RESUMO: Breve estudo sobre a jurisdição e a alteração do seu alcance, especialmente, com o advento da Constituição de 1988.

Palavras-chave: Jurisdição. Constituição Federal. Direito Civil. Direito Constitucional.

INTRODUÇÃO.

Em oposição ao que ocorria nos primórdios da vida em sociedade, quando os conflitos de interesse eram resolvidos através da força, o Estado moderno assumiu o monopólio da solução das pretensões, fazendo valer o seu poder em detrimento à vontade dos particulares.

Assim, ao assumir o poder de dizer o direito aplicável ao caso concreto, impõe-se pelo Estado a proibição da autotutela, assim descrita pelo Professor Luiz Guilherme Marinoni:

Antigamente, quando o Estado ainda não tinha poder suficiente para dizer normas jurídicas e fazer observá-las, aquele que tinha um interesse e queria vê-lo realizado fazia, através da força, com que aquele que ao interesse resistisse acabasse observando-o. Na verdade, realizava o seu interesse aquele que tivesse força ou poder para tanto, prevalecendo a denominada “justiça do mais forte sobre o mais fraco.

Considerando o direito romano, sabe-se que a denominada “justiça pública” consolidou-se no período denominado de cognitio extra ordinem. Foi nessa fase que o Estado, por ter poder suficiente, passou a ditar a solução para os conflitos de interesses, não importando a vontade dos particulares, que na verdade já estavam submetidos ao poder do Estado, e deste seu poder de decidir os conflitos não podiam esquivar-se.

Impondo-se a proibição da autotutela, ou da realização das pretensões segundo o próprio poder do particular interessado, surge o poder de o Estado dizer aquele que tem razão em face do caso conflitivo concreto, ou o poder de dizer o direito conhecido como iuris dictio. (MARINONI, 2009, p. 31)

Ao poder conferido ao Estado para resolver as situações conflituosas e restabelecer a paz social dá-se o nome de jurisdição.

Nas linhas a seguir, será feita breve digressão acerca da jurisdição e o seu atual contexto.

A JURISIDIÇÃO E O ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO.

O conceito de jurisdição é trazido pelo Mestre Freddie Didier, nos seguintes termos:

A jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial (a) de realizar o direito de modo imperativo (b) e criativo (c), reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas (d) concretamente deduzidas (e), em decisão insuscetível de controle externo (f) e com aptidão para tornar-se indiscutível. (DIDIER, 2009, p. 67),

Ao assumir o controle da jurisdição, o Estado facultou aos interessados na realização dos seus interesses a busca ao Poder Judiciário, por meio do exercício do direito de ação.

A possibilidade de acesso à justiça não é fato novo no direito. Isto é o que se constata da citação doutrinária abaixo:

O acesso à justiça está presente desde a antiguidade, garantindo defendores para os pobres. No Código de Hamurabi, encontram-se as primeiras garantias que impediam a opressão do fraco pelo forte, incentivando-o a procurar a instância judicial quando se sentia oprimido” (CAOVILLA, 2006, p. 21).

Com vistas a possibilitar o direito de ação, a Constituição Federal de 1988, no rol de direitos e garantias fundamentais constantes do seu Art. 5º, estabeleceu ser livre o acesso à Justiça, nos termos dispostos no inciso, XXXV, in verbis:

A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

O supracitado dispositivo constitucional traz em seu bojo, além do princípio do livre acesso ao Poder Judiciário, um alcance maior, que, conforme será exposto a seguir, ganhou diferentes conformações com a evolução das teorias constitucionalistas.

Em um primeiro momento, o direito de ação era compreendido como o direito à obtenção de uma sentença.

O princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, contudo, reclama, na visão moderna, uma análise mais detida.

Isso porque, com a Constituição Federal de 1988, floresceu no Brasil, em ambiente pós-positivista, que já havia se desenvolvido na Europa ao longo da segunda metade do século XX, o que pode ser chamado de novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo, tendo como principais implicações, no plano teórico, o prestígio à força normativa à Constituição, a ampliação da jurisdição constitucional e a elaboração de novas formas de interpretação constitucional.

O ambiente pós-positivista que seu ensejo ao fenômeno acima descrito está bem sintetizado no texto abaixo, senão veja-se: 

O ambiente filosófico em que floresceu o novo direito constitucional pode ser referido como pós- positivismo. O debate acerca de sua caracterização situa-se na confluência das duas grandes correntes de pensamento que oferecem visões contrapostas para o Direito: o jusnaturalismo e o positivismo. Opostas, mas por vezes singularmente complementares. As demandas da sociedade e do espírito humano por segurança e objetividade, de um lado, e por legitimidade e justiça, de outro, levaram à

superação dos modelos puros e abrangentes, produzindo um conjunto amplo e difuso de idéias, ainda em fase de sistematização14.

O pós-positivismo se apresenta, em certo sentido, como uma terceira via entre as concepções positivista e jusnaturalista: não trata com desimportância as demandas do Direito por clareza, certeza e objetividade, mas não o concebe desconectado de uma filosofia moral e de uma filosofia política. Contesta, assim, o postulado positivista de separação entre Direito, moral e política, não para negar a especificidade do objeto de cada um desses domínios, mas para reconhecer a impossibilidade de tratá-los como espaços totalmente segmentados, que não se o novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo é, em parte, produto desse reencontro entre a ciência jurídica e a filosofia do Direito. Para poderem se beneficiar do amplo instrumental do Direito, migrando do plano ético para o mundo jurídico, os valores morais compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se em princípios, que passam a estar abrigados na Constituição, explícita ou implicitamente. Alguns nela já se inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade, sem embargo da evolução constante de seus significados.

Outros, conquanto clássicos, sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como a democracia, a República e a separação de Poderes. Houve, ainda, princípios cujas potencialidades só foram desenvolvidas mais recentemente, como o da dignidade da pessoa humana, o da razoabilidade/proporcionalidade e o da solidariedade. (BARROSO, 2011, online)

O festejado Ministro Luís Roberto Barroso sintetiza ainda o fenômeno da neoconstitucionalização, nos seguintes termos:

Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito.(BARROSO, 2005, online)

Como consequência do neoconstitucionalismo e das alterações de paradigmas já mencionados, modificou-se a forma de visão dos princípios constitucionais, que já não podiam ser vistos como “meros valores”, mas sim com toda a sua força normativa, a ser garantida por todos os poderes da República, em especial, pelo Poder Judiciário, a quem compete a interpretação constitucional. Essa necessária modificação de paradigma, decorrente do pós-positivismo, é muito bem sintetizada nos ensinamentos de Zagrebelsky:

Lasseparacionesley-derechos-justycia y princípios-reglasencunentransuunidad em laaplicación judicial delderecho, uma actio duplex de la que lasconcepciones positivistas de lajurisdicciónhan ocultado durante mucho tempo uma de las partes. Em tales concepciones, la realidade a la que elderecho se aplica aparece siempre como ensombrecida y privada de todo valor, ya se razone em términos de silogismo judicial, donde elhecho que se cualifica juridicamente constituyela premissa menor y laregla jurídica la premissa mayor, o em términos de subsuncióndelsupuesto de hecho concreto em elsupuesto de hechoabstracto, o em otros términos similares.

[...]

Segýunlaconcepción positivista tradicional, em laaplicacióndelderecholaregla jurídica se obtieneteninendo em cuenta exclusivamente las exigências delderecho. Exactamenteesosignificabanlainterpretación y loscriterios para lamisma elaborados por el positivismo. Como, además, uma vez determinada laregla, suaplicación concreta se reducía a um mecanismo lógico sindiscrecionalidad – y em caso de que hubiesediscrecionalidad se afirmabala ausência de derecho – se compreende que los problemas de laaplicacióndelderechoviniesen integramente absorbidos em los de lainterpretacíon.

[...]

Operabala máxima dura lexsedlex, que es laquintaesencia  del positivismo acrítico. Hoy, por elcontrario, la impossibilidade de alcanzaraquellacomposición abre uma cuestión que no afectaya a lainterpretacíon da ley, sino sua validez. Las exigências de los casos cuentan más que lavoluntad legislativa y puedeninvalidarla. (ZAGREBELSKY, 2003, p. 131).

Posto isso, vê-se que a inteligência do dispositivo constitucional em análise, que dispõe que lesão ou ameaça a direito não deixará de ser tutelada jurisdicionalmente, indica que não mais é suficiente a possibilidade de acesso ao Poder Judiciário, faz-se necessário o “acesso à ordem jurídica justa”.

Nesse sentido, leciona Marinoni:

O direito de acesso à justiça, atualmente, é reconhecido como aquele que deve garantir a tutela efetiva dos demais direitos. A importância que se dá ao direito de acesso à justiça decorre do fato de que a ausência de tutela jurisdicional efetiva implica a transformação dos direitos garantidos constitucionalmente em meras declarações políticas, de conteúdo e função mistificadores.

Por essas razões, a doutrina moderna abandonou a idéia de que o direito de acesso à justiça, ou o direito de ação, significa apenas a sentença de mérito. Esse modo de ver o processo, se um dia foi importante para a concepção de um direito de ação independente do direito material, não se coaduna com as novas preocupações que estão nos estudos dos processualistas ligados ao tema da “efetividade do processo”, que traz em si a superação da ilusão de que este poderia ser estudado de maneira neutra e distante da realidade social e do direito material. (MARINONI, 2009, p. 32)

O magistério de Mauro Capelletti também deixa clara a importância do acesso à justiça, o que justifica a sua tutela especial:

“[...] o acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos [...] que pretenda garantir e não apenas proclamar o direito de todos [...] o acesso à justiça não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe o alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência (CAPELLETI; GARTH, 1988, p. 12/13)

O acesso à ordem jurídica justa em análise, também considerada “acesso à tutela jurisdicional adequada”, está calcado em alguns instrumentos basilares de efetivação do direito material.

O primeiro dos fundamentos necessários para a tutela efetiva pretendida é a possibilidade de acesso ao processo.

Entende-se como possibilidade de acesso ao processo a minimização, ou mesmo eliminação, de obstáculos que impeçam o ajuizamento das demandas judiciais, dentre os quais, a ausência de recursos econômicos.

Nesse contexto, impende asseverar que a criação dos Juizados Especiais Federais, utilizado pelos mais necessitados economicamente, que buscam o Poder Judiciário para elidir as decisões administrativas da Autarquia Previdenciária, foi um dos instrumentos facilitadores do acesso ao processo judicial.

Outro fundamento do acesso amplo ao Poder Judiciário é a necessidade de decisão justa.

Daniel Amorim Assumpção Neves assim ensina sobre o tema:

Amplia-se o acesso, permite-se a ampla participação, mas profere-se uma decisão injusta. É fácil perceber que nesse caso tanto o acesso como a ampla participação não levaram as partes a lugar nenhum. Em razão disso, a terceira “viga mestra” é a decisão com justiça, ainda que o conceito de justiça seja indeterminado, suscetível de certa dose de subjetivismo, o que se pode afirmar, com segurança, é que a missão de decidir com justiça não significa a permissão de julgamento por equidade, espécie de julgamento reservado a situações excepcionais, expressamente previstas em lei (art. 127 do CPC). Trata-se de preferir a interpretação mais justa diante de várias possíveis, ou, ainda, de aplicar a lei sempre levando-se em consideração os princípios constitucionais de justiça e os direitos fundamentais.  (NEVES, 2011, p. 24)

Além das citadas bases para o acesso à ordem jurídica justa, faz-se necessária, ademais, a possibilidade de efetivação das decisões judiciais. Para tanto, dentre outros os mecanismos, está a necessidade de ampliação dos poderes dos magistrados para a garantia de eficácias das suas próprias decisões.

Sem a pretensão de exaurir todas as possibilidades de atuação dos magistrados para a garantia de eficácia das decisões, vale aduzir que diversos dispositivos do Código de Processo Civil concedem amplo poder de cautela aos juízes, nos últimos anos.

Sobre o poder geral de cautela, importa trazer à baila as lições trazidas por Daniel Baggio Maciel, em seu artigo “O poder geral de cautela do juiz”, com trecho abaixo transcrito:

Quem ler o artigo 798 do Código de Processo Civil perceberá nele uma autorização que legitima o juiz a ordenar providências assecuratórias previstas expressamente em lei e outras que, embora não estejam especificadas normativamente, sejam necessárias à proteção do direito provável contra qualquer dano importante. As medidas de simples segurança que possuem regulação expressa em lei são chamadas "cautelares nominadas" (art. 813 e seguintes), ao passo que as demais são conhecidas por "cautelares inominadas". Atentos a essa previsão legal, podemos dizer que o poder cautelar geral do juiz é uma aptidão jurídica da qual está investido o magistrado para ordenar quaisquer medidas cautelares se presentes o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”. A título de exemplo, valendo-se desse atributo inerente à jurisdição, o juiz pode autorizar ou vedar a prática de determinados atos, impor a prestação de caução, ordenar a guarda judicial de pessoas e o depósito de bens (art. 799). Para GRECCO FILHO, "o poder geral de cautela atua como um poder integrativo de eficácia global da atividade jurisdicional, afinal, se essa atividade estatal tem por finalidade declarar o direito de quem tem razão e satisfazer esse direito, ela deve ser dotada de instrumentos para a garantia do direito enquanto não definitivamente julgado e satisfeito." Embora essa expressão de inspiração italiana indique o poder do juiz de determinar medidas de prevenção contra o dano iminente, melhor é entendê-lo como um “poder-dever”. Fala-se em "poder" porque é o juiz o agente público titular da jurisdição e a ele compete ordenar tais providências em conformidade com o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República. (MACIEL, 2008, online)

Nesse contexto, impende destacar que a ampliação dos poderes dos magistrados não é fato tão recente no ordenamento jurídico brasileiro, e não esteve adstrita tão somente à efetivação das decisões.

Dentre as principais demonstrações da atuação ativa dos magistrados em causas judiciais, está a atividade voltada para o preenchimento das cláusulas gerais, existentes especialmente no Direito Civil.

Nota-se a relevância da atuação do órgão judicante no preenchimento das normas abstratas em questão das lições abaixo:

As denominadas cláusulas gerais ou conceitos jurídicos indeterminados contêm termos ou expressões de textura aberta, dotados de plasticidade, que fornecem um início de significação a ser complementado pelo intérprete, levando em conta as circunstâncias do caso concreto. A norma em abstrato não contém integralmente os elementos de sua aplicação. Ao lidar com locuções como ordem pública, interesse social e boa fé, dentre outras, o intérprete precisa fazer a valoração de fatores objetivos e subjetivos presentes na realidade fática, de modo a definir o sentido e o alcance da norma. Como a solução não se encontra integralmente no enunciado normativo, sua função não poderá limitar-se à revelação do que lá se contém; ele terá de ir além, integrando o comando normativo com a sua própria avaliação. (BARROSO, 2011, online)

A atuação mais efetiva do Poder Judiciário, como dito, é um dos grandes pilares do “acesso à justiça justa”, e torna aplicável o comando judicial que está com ele relacionado.

Essa atuação ativista do poder judicante não se limita, no entanto, a dar aplicabilidade ao princípio do acesso à justiça.

O renomado processualista Freddie Didier Jr. enuncia a evolução da jurisdição, elencando os fatos que compõem o cenário jurídico vigente, a fim de possibilitar o atual alcance da função jurisdicional, senão veja-se:

Não é mais possível utilizar a noção de jurisdição criada para um modelo de Estado que não mais existe, notadamente em razão de diversos fatores, tais como: i) a redistribuição das funções do Estado, com a criação de agências reguladores (entes administrativos, com funções executiva, legislativa e judicante) e executivas; ii) a valorização e o reconhecimento da força normativa da Constituição, principalmente das normas princípio, que exigem do órgão jurisdicional uma postura mais ativa e criativa na solução de problemas; iii) o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais, que impõe a aplicação direta das normas que os consagram, independentemente de intermediação legislativa; iv) a criação de instrumentos processuais como o mandado de injunção, que atribui ao Poder Judiciário a função de suprir, para o caso concreto, a omissão legislativa; v) a alteração da técnica legislativa: o legislador contemporâneo tem-se valido da técnica das cláusulas gerais, deixando o sistema normativo mais aberto e transferindo expressamente ao órgão jurisdicional a tarefa de completar a criação da norma jurídica do caso concreto; vi) a evolução do controle de constitucionalidade difuso, que, dentre outras consequências, produziu entre nós a possibilidade de enunciado vinculante da súmula do STF em matéria constitucional, texto normativo de caráter geral, a despeito de produzido pelo Poder Judiciário.” (DIDIER, 2009, p. 67/68) 

Evidencia-se, do excerto doutrinário acima citado, bem como de todo o exposto, a modificação, ao longo do tempo, do alcance de jurisdição.

CONCLUSÃO.

Por todo o exposto, verifica-se que a jurisdição foi fortemente marcada pela ampliação dos poderes exercidos pelo órgão judicante e fortalecimento da jurisdição constitucional, impulsionadas pelo novo constitucionalismo, marcado pelo reconhecimento da força normativa da Constituição; pelo fortalecimento da jurisdição constitucional; e pelas novas formas de interpretação do texto constitucional.

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