apreciação: a arguição de descumprimento de preceito fundamental de caráter autônomo e de caráter incidental.

A primeira vem capitulada no art. 1º, caput, da mencionada Lei, segundo o qual “a arguição prevista no § 1º do artigo 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público”.

A segunda decorre do art. 1º, parágrafo único, inciso I: “caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição”. Nessa última, há outras menções na mesma Lei nº 9.882/99: o art. 5º, § 3º: “a liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processos”; e o art. 6º, § 1º: “se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição”.

Nos dois casos, porém, há de se observar a legitimidade ativa para propositura da ADPF, restrita aos mesmos que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade.[10] O Presidente da República vetou o art. 2º, II, da Lei nº 9.882/99, que permitia a propositura ampla da ADPF por qualquer prejudicado. Em suas razões de veto, ressaltouque a admissão do acesso individual e irrestrito instaurado na ADPF é incompatível com o controle concentrado.

Mas umas questões que mais geram controvérsias na ADPF é seu caráter subsidiário, expressamente trazido pelo art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, segundo o qual “não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”.

A interpretação do mencionado dispositivo, no entanto, deve contar com temperamentos, afinal, à lei ordinária foi autorizado somente a fixação do procedimento da ADPF, não sua restrição.

No Supremo Tribunal Federal, já se afastou o cabimento da ADPF quando o ato impugnado era passível de controle via controle difuso[11], agravo regimental[12] ou ação direta de inconstitucionalidade[13].

O Min. Gilmar Mendes chegou a sustentar que o princípio da subsidiariedade engloba somente os processos objetivos que formam o controle abstrato[14]. Trata-se de ideia também defendida pelo hoje também Ministro do STF, Luís Roberto Barroso: “considerando que a decisão na ADPF é dotada de caráter vinculante e contra todos, quando esses efeitos forem decisivos para o resultado que se deseja alcançar, dificilmente uma ação individual ou coletiva de natureza subjetiva poderá atingi-los”.[15]

Considerando que o grau de eficácia de uma decisão restrita às partes litigantes em um processo subjetivo é muito menor do que uma decisão proferida em sede de controle abstrato e que a violação a um preceito fundamental reveste-se de importância ímpar no sistema constitucional, de fato, é plausível que o princípio da subsidiariedade da ADPF seja interpretado de modo a incluir somente medidas dessa seara (abstrata). Admitir o contrário seria o mesmo que impor restrição desproporcional ao dispositivo que previu o cabimento da ADPF e, indiretamente, ao preceito fundamental violado.

Objeto da ADPF

O objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental deve ser delimitado a partir da expressão “atos do Poder Público” trazida pelo art. 1º, caput, da Lei nº 9.882/99. Como se trata de medida que envolve violações a preceitos relevantes na ordem constitucional, como dito, qualquer interpretação deve se desprender de ideais restritivos, sob pena de se esvaziar o dispositivo constitucional que o previu.

Atos do Poder Público, pois, abrangem aqueles administrativos, judiciais ou normativos, vindos dos três Poderes exercendo suas funções típicas e atípicas, em qualquer esfera da Federação. Também os atos praticados por entidades privadas que exerçam atividades públicas (v.g. empresas públicas e sociedades de economia mista, concessionarias de serviço público).

Quanto aos atos normativos, o raciocínio é o mesmo: avança às esferas Federal, Estadual ou Municipal (seja eles de efeito concreto ou abstrato) e, por expressa determinação legal, inclui as normas anteriores à constituição que eventualmente continuem a gerar efeitos.

Registre-se que as chamadas normas pré-constitucionais estavam, antes da ADPF, excluídas do controle concentrado de constitucionalidade: “lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem mesmo o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as”[16]. O mesmo se diga das normas municipais, cujo controle pelo STF se dava originalmente via incidental ou, no controle concentrado, pelo Tribunal de Justiça do respectivo estado por afronta à norma da constituição estadual.

Já quanto aos atos omissivos do Estado que eventualmente violem preceito fundamental, por votação extremamente dividida (seis votos contra cinco), o STF fixou entendimento na ADPF nº 4 – movida contra a MP nº 2.019/00 que fixou o valor do salário mínimo em desarmonia ao preceito fundamental resguardado no art. 7º, IV, da Constituição de 1988 –, reconheceu-se a possibilidade de impugnação de ato omissivo mediante ADPF, tendo em vista que, naquela ocasião, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, em princípio, não seria eficaz para sanar a alegada lesividade.[17]

Conclusão

As palavras que abriram o presente trabalho servem de desfecho: o pouco tempo transcorrido desde a implementaçãoda arguição de descumprimento de preceito fundamental não retira sua importância, que já conta com importante papel na história constitucional do Brasil.

Foi com a ADPF nº 54, Rel. Min. Marco Aurélio, que o STF discutiu a tipificação do aborto dos fetos anencéfalos, assentando que “mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal”. Na oportunidade, houve extrema mobilização nacional com debates sobre a proteção do nascituro, o momento em que se inicia a vida – o que trouxe para o STF políticos, religiosos, médicos etc.

Trata-se de verdadeiro marco na história do Supremo Tribunal Federal, que se utilizou da ADPF para dar mais um passo para consagração de um estado constitucional legítimo, uma típica sociedade pluralista. 

Bibliografia

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Streck, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

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