O neoconstitucionalismo,movimento jurídico, político, histórico e social nascido após a Segunda Guerra, surgiu em razão do descontentamento com omovimento constitucionalista dos séculos XVIII, XIX e início do século XX, que, sob o fundamento de que o ordenamento jurídico era perfeito e sistêmico, não cedia espaço para interpretações e aplicação de princípios.

            Com a ruptura da aplicação do positivismo teórico, os princípios constitucionais calharam a ter força normativa, passando a ser legitimamente considerados normas de aplicação imediata ao caso concreto.

Ocorre que o caráter aberto e abstrato dos princípios transferiu para o Poder Judiciário um poder criativo dantes nunca visto. É que, diante da crise de legitimidade dos Poderes Legislativo e Executivo, o Poder Judiciário tornou-se um poder com alta carga de responsabilidade face ao maior grau de discricionariedade em sua atuação, tanto na aplicação do direito público quanto no direito privado, especialmente no que tange a temas em que o legislador não foi capaz de acompanhar as necessidades e evolução da população. 

            Entretanto, a prática jurisdicional contemporânea, muito influenciada pelo constitucionalismo e pela nova hermenêutica, sobretudo com a utilização cada vez mais constante de princípios constitucionais no jogo argumentativo, tem ocasionados abusos na utilização dessas ferramentas.

            Pois bem, essa força normativa dos princípios constitucionais foi um dos fatores determinantes para o desenvolvimento do ativismo judicial no âmbito das sociedades democráticas. Fazendo uma abordagem histórica acerca do Ativismo Judicial, o Professor Luís Roberto Barroso (2010; p. 09), apresenta a seguinte definição:

Ativismo judicial é uma expressão cunhada nos Estados Unidos e que foi empregada, sobretudo, como rótulo para qualificara atuação da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954 e 1969. Ao longo desse período, ocorreu uma revolução profunda e silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais (...)Todavia, depurada dessa crítica ideológica – até porque pode ser progressista ou conservadora – a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.[1] 

            Neste diapasão, ao aplicar os princípios constitucionais e, principalmente, ao ponderar os princípios aparentemente conflitantes em face de um caso concreto, muitos julgadores extrapolam os limites da atividade judicante e passam a assumir a função do legislador e do agente executivo.

Neste contexto, é de suma importância que o aplicador do direito para legitimar a sua decisão, expresse os parâmetros de controle da decisão, quais sejam, apresentação dos fundamentos normativos, verificação da possibilidade de universalização dos critérios adotados e verificação se o caminho adotado se coaduna com os princípios de interpretação constitucional, sob pena de lesão à segurança jurídica e à legalidade.

            Quando o julgador observa os referidos parâmetros de controle da decisão, o ativismo judicial pode possibilitar legítimos avanços na consolidação de direitos fundamentais, permitido uma transformação positiva e profunda na sociedade.

            Porém, o uso irrestrito e indiscriminado dos princípios como forma de legitimar as mais variadas decisões calcadas em subjetivismos jurídicos, é capaz de contrariar a própria vontade do legislador, em total afronta a independência e autonomia dos Poderes constituídos.

            Baseado nesta posição,Ronald Dworkin (1999), considera o Ativismo Judicial algo nocivo por representar a primazia das concepções subjetivas de justiça e de bem do próprio julgador:

O ativismo é uma forma virulenta de pragmatismo jurídico. Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituição, a história de sua promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram interpretá-la e as duradouras tradições de nossa cultura política. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça exige. O direito como integridade condena o ativismo e qualquer prática de jurisdição constitucional que lhe esteja próxima.[2] 

            Com efeito, o ativismo judicial vem produzindo decisões nas quais prevalece uma interpretação extremamente politizada dos princípios constitucionais. Em casos extremos, esse ativismo contraria expressamente a própria vontade do legislador constituinte originário e as escolhas políticas do administrador devidamente constituído.

            Neste contexto, trago a baila o acórdão proferido pelo STF no RE 567.985-MT,que baseado em interpretação pouco criteriosa acerca do princípio da dignidade da pessoa humana, do conceito legal de miserabilidade e da garantia de renda para o mínimo existencial, afastou a aplicação do critério de miserabilidade fixado pelo legislador em ¼ do salário-mínimo para a concessão do benefício assistencial -LOAS, ante as particularidades do caso concreto, senão vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO  N. 567.985-MATO GROSSO

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR DO ACÓRDÃO: MIN. GILMAR MENDES

Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição.

A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232.

Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”.

O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente.

Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS.

3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993.

A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS.

Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes.

Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas.

O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidadedo critérios objetivos.

Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993.

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

            Em síntese, utilizando-se de alguns princípios, os quais naturalmente guardam consigo um elevado grau de subjetivismo, o Supremo Tribunal Federal acabou por afastar um critério definido pelo Poder Legislativo, o qual certamente teve que enfrentar diversos trâmites legais e estudos de impacto financeiro para sua fixação, e que havia sido chancelado pelo Poder Executivo no quando de sua sanção.

            Não se olvida tratar-se de legítima competência de atuação por parte do STF. Porém, não há como ignorarmos que cada vez mais o Poder Judiciário, em seu ativismo judicial, tem sistematicamente afastado uma série de políticas públicas, as quais foram objetos de inúmeros planejamentos e estudos que, na grande maioria das vezes, sequer são de conhecimento do magistrado na hora da apreciação do caso concreto.

            Diante do exposto, considerando que o ativismo judicial já se encontra enraizado em nossa sociedade jurídica, o que se espera é que o Poder Judiciário,quando entender devida o afastamento da subsunção de alguma norma ao caso concreto, tenha compromisso com os impactos advindos de suas decisões e apresente alternativas que se apliquem de maneira ampla, geral e irrestrita, sob pena de termos causídicos individualizados sobre temas que merecem tratamento universal. Com efeito, somente assim restará preservada a segurança jurídica e a isonomia tão caras ao Estado Democrático de Direito.

REFERÊNCIAS:

BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Revista Atualidades Jurídicas – Revista Eletrônica do Conselho Federal da OAB. Ed. 4. Janeiro/Fevereiro 2009. Disponível em: <http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf.pdf>. Acesso em: 27/10/2014.

_______________. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Política no Brasil Contemporâneo, 2010. Disponível em:

<http://www.slideshare.net/chlima/constituiçãodemocracia-e-supremacia-judicial-direito-e-poltica-no-brasil-contemporaneo>. Acesso em: 27/10/2014.

_______________. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 9, 2007, disponível na internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em 28/10/2014.

DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, André Karam (Org.). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012

FILHO, José dos Santos Carvalho, Ativismo Judicial e Política, Revista Jurídica Consulex. Seção Ciência Jurídica em Foco. Edição 307, de 30/10/2010.

SARLET, Ingo. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição de 1998. Disponível em: <www.direitopublico.com.br/pdf/REVISTA-DIALOGO-JURIDICO-01-2001-INGO SARLET.pdf >. Acesso em: 27/10/2014.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, disponível em www.stf.jus.br, acesso em 27/10/2014.