RESUMO: Trata-se de análise doutrinária e jurisprudencial do instituto das astreintes, positivada no Código de Processo Civil primeiramente pela Lei nº 8.952/94. Após um breve histórico, são levantadas as teorias sobre a natureza jurídica do instituto – se este possui caráter coercitivo ou punitivo – e da possibilidade de sua execução provisória. Por fim, é apresentado o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre tais questões.

PALAVRAS-CHAVE: astreintes; multa diária; execução provisória.

INTRODUÇÃO 

As reformas que o Código de Processo Civil sofreu têm como objetivo um processo mais ágil e econômico. Exemplos dessas transformações são as leis nº 11.232/05, n. 11.276/06, n. 11.277/06, que buscaram dar às partes, especialmente ao credor, mecanismos de solução rápida à lide. Uma das características mais festejadas atualmente é chamado “sincretismo processual”, que, nas palavras de Joel Dias Figueira Júnior, é a possibilidade de ações que admitem, simultaneamente, cognição e execução. Conforme o jurista, “À medida que o juiz vai conhecendo e, de acordo com as necessidades delineadas pela relação de direito material apresentada e a tutela perseguida pelo autor, vai também executando (satisfazendo) provisoriamente, fulcrado em juízo de verossimilhança ou probabilidade”[1].

Outra mudança trazida ao CPC no sentido de dar mais celeridade e dar uma prestação jurisdicional mais efetiva diz respeito à possibilidade genérica de provimentos jurisdicionais antecipatórios. Como leciona Marina Vezonni, o cumprimento das decisões sumárias não encontra as restrições impostas às execuções provisórias ou aos rígidos procedimentos instituídos para as ações executivas, uma vez que ele possui no nosso sistema processual atual uma eficácia bastante superior à das execuções decorrentes de sentenças finais[2]. Para a autora, tal eficácia é oriunda da diferença ontológica existente entre os pressupostos de seu deferimento, uma vez que a antecipação resulta do perigo de dano, requisito este nem sempre presente nos provimentos finais[3].

Nesse sentido, nas tutelas emergenciais, cabe ao magistrado verificar, no caso concreto, a medida executiva mais adequada a satisfação do requerente, seja ela substitutiva pelo resultado prático equivalente ou coercitiva. Para tal, deve o juiz se utilizar do princípio da proporcionalidade, ponderando sempre entre a efetividade do processo e a dignidade humana do executado[4].

É nesse contexto em que se inclui a multa periódica, trazida para o Código de Processo Civil pela lei n. 8.952/94, que deu nova redação ao caput do art. 461 e parágrafos, migrando o antigo conteúdo deste para o parágrafo único do art. 460. Naquele dispositivo, foi acrescentado um novo instituto, o da ação de conhecimento de execução de obrigação de fazer ou não fazer, também chamada de tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer. Com essa inovação legislativa, o inadimplemento das obrigações de fazer e não fazer - antes resolvidas por perdas e danos caso não houvesse o cumprimento pelo devedor – passou também a contar com o instrumento da tutela específica. Esta agora é a regra, ao passo que a conversão em perdas e danos se tornou a exceção.

Para Guilherme Rizzo Amaral, a importância da lei acima se deu pelo fato de esta trazer para o processo de conhecimento a satisfação, ainda que provisória, do direito. Alerta o jurista que foi com a Lei nº 10.444, de 2002 - que criou o art. 461-A no CPC -, que efetivamente se deu um passo largo na modificação desse sistema que igualava um título executivo extrajudicial e judicial. Tal diploma legal prevê que, para as sentenças que contêm entrega de coisa, não há mais um processo de execução autônomo, não há a necessidade de se inaugurar um processo de execução com embargos de efeito suspensivo, com citação do devedor, e sim essas sentenças se cumprem dentro do processo de conhecimento. Ainda, aplica-se toda a sistemática do art. 461 ao art.461-A, por força de seu §3º.

Dessarte, para possibilitar o cumprimento específico da obrigação, é possível que o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, fixe multa periódica com o objetivo de compelir o inadimplente ao cumprimento da obrigação acordada, devendo-lhe conceder, para isto, prazo razoável^[5]. As astreintes, como são conhecidas, podem ser fixadas ou alteradas tanto pelo juiz da ação de conhecimento quanto pelo da execução, de forma a atingir sua natureza inibitória. Nesse passo, esclarece a doutrina que a alteração das astreintes, fixadas pelo juiz da ação de conhecimento, pelo juiz da execução, não ofende a coisa julgada, já que decorre da aplicação à parte da sentença da cláusula rebus sic stantibus^[6]. 

ORIGENS HISTÓRICAS

Francisco Antonio de Oliveira nos ensina que o instituto foi uma criação da jurisprudência francesa do início do século XIX, o que era visto com ressalvas pela doutrina, que entendia que, por se tratar de uma pena, deveria ser tratada por lei^[7]. Nesse sentido, o professor Marcelo Lima Guerra esclarece que o respeito à liberdade, um dos lemas da Revolução Francesa, influenciou para o banimento de medidas de coação sobre a pessoa do devedor. Contudo, o respeito a essa liberdade levou a doutrina francesa a exageros injustificáveis, concluindo-se que uma obrigação de fazer ou de não fazer era uma obrigação facultativa, na qual o devedor se obriga, a título principal, ao equivalente pecuniário e pode, se assim desejar, liberar-se de realizar a prestação prevista no contrato^[8]. Por essa razão, a jurisprudência, de forma integradora, passou a condenar o devedor ao pagamento das astreintes.

Todavia, adverte o doutrinador que a história da astreinte não é linear, tendo ocorrido momentos de hesitação e contradições na própria jurisprudência, já que durante um período que se estende de 1949 a 1959 ocorreu um retrocesso na orientação jurisprudencial predominante, quando se passou a vincular o valor da astreinte liquidada ao valor real do prejuízo sofrido pelo credor, em virtude do inadimplemento do devedor, funcionando como uma espécie de indenização por perdas e danos^[9]. Tal postura ocorreu em virtude em razão da lei francesa de 21.07.1949, especificamente acerca das ações de despejo, que estabeleceu que a multa, quando decretada para compelir o cumprimento de sentença de despejo, não poderia ultrapassar o valor da quantia equivalente ao prejuízo causado pelo inadimplemento do locatário. Entretanto, apesar de a legislação disciplinar exclusivamente as ações de despejo, a jurisprudência generalizou a toda e qualquer aplicação da astreinte à referida norma. Apenas em 1959, diante da pressão da doutrina e de juízes de instancias inferiores, a Cour de Cassation modificou seu entendimento e admitiu que valores arbitrários sejam fixados independentemente do prejuízo pelo não cumprimento da obrigação^[10].

No Brasil, a doutrina reconhece raízes do instituto em diversos diplomas legais, como o Código de Processo Civil de 1939, nas ações cominatórias e nas ações de Nunciação de Obra Nova[11]. A doutrina majoritária entende que as astreintes tal como atualmente positivadas são influenciadas diretamente pelo art. 84 e parágrafos do Código de Defesa do Consumidor, estes inspirado no Anteprojeto de modificação do Código de Processo Civil de 1985 (arts. 889-A, parágrafos e 889-B)[12]. Com a sua previsão expressa no art. 461, a medida passou a ser genérica, cabível até, para alguns, em qualquer sede de obrigação, inclusive, a de pagar[13]. Esclarece ainda a doutrina que, no direito francês, as astreintes são reguladas pelo direito material, enquanto que, no ordenamento brasileiro, elas estão previstas no direito processual[14].

NATUREZA JURÍDICA DO INSTITUTO

No tocante ao tema, existem duas grandes discussões. A primeira diz respeito à periodicidade da aplicação das astreintes. Conforme se depreende do art. 461, §4º, do CPC, que a natureza jurídica da multa em questão se constitui em uma sanção pecuniária de natureza diária. Contudo, alguns doutrinadores entendem que ela pode ser fixa ou periódica. Segundo Orlando Gomes, as astreintes têm origem no direito francês e "consiste numa condenação acessória, na qual o juiz fixa determinada multa que o executado deve pagar por dia de atraso no atendimento da condenação principal^[15]. Já Araken de Assis afirma que as astreintes consistem na condenação do obrigado ao pagamento de uma quantia por cada dia de atraso no cumprimento de obrigação, livremente fixada pelo juiz e sem relação objetiva alguma com a importância econômica do vínculo[16].

Humberto Theodoro Junior define o instituto como uma condenação condicional, a termo, de valor variável. Segundo o jurista, o objetivo é coagir o devedor a satisfazer, com maior retidão, a prestação de uma obrigação, fixada em decisão judicial. Daí dizer que a multa diária é medida coativa - ou coercitiva e não reparatória ou compensatória - e tem características patrimonial e psicológica. É a combinação de dinheiro e tempo[17]. Já nas lições da Professora Teresa Arruda Alvim, a multa pode ser fixada de ofício pelo Juiz, sem haver pedido da parte-autora, uma vez que se trata de uma técnica de tutela que a parte autora pode sugerir ou não, com a intenção de se obter o mais rapidamente possível a satisfação do direito substancial[18].

Rizzo Amaral esclarece que as astreintes não precisam ser aplicadas na forma de multa diária, mas também como uma multa periódica. Exemplifica o jurista que pode ser uma multa até por segundo, como em casos de aplicação da multa por segundo na proibição de exibição de programas na televisão, no Direito francês. A cada segundo que o programa era transmitido incidia a multa em uma determinada quantidade de francos. No Brasil, há exemplos de multa por hora, para que a empresa religue o telefone ou volte a fornecer energia elétrica[19]. Diante desses entendimentos doutrinários, Antônio Ferreira Leal Filho, Promotor de Justiça do Estado da Bahia, conclui que não há razão para a dicotomia na classificação em multa diária, fixa ou periódica, já que essa multa processual consiste numa multa periódica, ou seja, sua alterabilidade dar-se-á de forma diária, ou pode levar em conta outra periodicidade[20].

Ainda, o outro tema de bastante discussão diz respeito ao fato de a multa em questão ser coercitiva ou punitiva. Para alguns, trata-se de multa punitiva, na medida em que visa desestimular condutas, e, caso não se cumpra a ordem, haverá uma punição através das astreintes^[21]. Nesse sentido, leciona Luciano Marinho de B. E. Souza Filho que há entendimento doutrinário de que teriam as multas, como um todo, natureza meramente reparatória, ou seja, de reparar eventual lesão ou dano. Ressalta-se ainda que as multas não têm apenas caráter punitivo, mas também uma função repressiva – para que não seja compensador o descumprimento da norma; retributiva – para que haja o exemplo da punição, desestimulando condutas ilícitas; ressociabilizadora – determinando que a multa seja graduada em percentual que não leve à inadimplência crônica[22].

Contudo, o entendimento doutrinário prevalente é de que se trata de multa coercitiva, pelo fato de esta compelir obediência a uma decisão judicial, tal como exposado acima no entendimento de Humberto Theodoro Júnior. Nesse sentido, esclarece Rizzo Amaral que a intenção da multa diária é a promoção da tutela específica do direito do autor, e não para punir o réu. O doutrinador aponta que esse é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, tal como se verifica no Recurso Especial nº 647175, de outubro de 2004: “As astreintes do art. 644 do CPC. Multa de caráter eminentemente coercitivo e não sancionatório. Visa a compelir o devedor a cumprir sua obrigação de fazer ou não fazer, determinada em sentença, que se sujeita às regras do art. 461”[23].

Luciano Marinho de B. E. Souza Filho também compartilha do mesmo entendimento, e, para tal, colaciona o entendimento do Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Moreira Alves, relator do RE 94.966-6 (RT 560/255), que decidiu que

a pena pecuniária, a título de astreintes, não tem o caráter de indenização pelo inadimplemento da obrigação de fazer ou não fazer, mas o de meio coativo de cumprimento da sentença, como resulta do expresso na parte final do art. 287 do CPC, conseqüentemente, não pode essa pena retroagir à data anterior ao do trânsito em julgado da sentença que a cominou[24].

Pelo fato de a multa ter como objetivo o cumprimento de uma obrigação, Rizzo Amaral alerta que o juiz deve fixar um prazo razoável para tal, porque, do contrário, a multa não estaria coagindo, mas, sim, punindo um atraso que é pretérito, punível ou sancionável de outras formas, como por uma indenização por perdas e danos ou até por uma cláusula contratual. O que não pode, segundo o jurista, é aplicar a multa de forma que ela não pressione o devedor, mas, sim, o puna por um atraso pretérito[25].

Discussão acerca da execução provisória das astreintes

Um grande debate doutrinário acerca das astreintes se refere à possibilidade de execução provisória. Sobre o tema, leciona Rizzo Amaral que há vários posicionamentos existentes, explicando que o entendimento do Professor Luiz Guilherme Marinoni é de que a multa só pode ser cobrada após o trânsito em julgado da sentença. Já Joaquim Felipe Spadoni defende que a multa pode ser cobrada a qualquer tempo: se ela incidiu um dia, já pode haver sua execução parcial, independentemente do resultado final da demanda[26].

Para os defensores da primeira corrente, o termo inicial para execução da multa diária, o momento em que se encontra perfeita para produzir seus efeitos, é a data do trânsito em julgado da sentença. Contudo, há retroação desde o dia da publicação da sentença, quando a impugnação desta se der por meio de recurso desprovido de efeito suspensivo. Quando a multa for fixada em decisão interlocutória, as astreintes incidirão desde findo o prazo dado pelo juiz para cumprimento desta.

Ainda, defende Dinamarco que, ao se fixar a multa cominatória na sentença, não seria legítimo cobrá-la do devedor, se ele, podendo recorrer contra sua fixação, o faz, no que tem a possibilidade de vencer a demanda. Por isso, o valor das multas periódicas acumuladas ao longo do tempo só é exigível a partir do trânsito em julgado do preceito mandamental[27].

Alguns também defendem que a decisão interlocutória não é título executivo hábil para ensejar a execução provisória, em virtude de não estar elencada no art. 475-N do CPC[28].

Rizzo Amaral, contudo, entende que, para que o autor faça jus ao crédito da multa, deve haver sentença de procedência. No entanto, não é necessário o trânsito em julgado. Para o jurista, a sentença de procedência, que confirma a antecipação à tutela que fixou a multa, ou que fixa, por si só, a multa, uma vez proferida, já permite a execução provisória. Transitada em julgado a sentença ou acórdão, haverá a possibilidade de execução definitiva, mas, em qualquer caso, caberá a revisão do montante da multa[29].

O Superior Tribunal de Justiça já teve três correntes no tocante à possibilidade de execução provisória de astreinte fixada em tutela antecipada. A primeira entendia que só é possível a sua execução após o trânsito em julgado. Esse é o entendimento extraído de uma decisão de sua 1ª Turma, no julgamento do AgRg no AREsp 50.196/SP, DJe 27/08/2012. Já as 2ª e 3ª Turmas têm julgados a favor da execução provisória da multa independentemente do trânsito em julgado da sentença, conforme AgRg no AREsp 50.816/RJ, DJe 22/08/2012 e AgRg no REsp 1299849/MG, DJe 07/05/2012. Por fim, a 4ª Turma julgou no sentido da possibilidade da execução provisória dos valores contabilizados a partir da decisão interlocutória, desde que a tutela antecipada seja confirmada por sentença ou acórdão e que não haja recurso recebido com efeito suspensivo, conforme o REsp 1347726/RS, DJe 04/02/2013[30].

Entretanto, no julgamento do RESP nº 1200856/RS, submetido ao rito dos Recursos Repetitivos, o STJ entendeu que a multa diária prevista no § 4º do art. 461 do CPC, devida desde o dia em que configurado o descumprimento, quando fixada em antecipação de tutela, apenas pode ser objeto de execução provisória após a sua confirmação pela sentença de mérito e desde que o recurso eventualmente interposto não seja recebido com efeito suspensivo. Esclareceu-se que o termo "sentença", assim como utilizado nos arts. 475-N, I, e 475-O do CPC, deve ser interpretado de forma estrita, não ampliativa, razão pela qual é inadmissível a execução provisória de multa fixada por decisão interlocutória em antecipação dos efeitos da tutela, ainda que ocorra a sua confirmação por Acórdão. Isso porque, na sentença, a ratificação do arbitramento da multa cominatória decorre do próprio reconhecimento da existência do direito material reclamado que lhe dá suporte, então apurado após ampla dilação probatória e exercício do contraditório, ao passo em que a sua confirmação por Tribunal, embora sob a chancela de decisão colegiada, continuará tendo em sua gênese apenas à análise dos requisitos de prova inequívoca e verossimilhança, próprios da cognição sumária, em que foi deferida a antecipação da tutela[31].

CONCLUSÃO

O instituto das astreintes, apesar de centenário no direito estrangeiro, apenas passou a ser positivado como regra geral no ordenamento brasileiro há pouco mais de quinze anos, fruto de uma constante demanda pela maior agilidade e efetividade do processo. Trata-se de uma importante ferramenta para a satisfação de obrigações de fazer, não fazer e de entrega de coisa, não se exigindo, portanto, o trânsito em julgado da sentença para que seja satisfeita a demanda. Contudo, em razão das controvérsias que cercam tal medida, há um grande embate doutrinário no tocante à sua aplicação. Apesar de diversas divergências jurisprudenciais sobre o tema, o STJ, no julgamento de recurso especial submetido ao rito dos Recursos Repetitivos, entendeu que a multa diária prevista no § 4º do art. 461 do CPC, devida desde o dia em que configurado o descumprimento, quando fixada em antecipação de tutela, apenas pode ser objeto de execução provisória após a sua confirmação pela sentença de mérito e desde que o recurso eventualmente interposto não seja recebido com efeito suspensivo.

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