RESUMO: Autoreconhecimento é um critério de determinação de pertença ou não a determinado povo ou tribo e constitui um aspecto importante, no que se se refere ao direito de acesso à terra, especialmente em relação à demarcação de terras indígenas. Apesar das correntes discussões doutrinárias e judiciais, o critério aqui discutido funciona como legitimador de decisões judiciais, na medida em que se apresenta como um mecanismo que conecta o direito à democracia, introduzindo no mundo jurídico um ponto eminentemente antropológico que permite a minorias, não detentoras da hegemonia no meio nacional ou internacional, ter suas pretensões e anseios atendidos, bem como ter suas peculiaridades respeitadas.

Palavras-chave: Povos indígenas. Antropologia. Decisões judiciais.

1. INTRODUÇÃO

Antropologia e Direito. Conceitos diferentes em essência, mas que em termos práticos estão interligados e assemelham-se sobremaneira, influenciando-se mutuamente.

Eminentemente voltada ao estudo do “ser”, sozinho ou enquanto parte de um grupo, a Antropologia mostra-se como um instrumento de grande valia para a solução de controvérsias envolvendo direitos de povos que não estão inseridos no contexto da população hegemonicamente dominante em um Estado-nação democrático.

Neste ponto específico – o de reconhecimento de peculiaridades culturais para melhor atender às necessidades de determinado povo –, o direito carece de instrumentos externos a si para colheita de dados e interpretações que sua exegese limitada à seara jurídica não lhe permite alcançar.

O estudo aqui apresentado parte exatamente desta premissa. Para tanto, inicia destacando uma terminologia diferenciada para a categoria em que entende estarem inseridos estes grupos que têm direitos de certa forma diferenciados, justamente decorrente do fato de terem características únicas e distintivas, sobressaindo-se a análise do grupo indígena.

Feito isso, parte-se para a análise dos mecanismos internacionais já criados para o reconhecimento destes povos como destinatários das normas jurídicas, especialmente aquelas veiculadoras de direitos fundamentais, mostrando-se que os ordenamentos jurídicos internos dos países devem se adequar à normativa internacional, não cabendo um retrocesso ou proteção menor neste âmbito.

Após uma breve análise sobre o sistema interamericano de proteção de direitos humanos, foram escolhidos alguns casos atinentes à questão indígena e a proteção de seus direitos decorrentes do critério de auto-atribuição conforme definido na Convenção 169, OIT, bem como um caso emblemático julgado recentemente pelo Supremo Tribunal Federal, no Brasil, para evidenciar quais as práticas que já vêm sido observadas no que tange a esta problemática.

Por fim, traça-se um paralelo entre Antropologia e Direito, ressaltando as suas semelhanças e interrelação, cabendo a ambos interpenetrar a sistemática alheia, conferindo certa legitimidade e embasamento, fazendo com que se alcancem as respostas mais adequadas.

2. O CONCEITO DE “MINORIAS HEGEMÔNICAS”

Utiliza-se, aqui, a expressão “minorias hegemônicas” ao se referir àquelas parcelas da população que, muito embora às vezes representem parcela significativa da população no aspecto demográfico, não detêm o poder efetivo sobre os meios de comunicação, de informação, de participação política e de direitos. Neste diapasão, pode-se citar a população negra no Estado da Bahia, ou mesmo a população feminina na nação brasileira, que, apesar de apresentarem densidade numérica elevada, ainda assim não têm representatividade hegemônica para direcionar o rumo do poder no país ou nas localidades em que atuam.

Neste grupo de minorias, também se encontra os povos indígenas, que, não obstante possuírem uma ancestralidade secular e peculiaridades culturais, ainda lutam para terem respeitados os seus direitos pelos demais povos.

Considerando a concepção democrática que deve reger todo Estado Democrático de Direito, incluindo-se neste conceito a República Federativa do Brasil, desde a entrada em vigor da Constituição da República de 1988, faz-se imperioso deitar um olhar atento para os reais esforços já empreendidos no Brasil no sentido de contemplar o que aqui neste estudo se convencionou denominar de “minorias hegemônicas”, seja por meio de políticas públicas, seja pela atuação legiferante pertinente, a fim de se alcançar o seu real respeito por todos os cidadãos, operadores de direito ou não.

Outrossim, devem-se observar os fundamentos das decisões judiciais relativas a estas “minorias hegemônicas”, notadamente no que diz respeito à população indígena aqui tratada.

Desta feita, antes da análise das decisões judiciais sobre o tema, voltaremos os olhos para o tratamento jurídico que é dado aos povos indígenas em diversos diplomas, nacionais e internacionais, levando em conta que esta população é originária do país e que tem na sua história marcas de violência e opressão, inclusive com supressão de representatividade até os dias atuais.

2.1. Tratamento jurídico dos povos indígenas

Os povos indígenas historicamente sempre foram tratados com preconceito e sob uma visão integracionista, como se fosse necessário assemelhar-se culturalmente aos “brancos” para terem seus direitos reconhecidos.

Todavia, tal visão começou a ser modificada com a promulgação da nossa Magna Carta em 1988 e, posteriormente, com a formalização da Convenção 169 da OIT em 1989, diplomas estes que passaram a tratar as populações indígenas como povos com peculiaridades próprias, tanto pelo modo como eles se reconhecem (autorreconhecimento), como pelos seus costumes, sua ligação estreita com a terra em que vivem, suas línguas e religiões.

Neste sentido, convém destacar que a Convenção 169 da OIT, ao fortalecer os povos indígenas e tribais respeitando suas peculiaridades, trouxe benefícios para a humanidade como um todo, uma vez que os povos indígenas contribuem para a diversidade cultural, a harmonia social, a cooperação e a compreensão internacionais e o próprio equilíbrio ecológico do mundo, haja vista sua estreita relação harmônica com a terra.

Questão bastante relevante para os povos indígenas e que merece destaque é o reconhecimento das áreas habitadas por eles. Dispõe o §1° do art. 231 da Constituição Federal:

São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

Percebe-se, assim, que a relação dos povos indígenas com a terra possui uma importância especial para sua cultura e valores espirituais, sendo, além de uma fonte de alimentos e de moradia, um forte meio de ligação da coletividade com os costumes e tradições de seus ancestrais.

Desse modo, é imprescindível o reconhecimento e a proteção dos direitos de propriedade e de posse, aos povos indígenas, sobre as terras que tradicionalmente ocupam, bem como daquelas terras que, mesmo sem se encontrar em seu domínio exclusivo, são tradicionalmente utilizadas para sua subsistência.

Desta forma, deve ser assegurado a esses povos o direito de participação na utilização, na administração e na conservação dos recursos naturais existentes nas suas terras [1].

Além disso, é garantido constitucionalmente (§3° do art. 231, CF/88) às populações indígenas afetadas pela exploração de riquezas em seu solo o direito de participar dos resultados da lavra de recursos minerais existentes em suas terras.

Quanto à possibilidade de remoção dos povos indígenas de suas terras, a Constituição Federal somente admite excepcionalmente, em caso de catástrofes, epidemias ou no interesse da soberania, após deliberação do Congresso Nacional, de acordo com os termos do §5° do seu art. 231. Neste mesmo sentido dispõe o Estatuto do Índio (art. 20, 3° da Lei 6.001/1973) e a Convenção 169 da OIT, que ainda exige o consentimento desses povos.[2]

Em suma, a Constituição Federal de 1988 trouxe um novo paradigma de concepção acerca dos povos indígenas, respeitando a relevância especial que a terra possui para esses povos e proibindo a ocupação, domínio e posse das terras indígenas.

Não obstante esteja o direito à terra – entendendo-se aqui este direito numa concepção abrangente, englobando não apenas o acesso à terra, como também a possibilidade de sobrevivência a partir dela e a sua simbologia cultural e espiritual para as populações indígenas– consagrado constitucionalmente e em normas internacionais, como ocorre na Convenção 169 da OIT aqui tratada, ainda assim observa-se as mais esquizofrênicas atrocidades no que se refere à proteção das terras indígenas. Isso se deve especialmente ao fato de que a visão da sociedade não-indígena em relação à terra é completamente distinta daquela que possuem as populações indígenas.

Daí a importância da Antropologia para a conscientização de toda a sociedade, nacional e internacional, no sentido de se perceber, com sensibilidade, esta diferença do trato da terra pelos povos indígenas, a fim de somente assim respeitar efetivamente os seus costumes e tradições, bem como reconhecer plenamente seus direitos.

3. CONVENÇÃO 169 DA OIT E O CRITÉRIO DO AUTORRECONHECIMENTO DOS POVOS INDÍGENAS

Em um momento em que as normas internacionais ganham cada vez mais força como instrumentos na luta pelo reconhecimento de direitos humanos, ambientais, culturais e sociais, inclusive das “minorias hegemônicas”, a Convenção 169 da OIT surge como uma relevante ferramenta para a proteção dos povos indígenas e tribais, uma minoria que historicamente sempre foi excluída das decisões importantes das nações onde vivem.

A Convenção 169 da OIT trata dos povos indígenas e tribais em países independentes e veio substituir a Convenção 107, de 1957, da OIT, que chamava as populações indígenas de “populações interessadas”.[3] Com a Convenção 169 supracitada, foi deixado de lado o forte ranço de preconceito evolucionista e assimilacionista que existia na norma anterior e passou-se a se preocupar com a manutenção e o desenvolvimento dos povos indígenas, que passaram a ter o controle de suas próprias instituições e formas de vida.

No Brasil, foi o Decreto 5.051 que promulgou a Convenção 169 da OIT em 2004, não obstante a Constituição Federal de 1988 já ter previsto em seu texto os direitos das populações indígenas com respeito às suas peculiaridades, indo de encontro com a velha política integracionista existente outrora[4].

Um dos grandes avanços e destaques da Convenção 169 da OIT refere-se ao critério de autodeterminação dos povos indígenas e tribais. A autodeterminação se refere à possibilidade de essas populações gerirem seus próprios interesses, com vistas a possibilitar que seus direitos individuais e coletivos sejam reconhecidos tanto nos foros internacionais como dentro de seus respectivos Estados.

Na Constituição Federal pátria, a autodeterminação pode ser extraída do art. 232: “Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.”

Ressalte-se que, para que haja essa organização política dos povos supramencionados, é necessário que eles identifiquem a si mesmos como indígenas (autorreconhecimento), indicando os aspectos de sua identidade indígena ou tribal para, assim, sentirem-se pertencentes a determinado grupo e, por conseguinte, lutarem pelo reconhecimento de seus direitos.

A Convenção 169 trata expressamente do critério de autorreconhecimento no item “2” do seu art. 1°: “A consciência de sua identidade indígena ou tribal deverá ser considerada como critério fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposições da presente Convenção.”

Decorre do autorreconhecimento a necessidade que os governos dos Estados têm de consultar as populações indígenas quando for tratar de assuntos que lhes afetem, pois somente as partes integrantes deste grupo possuem legitimidade para dizer quais são seus interesses. Neste sentido, dispõe a Convenção 169[5], com o objetivo maior de se alcançar a proteção plena dos direitos dos povos indígenas e tribais, de forma participativa e coordenada, garantindo o respeito a sua integridade, sem preconceitos e discriminações.

Não obstante a Convenção 169 da OIT, assim como as demais normas internacionais, ter se originado da mobilização dos povos interessados para garantir seus direitos coletivos, impondo, para tanto, limites aos direitos individuais, ainda hoje é raro o Poder Judiciário invocar tratados internacionais para dirimir os conflitos internos, mesmo quando já formalmente internalizados no sistema jurídico nacional, o que se dá principalmente pela falta de conhecimento destes instrumentos internacionais.

Diante deste quadro, serão abordadas, em seguida, algumas decisões judiciais tomadas internamente no sistema jurídico brasileiro e outras tomadas perante a Corte Interamericana – apesar de não referentes ao Brasil, especificamente – a respeito das questões relacionadas com os direitos das populações indígenas.

5. O sistema interamericano de direitos humanos e OS POVOS INDÍGENAS

Fundada em 1948, a Organização dos Estados Americanos (OEA), trata de interesses políticos dos países das Américas.

Passou a ter um papel ativo na proteção e promoção dos direitos humanos desde os anos 1960 e o entendimento prevalente é de que seu instrumento convencional mais importante, a Declaração Americana de Direitos Americanos de 1948, obriga politicamente a todos os seus membros, apesar de ser apenas uma declaração.

Outros instrumentos convencionais foram assinados posteriormente, dentre os quais é possível citar a Convenção Americana de Direitos Humanos, também de 1948[6] e os dois Pactos Adicionais, de 1966: o de Direitos Civis e Políticos e o de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

A Convenção Americana trouxe corpo ao sistema interamericano, ao instituir a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana. E, ao contrário da Declaração, apenas aplica-se aos países signatários. O reconhecimento da jurisdição contenciosa da Corte, de qualquer sorte, deve ainda ser reconhecido em separado e expressamente pelos países signatários, para que possam ser julgados por violações de direitos humanos por este organismo internacional.

Ainda que o sistema interamericano não reconheça o direito de pleito direto do cidadão perante a Corte como ocorre com o europeu[7] – neste aspecto mais avançado – não se pode olvidar que as “minorias hegemônicas” étnicas e nacionais também são detentoras dos direitos previstos na Convenção Americana, portanto também defensáveis de violações contra elas cometidas, observada a devida representação perante os organismos interamericanos (v. arts. 1º, 2º e 24, da Convenção, todos no sentido de vedação de discriminação em virtude de crença, etnia, etc).

Tais dispositivos são essencialmente aplicáveis às minorias étnicas, apesar de não existirem dispositivos expressos no sentido de ser necessária a proteção dos direitos ligados à coletividade destes povos.

Registre-se que, no que tange aos povos indígenas, que por sua peculiaridade distingue-se em diversos aspectos das demais populações tradicionais, suas demandas são eminentemente coletivas, sendo este inclusive um desses traços distintivos.

Neste aspecto, a Convenção 169, da OIT, em substituição à Convenção 107, é o principal instrumento protetivo dos povos indígenas, em suas particularidades.

A jurisprudência da Corte Interamericana, no que tange à questão das minorias, tem maior expressão justamente referente a pleitos indígenas, como se pode depreender dos emblemáticos casos da comunidade indígena Awa Tingni vs Nicarágua e o da comunidade indígena Yakye Axa (do povo Enxet-Lengua) vs Paraguai.

Casos paradigmáticos, sobretudo, porque, apesar de não se afastarem totalmente da determinação da sistemática internacional de que é preciso haver individualização das vítimas dos danos sofridos para que haja a devida reparação, reconheceram direitos à coletividade indígena, ao determinarem que o direito de propriedade com base na ancestralidade do “povo” indígena havia sido lesado.

O primeiro dos casos diz respeito à primeira vez em que a Corte Interamericana de Direitos Humanos fora provocada para se manifestar sobre direitos das populações indígenas das Américas, a título coletivo. E, registre-se, a primeira decisão vinculante sobre o assunto em âmbito internacional.

Trata-se de um caso de demarcação de terras indígenas em que se discutiam direitos sobre a territorialidade. O governo nicaraguense havia cedido o direito de exploração de florestas a uma empresa coreana (Sol de Caribe S.A.) em terras da comunidade Awas Tingni, sem sua prévia consulta.

A Suprema Corte da Nicarágua decidiu pela invalidade do contrato acima mencionado, mas o governo tentou dar validade ao contrato suprindo-lhe falhas (assinaturas faltantes, e.g.), a despeito de o contrato já ter sido invalidade anteriormente.

Além disso, vários tumultos processuais foram observados no plano interno, bem como não houvera reparação aos indígenas por parte do governo.

O caso atingiu o sistema interamericano, inicialmente perante a Comissão, que entendeu ter havido violação da Convenção Americana, instrumento que a Nicarágua ratificara em 1979.

Sem solução razoável, o caso fora levado à Corte Interamericana sob os argumentos de que o governo da Nicarágua deveria ser responsabilizado pelos atos (ações e omissões) de seus agentes em virtude de não ter atendido aos direitos da comunidade Awas Tingni no caso em discussão.

Alegou-se violação dos artigos 1 (princípio da não discriminação), 2 (garantias e meios que garantam a eficácia dos direitos previstos na Convenção), 21 (direito à propriedade) e 25 (direito à proteção judicial) da Convenção, apesar de não terem as violações restringido-se apenas a estes direitos.

A decisão da Corte fora no sentido de determinar a indenização da comunidade indígena pelo Estado da Nicarágua em virtude de ter violado o direito coletivo à terra de seus ancestrais. A implementação sofreu vários atrasos e entraves por parte do Estado, mas hoje representa um marco histórico no que diz respeito aos direitos indígenas.

O segundo caso - Axa (do povo Enxet-Lengua) vs Paraguai – peticionado perante a Corte Interamericana em 2005, é referente também a violações ao direito à vida e à propriedade, com restrições/violações dos direitos comuns da comunidade de acesso e permanência em territórios ocupados com ancianidade.

Corroborando o estipulado na Convenção 169 [8] supracitada, a Corte proferiu decisões que efetivaram os direitos dos povos indígenas, com importante destaque para o fato de que sua fundamentação fora baseada no direito de propriedade, direito este que, entre os povos indígenas, é essencialmente coletivo e que está intrinsecamente ligado à sua própria sobrevivência.[9]

A Corte valeu-se, para tanto, nos dois casos, do critério do autorreconhecimento ou auto-indicação, em que os indígenas das duas comunidades que tiveram seus direitos violados atestavam sentirem-se parte do povo em que estavam insertos, com base em questões de ancestralidade, costumes comuns, ligação mitológica com a terra e mesmo relação de necessária pertença à comunidade em que estavam insertos e em relação à terra em que estavam localizados, cuja natureza regia seus rituais e atos cotidianos.

Desta forma, tendo por base um elemento essencialmente antropológico, a Corte firmou sua jurisprudência no sentido de que este critério disposto na Convenção 169 era idôneo para a identificação do povo e isto foi essencial para a proteção e promoção de direitos destas comunidades, sujeitos passivos de violações nos seus próprios países.

6. A INFLUËNCIA DA ANTROLOGIA NO DIREITO BRASILEIRO

O pensamento vigente no Brasil quando da criação do Estatuto do Índio (Lei 6.001/1973) era influenciado pelos ideais da ditadura militar, de modo que não houve participação dos indígenas na elaboração desta lei e coexistiram, de forma contraditória, as práticas de preservação da cultura indígena e de integração progressiva com a sociedade brasileira.

Todavia, com a promulgação da Carta Magna, que trouxe um novo paradigma ao romper frontalmente com a política integracionista então vigente, passou a tramitar no Congresso Nacional um projeto de lei (PL 2.057/1991), com o intuito de revisar aquele instrumento legal para se adequar aos novos ditames constitucionais.

O marco referencial no que tange a decisões judiciais sobre direitos indígenas, no âmbito do Poder Judiciário brasileiro, é o caso Raposa Serra do Sol, cuja decisão serve como uma baliza paradigmática para a construção de um Estado Democrático de Direito atento aos direitos das minorias e também ao próprio meio ambiente[10].

Nesta decisão, cujo relator fora o Min. Carlos Ayres Britto, adaptada por apontamentos realizados quando do voto-vista do Min. Alberto Menezes Direito, foi reafirmado o direito dos indígenas às terras que tradicionalmente ocupam, apesar de serem de propriedade da União[11].

Além disso, firmou-se jurisprudência no sentido de que as terras indígenas são imprescritíveis, inalienáveis e indisponíveis, devendo haver o respeito à identidade cultural indígena – portanto, é devido respeito tanto a direitos materiais quanto imateriais desses povos.

Foram traçadas regras quanto ao usufruto que os indígenas realizam nas suas terras, destacando-se que este direito não abrange o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de recursos minerais. Assim, como foi destacado que é possível o usufruto ser realizado por não-índios, desde que houvesse autorização do Congresso Nacional, estava garantida, nesses casos, a participação da etnia indígena nos resultados.

Diretrizes referentes a hipóteses em que seria possível relativizar os interesses indígenas, em detrimento dos da União foram apontados em relação à questão da promoção da defesa nacional em terras indígenas; à necessidade de o Poder Público fornecer infra-estrutura pública em terras indígenas; à compatibilidade de coexistência com unidades de conservação; à liberdade de ir e vir de não-índios em terras indígenas. Por fim, foi determinado como possível a demarcação das terras indígenas de forma contínua e não necessariamente no que se convencionou chamar de “queijo suíco”.

Esta última decisão pautou-se no fato de a norma qualificada reconhecer que as terras indígenas respeitam sua identidade cultural, plasmando a fixação do perímetro das terras, levando em consideração quatro círculos concêntricos: a habitação em caráter permanente e não eventual; as terras utilizadas para as atividades produtivas; as imprescindíveis aos recursos naturais necessários ao seu bem-estar; as que se revelam necessárias à reprodução física e cultural de cada comunidade indígena.

Ora, a fundamentação da decisão da Suprema Corte demonstra total afinidade com a Convenção 169, com a visão antropológica da terra e com o conceito de autorreconhecimento aqui esposado.

Ao levar em consideração, para a demarcação das terras, o que tais terras representavam para as populações indígenas do local, e tendo em vista que aceitou as populações locais afirmarem-se como indígenas, o STF decidiu em consonância com a auto-indicação que os indígenas fizeram de si próprios, bem como das terras que lhes eram indispensáveis para a sobrevivência (física e cultural).

De qualquer sorte, ao se tratar do critério de “autorreconhecimento” enquanto critério válido para legitimar decisões a partir da sua comunicação entre esferas do conhecimento, impossível deixar de tratar do Decreto 4.887/03 e a ADIN que o discute, de número 3.239.

Apesar de não ser uma polêmica referente aos povos indígenas - mas sim aos quilombolas, é diretamente relacionada à utilização do autorreconhecimento como um critério válido e suficiente para determinar a pertença ou não de um determinado(s) indivíduo(s) a um grupo coletivamente considerado, enquanto povo tradicional.

A grande polêmica em torno do assunto cinge-se na questão de que o Decreto 4887/03 diz regular o procedimento do art. 68, do ADCT, para fins de demarcação e titulação de terras ocupadas por remanescentes de quilombos.

A referida ADIN – na qual o Estado do Pará figura como atuante, requerendo abertura de audiência pública em 2010 – contesta a constitucionalidade do Decreto alegando se tratar de um regulamento autônomo a tratar da questão, algo que seria vedado no ordenamento pátrio; alegando também a inconstitucionalidade da auto-atribuição (autorreconhecimento) para identificação de quilombolas e os critérios para definição de terras de quilombos, que seriam aqueles apontados pelos próprios quilombolas e sendo ligados à questão da territorialidade e da reprodução física, cultural, social e econômica do grupo social.

Ainda hoje tramita perante o STF tal ação e os argumentos da defesa, em favor dos quilombolas são no sentido de que, formalmente, não se trata de um decreto autônomo, porquanto regulamenta matéria direta da CF/88 e, dessa forma, meio idôneo para tal desiderato.

Materialmente, alega-se que o critério da auto-atribuição é constitucional, válido de per si, embora não seja o único mecanismo utilizado para fins de reconhecimento dos quilombolas.

Ainda que não seja uma matéria ligada à questão indígena diretamente, indiretamente a atinge, pois o critério utilizado para a demarcação de terras quilombolas é plenamente aplicável aos povos indígenas.

Seria incoerente admitir que um ente estranho – no caso, o Estado – determinasse quem se insere ou não no conceito de indígena, seja em virtude da cor da pele, da maneira que vive, ou mesmo pelo fato de estar o indivíduo inserto ou não na sociedade dita urbana, pois, em muitos casos, o simples fato de o indivíduo residir fora da comunidade indígena não lhe afigura como sendo suficiente para lhe retirar a marca do povo a que pertence.

Assim, o autorreconhecimento é o critério mais adequado de identificação dos povos indígenas, pois somente seus membros têm pleno conhecimento de suas tradições e de sua cultura. Quer dizer, sua sensibilidade de pertença a um grupo ou comunidade, sua identificação com determinada etnia e sua aceitação como tal pelo grupo são métodos válidos e idôneos a produzir efeitos legais, devendo ser respeitados por toda a sociedade.

7. ANTROPOLOGIA E DIREITO

Diante de tudo até aqui exposto, percebe-se que a Antropologia e o Direito não apenas têm muito em comum (estão voltados para a prática, dependem de técnicas específicas, funcionam à luz do saber local, etc.), como também são disciplinas interdependentes, cabendo a uma servir para a resolução dos problemas da outra entre si. Assim, deve haver uma sensibilidade jurídica na Antropologia e uma sensibilidade etnográfica no Direito.

A partir desse ir e vir hermenêutico entre a Antropologia e o Direito, surgiu a Antropologia do Direito[12], cujos objetivos são: compreender os diversos sentidos de justiça de acordo com o saber local de cada sociedade; investigar as bases culturais do Direito; dar ênfase aos significados, e não às regras e aos procedimentos; e comparar as diferentes sensibilidades jurídicas[13] existentes no mundo.

Logo, o Direito deve ser entendido como um saber local[14], e não como um princípio abstrato, possuindo o papel de construir a vida social em vez de apenas refleti-la. Em outras palavras, o Direito não é um simples apêndice técnico acrescentado a uma sociedade moralmente pronta; é, juntamente com um conjunto imenso de outras realidades culturais (desde os símbolos da fé, até os meios de produção), uma parte ativa desta sociedade.

Ressalte-se, ainda, que Antropologia e Direito podem estabelecer intersecções pelas suas afinidades eletivas para além das fusões híbridas que podem resultar em um baixo rendimento para ambos. Estas intersecções, sugeridas em tópicos, por Geertz[15], são: 1) a relativização da oposição leis/fatos, no jogo variado de imagens coerentes e fórmulas consequentes; 2) a concepção do estudo comparado do direito como um exercício de tradução intercultural; 3) o entendimento de que o pensamento jurídico é construtivo de realidades sociais e não um mero reflexo dessas realidades; 4) a ênfase na tenacidade histórica das sensibilidades jurídicas; 5) a rejeição de uma visão segundo a qual o poder prático do Direito resulta do consenso social, a favor de uma visão que busque significados; 6) a convicção de que o auto-entendimento e o entendimento do outro estão tão internamente conectados no Direito quanto nos outros domínios da cultura.

Para Geertz, uma das vantagens dessa perspectiva é ela abre uma série de possibilidades para explicar por que as pessoas fazem, o que fazem, e da maneira que fazem a fim de compreender, através do Direito e da Antropologia, como os seres humanos de diversas partes do mundo imaginam e criam formas de vida que eles próprios possam viver na prática.

No que pertine ao objeto deste estudo, a Antropologia é de especial relevância, pois o significado da terra para o povo indígena somente pode ser compreendida pelos não-índios, se estes tentarem entender a terra sob a ótica do indígena. Para tanto, é imprescindível que, primeiro, o indígena tenha consciência de sua identidade e dos aspectos que lhe identificam como uma coletividade (autorreconhecimento), porque somente a partir de sua auto-identificação as demais pessoas podem compreender a complexidade da sua cultura.

Vale ressaltar, por fim, que pode acontecer de algumas práticas indígenas não serem admitidas pelos direitos humanos. Segundo o art. 8° da Convenção 169 da OIT, os povos indígenas e tribais têm o direito de conservar seus costumes e instituições próprias, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais estabelecidos pelo sistema nacional nem com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos. Para dirimir tais conflitos, deve ser realizado um debate hermenêutico, com o auxílio da Antropologia jurídica, acerca da conciliação das crenças e costumes destes povos enquanto coletividade com os direitos fundamentais, que são individuais.

Neste diapasão, prevê-se na norma internacional supracitada que as autoridades e os tribunais solicitados para se pronunciarem sobre questões penais deverão levar em conta os costumes dos povos mencionados a respeito do assunto (art. 8° da Convenção 169 da OIT). É o que deve ocorrer em casos como os das mães dos indígenas Yanomami quando “matam” seus filhos ao nascer, caso nasçam com algum defeito congênito ou nasçam gêmeos, o que não pode ser considerado infanticídio, porque de acordo com seus costumes é permitida tal prática, ao contrário da cultura “branca”.

Daí a importância da hermenêutica do pluralismo jurídico, que tenta descrever ou representar os diversos conceitos de justiça existentes no mundo de forma útil e informativa, e da Antropologia do Direito, que busca afastar visões funcionalistas, no afã de alcançar uma hermenêutica de pensar o Direito a partir da compreensão das bases culturais de um só povo, quando em verdade existem povos os mais variados, com costumes, crenças e valores igualmente diversos.

8. CONCLUSÃO

Ante o abordado no corpo deste texto, podem-se tirar algumas conclusões, mesmo que estas não sejam definitivas, especialmente em virtude de o Direito e a Antropologia serem ciências humanas e, portanto, em eterna adaptação, em função das mudanças e dos anseios da sociedade.

Enquadrados os povos indígenas no conceito de “minorias hegemônicas”, no sentido de que aqueles, não obstante representarem parcela significativa da população em termos quantitativos e possuírem importância secular por terem sido os primeiros habitantes do Brasil, não deterem o poder efetivo sobre os meios de comunicação, de informação, de participação política e de direitos.

A Constituição Federal de 1988 representou um divisor de águas no tratamento das populações indígenas, porquanto quebrou com a visão integracionista existente outrora, respeitando as peculiaridades destes povos (estreita ligação com a terra em que vivem, religião, tradições milenares, mitologia e simbolismos dos seus ancestrais) e prevendo expressamente os direitos desta “minoria”.

A Convenção 169 da OIT de 1989 também veio corroborar com esta nova ótica a respeito das populações indígenas introduzida pela Magna Carta, sendo uma de suas principais contribuições a previsão expressa do critério de autorreconhecimento (item 2 do art. 1°) como requisito primordial para a aplicação das disposições da Convenção a determinado grupo indígena.

O critério do autorreconhecimento consiste na auto-identificação das populações indígenas e tribais (consciência de sua identidade, dos seus valores, religião e costumes) e é de fundamental importância para a organização política destes povos, pois, somente após a conscientização de sua identidade, podem os mesmos lutar pelo reconhecimento de seus direitos.

No âmbito jurídico, algumas decisões, tanto no nível nacional como internacional, representaram importantes paradigmas para a consolidação do critério de autorreconhecimento como meio de reconhecer legitimamente os direitos dos povos indígenas. Dentre elas, destacam-se o caso Raposa Serra do Sol, julgado pelo STF, e os casos da comunidade indígena Awa Tingi vs Nicarágua e o da comunidade indígena Yakye Axa vs Paraguai., julgados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Desse modo, o critério da auto-atribuição representa um fator legitimador das decisões judiciais, pois permite que os operadores do Direito, bem como a sociedade como um todo, possam ver o mundo do outro e, principalmente, sob a ótica do outro, consoante os significados sociais daquela cultura. Por isso, a indiscutível a importância da Antropologia do Direito e da hermenêutica do pluralismo jurídico, a fim de se evitar a tensão existente entre as noções tradicionais e importadas sobre o que é justiça e sobre as maneiras como ela deve ser exercida, uma vez que permitem a resolução de conflitos a partir da compreensão das bases culturais do outro.

9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Convenção 169, da Organização Internacional do Trabalho.

Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica)

Constituição da República Federativa Brasileira, de 15 de outubro de 1988.

GEERTZ, Clifford. “O SABER LOCAL: fatos e leis em uma perspectiva comparativa In ‘O SABER LOCAL’: novos ensaios de Antropologia interpretativa”. Petrópolis, RJ: Vozes, 1998.

MATTOS NETO, Antonio José. Estado de Direito Agroambiental brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2010

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