Introdução 

            A eficácia de uma Constituição é assegurada pelo controle dos atos normativos. Na medida em que este controle se torna efetivo, a Constituição passa a ter força cogente. A supremacia constitucional é essencial ao Estado Democrático de Direito, vez que garante os princípios norteadores da Carta Política, os quais estão impregnados de valores éticos, vitais à busca do bem comum e ao desenvolvimento humano, assegurando a dignidade da pessoa humana. 

            Cada ordenamento tem seus meios para dar eficácia a sua Constituição, seja preventivamente - antes da feitura do ato normativo - seja de modo repressivo - quando um órgão ganha legitimidade a controlar um ato normativo já publicado. Este último faz parte de nossa cultura jurídica, mas não se pode olvidar a experiência do controle preventivo, há muito utilizado no Direito francês. 

            Neste artigo, não há o compromisso de comparar institutos jurídicos, como requer o estudo no Direito Comparado. Apenas, buscaremos mostrar alguns mecanismos de controle preventivo de constitucionalidade, utilizado na França. 

            O modelo francês foi o embrião dos tribunais constitucionais, bem como o primeiro mecanismo de controle verificado no mundo.  

I.                Das diferenças apresentadas pelo ‘modelo’ francês, americano e europeu sob os olhos do seculo XVII 

            Para uma melhor leitura de como os mecanismos preventivos de controle de constitucionalidade das leis foram sedimentando-se na França, ilustrativa é a comparação fornecida por ALEXIS DE TOCQUEVILLE, após sua visita à América, em 1831, ao comentar as constituições americana, francesa e inglesa: 

(...) os americanos reconheceram o direito de fundarem os juízes as suas decisões na Constituição, antes que nas leis. Noutras palavras, permitiram-lhes jamais aplicar as leis que lhe parecessem inconstitucionais. 

(...) Na França, a constituição é uma obraimutável, ou pelo menos como tal considerada. Nenhum poder seria capaz de lhe fazer qualquer alteração: tal é a teoria recebida. Na Inglaterra, reconhece-se ao Parlamento o direito de modificar a Constituição. Ali, pois, a Constituição pode mudar incessantemente, ou melhor, não existe. O Parlamento, ao mesmo tempo que é um corpo legislativo, é um corpo constituinte.  Na América, as teorias políticas são mais simples e mais racionais. Nunca uma constituição americana é tida por imutável, como na França; não poderia ser modificada pelos poderes ordinários da sociedade, como na Inglaterra. (...)^[1]  – grifo do original –     

            Mais adiante, na página seguinte, o próprio autor analisa as conseqüências destas peculiaridades: 

(...) Na França, a Constituição é igualmente a primeira das leis e os juízes têm igual direito de toma-la como base das suas decisões; mas, ao exercer esse direito, não poderiam deixar de espezinhar outro ainda mais sagrado que o seu: o da sociedade em cujo nome agem. Neste passo, a razão ordinária deve ceder à razão de Estado. 

Na América, onde a nação sempre pode, modificando a sua Constituição, reduzir os magistrados à obediência, semelhante perigo não precisa ser  temido. Neste ponto, a política e a lógica acham-se, pois, de acordo e o povo, assim como o juiz, conservam nele igualmente os seus privilégios. (...)  

            Como se observa, a imutabilidade constitucional do ordenamento francês impediu a formatação de um sistema repressivo de controle das normas. Era inadmissível admitir que o magistrado francês pudesse, em suas decisões, rejeitar a lei, fruto da vontade geral (Rousseau) ou, por outro enfoque, desprestigiar a tarefa do legislador em descobrir a lei (Montesquieu). De outro lado, mesmo admitindo-se a hipótese de o Judiciário poder rechaçar a lei inconstitucional, é inegável que, em um ordenamento com uma constituição imutável, o engessamento do direito é conseqüência lógica.  

            Tendo em vista esta situação, apresentada pelas instituições francesas, duas hipóteses se descortinam: ou criar um controle político prévio de constitucionalidade, a fim de preservar, ao menos formalmente, a supremacia da constituição, sem sofrer as danosas conseqüências de um direito enrijecido; ou admitir uma constituição maleável, passível de mudança. Aliás, consoante já salientado em linhas atrás, optou-se pelo controle a priori de constitucionalidade das leis, por meio do Senado Conservador, ainda que sujeito às criticas, também já referidas. 

II.        Da supremacia da lei

            Pois bem, a França, tão logo passadas as experiências do Senado Conservador, sob a égide de Napoleão, quando pouco se preservou a eficácia constitucional proposta pelo constituinte originário, abandonou, de certa forma, o controle de constitucionalidade das leis.

            Frente ao fracasso desses mecanismos, procurou-se afastar a imutabilidade do ordenamento constitucional. Com efeito, a Constituição de 1946, que estabeleceu a IV República, criou um Comitê Constitucional, composto pelo Presidente da República, os presidentes das duas casas legislativas – Presidente da Assembléia Nacional e Presidente do Conselho da República – e mais dez integrantes a serem escolhidos pelo Parlamento, mas não forneceu os meios adequados para a consecução do controle das leis, vez que excluiu do controle as disposições preambulares, local onde foram reconhecidos os direitos do cidadão^[2]. Ainda: nos casos de incompatibilidade da lei com a norma constitucional, o art. 93 da Constituição francesa de 1946 previa que a lei deveria ser reenviada à Assembléia Nacional para nova deliberação. Caso mantida a proposta legislativa, a lei não seria promulgada sem antes modificar a Constituição.^[3] 

            Ora, frente às características da formatação do Estado francês pós Revolução Francesa, criou-se a cultura jurídica de nivelar a lei e a Constituição, já que ambos eram oriundos da vontade geral. A Constituição, assim, cedia à lei, pois ambos possuíam o mesmo valor jurídico. 

            O direito europeu, a partir da Revolução Francesa, estabeleceu a supremacia do parlamento, sobre os demais poderes estatais. Esta proeminência do poder legislativo gerou, como influência inevitável, a supervalorização dos princípios da legalidade e da segurança jurídica, abrindo as portas ao positivismo jurídico.

            Para o europeu do século XIX, legitimar qualquer juiz a afastar uma lei, fruto da vontade do povo – representado em um parlamento –, em um caso concreto, aceitando decisões díspares sobre um mesmo fato, era pôr em risco os pilares da segurança jurídica.

            A propósito, vale transcrever o seguinte trecho de Mauro Cappelletti:

No método de controle ‘difuso’ de constitucionalidade – no denominado método ‘americano’, em suma – todos os órgãos judiciários, inferiores ou superiores, federais ou estaduais, têm, como foi dito, o poder e o dever de não aplicar as leis inconstitucionais aos casos concretos submetidos a seu julgamento. Experimentemos então imaginar, como hipótese de trabalho – uma hipótese que, de resto, foi tornada realidade, como já se referiu, em alguns Países, ou seja, na Noruega, Dinamarca, Suécia e foi posta em prática, por poucos anos, também na Alemanha e na Itália – a introdução deste método “difuso” de controle nos sistemas jurídicos da Europa continental e, mais em geral, nos sistemas denominados de civil law, ou seja, de derivação romanística, em que não existe o princípio, típico dos sistemas de common law, do “staredecisis”. Pois bem, a introdução, nos sistemas de civil law, do método “americano” de controle, levaria à conseqüência de que uma mesma lei ou disposição de lei poderia não ser aplicada, porque julgada inconstitucional, por alguns juízes, enquanto poderia, ao invés, ser aplicada, porque não julgada em contraste com a Constituição, por outros. Demais, poderia acontecer que o mesmo órgão judiciário que, ontem, não tinha aplicado uma determinada lei, ao contrário, a aplique hoje, tendo mudado de opinião sobre o problema de sua legitimidade constitucional. (...)[4] 

III.           Dos mecanismos franceses de controle de constitucionalidade. 

            Um verdadeiro controle de constitucionalidade das leis, com a criação de uma jurisdição constitucional, só surgiu, na França, com a V República, nas disposições da Constituição de 4 de outubro de 1958.^[5] Ao limitar a atuação parlamentar, criando um âmbito legislativo ordinário, a Constituição de 1958 abandona a doutrina de supremacia legislativa – a soberania parlamentar – e legitima a um órgão – o Conselho Constitucional – a tarefa de garantir a eficácia da Constituição, inaugurando a Jurisdição Constitucional na França.  Entretanto, é bom que se diga, o Conselho Constitucional deveria exercer, inicialmente, uma função muito mais política que propriamente jurídica, já que fora concebido como órgão auxiliar do Governo^[6], encarregado de fiscalizar as competências legislativas estabelecidas na Constituição, regulador da atividade normativa dos poderes públicos^[7].

            O Constituinte, portanto, não pretendeu criar um órgão de controle do conteúdo das leis ou de proteção dos direitos fundamentais^[8], apenas formatou um órgão capaz de dizer a última palavra no embate de forças entre o parlamento e o governo, ou seja, aferir a conformidade da lei dentro das regras de competências estabelecidas na Constituição, de modo a garantir a harmonia dos poderes, impedindo que o legislativo invadisse o âmbito do executivo^[9].   

IV.           Do controle constitucional material

            O Conselho Constitucional francês, saindo do escopo acima descrito, não se restringiu, apenas, em fiscalizar a constitucionalidade formal do texto legal. Em célebre decisão, em 16 de julho de 1971^[10], o controle de constitucionalidade das leis francês sofreu radical mudança, talvez comparável, para aquele país, ao célebre Marbury vs. Madson (1803). 

            Além de sua competência primordial, em fiscalizar a atividade normativa dos poderes públicos, o tribunal francês, com o advento da referida decisão, assumiu o controle substantivo dos projetos e proposições de leis, ao incorporar, juntamente ao corpo da Constituição, o preâmbulo da Carta Política, constitucionalizando-o^[11].

            Até então, seguindo posicionamento já enraizado no império da Constituição de 1946, o preâmbulo não fazia parte do corpo da Constituição, ficando, assim, a margem de qualquer controle de constitucionalidade.  Nesta decisão, ao contrário disso, um dos direitos fundamentais, no caso específico o direito de liberdade de associação, foi considerado um princípio fundamental reconhecido pelas leis da República, vez que reconhecidos no preâmbulo da Constituição de 1958, que solenemente reafirma os direitos declarados em 1789 e 1946.^[12] Assim, o Conselho Constitucional se opôs à promulgação de uma lei que vedava a plena liberdade de associação, consagrando a tutela dos direitos fundamentais, por meio do controle preventivo de normas. 

            Com a reforma constitucional de 29 de outubro de 1974, restou possibilitado também a um grupo de 60 deputados ou 60 senadores a impulsionar o controle facultativo das leis ordinárias^[13], ampliando o restrito rol anterior, o qual legitimava apenas o Presidente da Assembléia, o Presidente do Senado, o Presidente da República e o Primeiro Ministro. A referida reforma proporcionou o controle de constitucionalidade à oposição, já que 1/8 da Assembléia Nacional ou 1/5 do Senado pode suscitar a inconstitucionalidade da lei ordinária, antes restrita aos representantes da maioria governamental.   

            A partir de então, o Conselho Constitucional assumiu uma firme posição de guardião da Constituição, implementando, definitivamente, uma Jurisdição Constitucional no ordenamento francês. Ainda assim, não se poupam críticas acerca da debilidade do controle feito a priori, vez que a lei, antes de promulgada, vista em abstrato, pode guardar vícios de inconstitucionalidades somente apreciáveis após sua entrada em vigor, quando, concretamente, poder-se-á verificar seu impacto na sociedade.  

            Sem contar que as máculas da lei, em confronto com a Constituição, quando não barradas pelo Conselho Constitucional, criam uma cobertura para futuras inconstitucionalidades, advindas de atos infralegais emanados com base nessa lei, na medida em que os tribunais não poderão rejeitar a norma que originou tais atos. 

            JULIEN-LAFERRIÈRE comentou este inconveniente do ordenamento constitucional de seu país: 

Los limites del control del Consejo constitucional son agravados por la jurisprudencia del Consejo de Estado – jurisdicción administrativa suprema – y de la  Corte de casación – jurisdicción civil y penal suprema – que rehusan controlar la conformidad a la Constitución de un acto administrativo – por ejemplo, un decreto del presidente de la República, del Primer ministro o de un ministro – cuando dicho acto es dictado en base a una ley; en tal caso, el juez administrativo o civil controla la conformidad del acto administrativo a la ley, pero no a la norma constitucional. 

La ley se interpone cono una pantalla entre el acto administrativo y la Constitución (por eso, esta juisprudencia es llamada la teoría de la ‘ley pantalla’ o de la ‘pantalla legislativa’), de manera que, aún cuando la ley no esté conforme a la Constitución, el juez no canciona dicha inconstitucionalidad que, sin embargo, vicia al acto administrativo que se funda en ella.^[14] 

            A par disso, saliente-se a dificuldade do Conselho em apreciar a inconstitucionalidade do ato normativo adotado por um referendo popular. Entende o tribunal que sua função é de mediar o embate de forças entre os poderes públicos, instaurando a harmonia de poderes propugnada na Constituição, ficando passível de controle somente as leis advindas do Parlamento. Quando o povo, por meio de um referendo, vota um projeto de lei, estar-se-á diante da expressão direta da sua soberania, a margem de qualquer controle estatal^[15].  

            Em síntese, ainda que o controle de constitucionalidade na França tenha apresentado, ao longo dos anos, desde o Senado Conservador, grandes avanços, os mecanismos exclusivamente a priori não deixam de apresentar deficiências, as quais, para serem saneadas, passarão pela implementação de mecanismos repressivos de controle de constitucionalidade.  

            Ainda assim, não se deve perder de vista que a idéia primordial do Conselho Constitucional é referendar a atividade política do Parlamento, ao menos é essa a idéia repassada pelo constitucionalista francês LOIUS FAVOREU: 

Em primeiro lugar, o controle exercido pelo Conselho Constitucional contribuiu, de maneira decisiva, para pacificar a vida política. Isto aconteceu em diversas ocasiões. A paixão sempre diminuía depois que a decisão do Conselho Constitucional era proferida. Se o controle das leis preenche esta função é porque a oposição tem à sua disposição um meio de assegurar que a maioria não ultrapasse os limites fixados pela Constituição. 

Isso explica que a existência e a ação do Conselho Constitucional tenham facilitado e permitido a alternância em 1981-1982. De fato, diretamente por meio de suas decisões, ou mesmo indiretamente, através da autolimitação da maioria pelo temor de ser censurada, o juiz constitucional assegurou a regulação do processo de mudança, canalizando as reformas, isto é, indicando quais vias estavam abertas à maioria para criar novas normas jurídicas e quais vias estavam fechadas para elas por não dispor de um consenso suficiente.^[16] 

Conclusão

            Nos países em que o Direito é calcado na cultura romano-germânica, o controle de constitucionalidade somente foi solidificado após o surgimento dos Tribunais Constitucionais, mormente a partir de 1919, com a Constituição austríaca. Nesse novo modelo, buscou-se uma adaptação, para os países da Europa continental, nos dois sistemas até então conhecidos: o difuso (americano) e o político (francês). 

            Atualmente, não se pode falar em modelos ou sistemas de controle de constitucionalidade, na medida em que os países, em suas constituições, têm mesclado mecanismos de controle de constitucionalidade, adaptando-os às suas peculiaridades e à cultura existente. 

            Até mesmo a França, conhecida pelo controle político de constitucionalidade e meramente formal, tem admitido um controle substantivo de sua Constituição, incorporando, verdadeiramente, as declarações de direitos preambulares no corpo da Constituição. Uma das primeiras constituições a declarar direitos fundamentais, somente agora deflagrou um verdadeiro mecanismo de salvaguarda desses direitos.

Referências Bibliográficas

MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais – Garantia Suprema da Constituição, 2^a edição,São Paulo: Atlas, 2003 

CAPPELLETTI. Mauro, O Controle Judicial de Constitucionalidade das leis no Direito Comparado. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor. 1999

FAVOREU, Louis e PHILIP, Loïc. Les grandes décisionsduConseilconstitutionnel.Paris: ÉditionsDalloz, 11a édition, 2001

FAVOREU, Louis. Los tribunalesconstitucionales. Barcelona: Ariel, 1994

FAVOREU, Louis. As Cortes Constitucionais. Trad.: Dunia Marinho Silva. São Paulo:  Landy Editora, 2004

JULIEN-LAFERRIÈRE, François. Las influencias delcontrol de laconstitucinalidad de lasleyes em Francia. Palestra froferida no Congresso Internacional: Culturas y sistemas juridicos comparados de  9-14 de fevereiro de 2004. inhttp://www.iij.derecho.ucr.ac.cr/docs_bd/pub%20otras%20entidades/iij%20unam/mesa2/39s.pdf

PAIVA. Domingos Augusto. O controle de constitucionalidade na França. Revista de Informação Legislativa, n° 144, ano 36, Brasília, 1999. 

TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na América. Belo Horizonte: Ed. Itatiaia, 1998.

Notas: