1. Introdução

Da mesma forma que o Código de Processo Civil não define o que é litigância de má-fé, preferindo elencar situações caracterizadoras, também deixa de indicar quem é o litigante de má-fé.

O artigo 16 do Código apenas dispõe que “responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu e interveniente.”

Como esclarece ARRUDA ALVIM, “em última análise o art. 16 refere-se a uma figura sem prévia definição (litigante de má-fé), definição esta só encontrável no art. 17, seguinte. O inverso é que seria o correto.”[1]

Não obstante a omissão legislativa, alguns doutrinadores arriscam a definição desta figura jurídica.

NELSON NERY JÚNIOR, por exemplo, assim define:

É a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito.[2]

Em texto extraído da Revista Jurídica Consulex, de autoria do advogado e escritor jurídico HÉLIO APOLIANO CARDOSO, conceituou-se litigante de má-fé como “(...) aquele que exercita anormalmente o direito de defesa e de recurso, constitucionalmente assegurados, mediante prática e uso de argumentos manifestamente infundados, verdadeira deslealdade processual e conduta temerária.”[3]

Como se vê, ambos os autores incluem em suas definições apenas algumas das hipóteses arroladas pelo artigo de 17 do Código Processual. Ora, ao fazer isso, estão a limitar a figura do litigante de má-fé, o que prejudica, em muito, o alcance das demais situações configuradoras da litigância maliciosa.

Além disso, não se deveria traçar um conceito de litigante de má-fé utilizando-se, nem mesmo, de todas as hipóteses elencadas pelo legislador no art. 17, porque estas são as situações em que se reputa litigante de má-fé, o que não exclui outra conjuntura processual que, não estando naquele rol, possa vir a revelar a má-fé do litigante.

Não se pode também confundir a figura do litigante de má-fé com a do improbus litigator (ou litigante ímprobo). Improbus litigator é aquele que procede de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo, isto é, a figura correspondente à descrição legal do inciso V do art. 17 do CPC. Portanto, improbus litigator é uma espécie do gênero litigante de má-fé.

Nesta ótica, o ilustre jurista ROGÉRIO LAURIA TUCCI, para quem “(...) o art. 17, também supra transcrito, define o improbus litigator no inc. V.”[4] Segundo o doutrinador, “é bem verdade, como visto, que, na redação do dispositivo, não se empregou a dicção litigante temerário, genérica e textualmente, sendo ele tido, pelo contrário, como uma espécie do gênero litigante de má fé.”[5]

No entanto, o próprio autor, citando HÉLIO TORNAGHI, admite a confusão:

Mas como explica Hélio Tornaghi, ao fazer tal destaque, acabou por considerar litigante de má fé o que procede temerariamente, a saber:  ‘O novo Código evitou falar em lide temerária, litigante temerário, como gênero. O procedimento temerário aparece apenas como um dos casos de má fé. Com isso exclui a dúvida, que vinha do Direito romano, acerca do sentido da expressão temeritas, atis, que alguns faziam consistir na malícia (calumnia), outros na simples culpa e ainda outros na mera circunstância objetiva da sucumbência. Conquanto pareça que tinham razão os primeiros e que os romanos chamassem temeridade a malícia, e usassem no mesmo sentido: improbus litigator e temerarius, o certo é que em português temeridade é audácia imprudente, é ousadia desconsiderada, é arrojo estouvado e, portanto, é forma da culpa stricto sensu e não de má fé. Talvez por isso o Código prefira falar em litigante de má fé e não em litigante temerário. Mas a verdade é que caiu no equívoco oposto ao reputar litigante de má fé o que procede de maneira temerária (inc. VI).”[6]

Assim, o conceito de litigante de má-fé não se limita às hipóteses do art. 17 do CPC, mas compreende todo aquele que abusa, por culpa grave ou dolo, do exercício de seu direito processual subjetivo, causando algum dano ou prejuízo no processo judicial.

2. Sujeitos litigantes de má-fé: autor, réu ou interveniente

O Código de 1939, que não previa a litigância de má-fé, continha tratamento diferenciado para as partes quanto à responsabilidade processual. O demandado, por exemplo, somente responderia por perdas e danos no caso de procrastinação, maliciosa e injustificada, do andamento do feito, e o autor, quando sua conduta fosse praticada com “espírito de emulação”, “erro grosseiro” e “mero capricho”. Evidente, portanto, a vantagem legal conferida ao sujeito passivo da relação jurídica processual.[7]

O Código atual parece mais justo e adequado, prevendo que autores, réus e intervenientes respondem por perdas e danos causados pela má-fé (art. 16). Portanto, para o legislador, a princípio, podem ser litigantes de má-fé autor, réu ou interveniente, sem fazer qualquer forma de distinção entre eles.

O autor e o réu, compreendidos como aquele que pede ou em face de quem se pede a tutela jurisdicional do Estado, sem dúvida são sujeitos ativos da má-fé processual.

O mesmo se pode afirmar quanto aos terceiros intervenientes do processo, isto é, o denunciado à lide, o nomeado à autoria, o chamado ao processo e o opoente. Em primeiro lugar, porque o próprio art. 16 menciona os intervenientes como sujeitos da litigância de má-fé. E, em segundo lugar, porque, uma vez admitidos no processo, passam a ser partes na relação jurídica processual.

Este, aliás, é o entendimento de NELSON NERY JÚNIOR:

A responsabilidade por dano processual é do litigante (autor ou réu) ou interveniente (assistente). São autores ou réus, porque sujeitos da relação jurídica processual secundária, o opoente, o litisdenunciado, o nomeado à autoria que aceita a nomeação (transmuda-se réu) e o chamado ao processo.[8] 

Neste sentido, também, preleciona FREDERICO RICARDO DE ALMEIDA NEVES, em artigo publicado na Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Pernambuco:

Primeiramente, tenho que a obrigação de lealdade processual é imposta não só às partes originárias, como também aos intervenientes (terceiros, opoentes, nomeados, denunciados à lide, chamados ao processo), com as sanções aplicáveis indistintamente ao vencedor ou vencido, independentemente do resultado do processo.[9] 

Acerca da litigância de má-fé por parte do denunciado à lide, colaciona-se precedente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

EMBARGOS À EXECUÇÃO. DENUNCIAÇÃO À LIDE. O denunciado à lide que oferece bens à penhora para garantir o juízo que lhe move o devedor principal denunciante na execução da sentença e na forma do art-672 par-2 do CPC, embora produza efeitos na ação secundária e regressiva, não é legitimado ativo para propor embargos do devedor contra o executante da lide principal. Litigância de má-fé. A rejeição da lide temerária e manifestamente infundada enseja reconhecimento de litigância de má-fé.”[10]

Mesmo o assistente simples, cujo interesse jurídico na lide é indireto, pode ser litigante de má-fé, como, por exemplo, nas hipóteses dos incisos IV, V e VI do art. 17, em que será responsável perante o adversário assistido.[11]

Assim, como nos ensina LEVENHAGEN, comentando o artigo 16 do Código, “entendem-se por partes não só autor e réu, mas também os litisconsortes – ativos ou passivos – que se incluírem no processo, assim como os opoentes e até mesmo os assistentes, que, embora não sendo partes, são intervenientes.”[12] (grifou-se).

CELSO AGRÍCOLA BARBI, da mesma forma, explica que “a sanção é aplicável ao autor, ao réu e ao interveniente, isto é, a qualquer outro que venha a intervir no processo, como, v. g., o assistente. No conceito de autor e de réu já estão incluídos o litisconsorte e o opoente, pois eles sempre assumem uma daquelas posições.”[13]

O professor e magistrado RUI STOCO sintetiza o entendimento:

Tanto aquele que se posta no pólo ativo, não importando o nomen iuris que se lhe dê (autor, requerente, exeqüente, impetrante, recorrente, apelante, agravante, embargante, paciente e outros), como aquele que se coloca no pólo passivo (réu, requerido, executado, impetrado), como, de resto, aqueles que se aderem às partes ou as substituem, como os litisconsortes, assistentes, opoentes, denunciados ou nomeados à lide, são considerados para os efeitos do art. 16 do CPC.[14]

O representado (não o representante), o sucessor (não o sucedido), o substituto (não o substituído) também são partes e como tal devem ser tratados. No entanto, como salienta PONTES DE MIRANDA, a responsabilidade do substituto e do sucessor é pessoal, não se responsabilizando pelos atos do substituído e do sucedido:

(...) o substituto de modo nenhum responde pelo que praticou o substituído; responde, porém, pelo seu próprio ato, se se apropriou do fim mudado, que encontrou ao assumir a posição subjetiva. A sua responsabilidade é pessoal, como a de qualquer outra das figuras que acima foram referidas. Dá-se o mesmo quanto ao sucessor. Mas as obrigações por perdas e danos, como a legitimação passiva, na ação do art. 16, passam, dentro da herança, aos herdeiros do figurante de má-fé.[15]

Já o Juiz e o Ministério Público, este mesmo como parte, segundo NELSON NERY JÚNIOR, não se submetem às penas da litigância de má-fé, nos termos do art. 16 do CPC:

O MP não responde por dano processual, nos termos da norma ora comentada; responderá civilmente apenas quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções processuais (CPC 85). O juiz também não responde por dano processual, mas somente quando agir com dolo ou fraude (CPC 133 I) ou quando retardar ou deixar de praticar ato de ofício ou a requerimento da parte, depois de cientificado pelo diretor de secretaria (CPC 133 II e par. ún.). [16]

Do mesmo modo, acerca do Ministério Público, JOÃO BATISTA LOPES, desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo e Doutor em Direito Processual pela USP, sustenta essa opinião, argumentando que “o Ministério Público também não pode ser litigante de má-fé, devendo responder, em caso de dolo ou fraude, na forma do art. 85 do CPC.”[17]

Sem prejuízo da opinião dos insignes processualistas, acrescenta-se ainda que a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei n.° 8.625/93, art. 43) e a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei complementar n.° 35/79, art. 35, art. 40 e seguintes) preveem expressamente deveres e consequências a estes sujeitos participantes da relação jurídica processual.

Em sentido contrário, especificamente quanto ao Ministério Público, afirma ANA LÚCIA IUCKER MEIRELLES DE OLIVEIRA:

O Ministério Púlico, quer atue como fiscal da lei, quer como parte, poderá realizar as condutas descritas no art. 17 do Código de Processo Civil e deverá ser condenado. Quem indenizará, ou quem será responsável pelo pagamento será a Fazenda Estadual ou Nacional, as quais poderão mover ação regressiva contra o agente causador do dano – art. 37, § 6°, da Constituição Federal.[18]

Acordamos com a opinião da ilustre magistrada, tanto pelas razões já por ela mencionadas, quanto por conter o art. 85 do CPC previsão especial apenas de responsabilidade civil ao órgão do MP, mas não de responsabilidade processual, ficando, pois, submetido às sanções desta natureza previstas para a litigância de má-fé, ressalvando-se que a verba para pagamento dos ônus decorrentes da atuação maliciosa deve ser extraída da receita destinada ao Parquet ou, não sendo o caso, assegurado-se o direito de regresso da Fazenda Estadual ou Federal contra o causador do dano, nos termos do art. 37, § 6°, da CF/88.

Ademais, não há razão para se diferenciar o Ministério Público dos outros participantes do processo. Como lembra a mencionada professora, “(...) a repressão à conduta faltosa deve existir em relação a todos.”[19]

Acerca da responsabilidade do Ministério Público por litigância de má-fé, já decidiu o STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. ART. 18 DA LEI 7.347/1985. CONDENAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INVIABILIDADE, SALVO NO CASO DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. HIPÓTESE NÃO COMPROVADA.

1. No sistema processual brasileiro é vedada, como regra geral, a condenação  do autor da ação civil pública no ônus da sucumbência, exceção de natureza político-jurídica ao art. 20 do Código de Processo Civil.

2. À luz do art. 18 da Lei 7.347/1985, a proibição de condenação em despesas e honorários advocatícios beneficia o autor da ação civil pública, qualquer que seja sua natureza, isto é, privada (associação) ou estatal (Ministério Público ou órgão da Administração).

3. No campo da ação civil pública, mais do que em qualquer outro, vigora para o juiz o princípio hermenêutico do in dubio pro societate, vale dizer, entre uma interpretação que limite, atrofie ou dificulte o acesso coletivo à Justiça e outra que, ao contrário, o amplie, revigore ou facilite, a opção deve ser por esta e não por aquela.

4. O interesse maior da coletividade determina que o juiz, via interpretação, não erija barreiras e impedimentos (materiais ou processuais, institucionais ou financeiros) à Ação Civil Pública, exceto aqueles expressa e incontestavelmente previstos pelo legislador.

5. Excepciona-se a vedação de condenação sucumbencial somente quando inequívoca a má-fé do autor da Ação Civil Pública, apurada na forma dos arts. 14, III, e 17, todos do Código de Processo Civil.

6. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no Ag 842.768/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2007, DJe 11/11/2009)

Processual Civil. Ação Civil Pública. Ministério Público. Legitimidade. Honorários Advocatícios. Lei nº 7.347/85 art. 17. Lei nº 8.078/90 art. 115.

1. A legitimidade do Ministério Público para agir como autor da Ação Civil Pública é ponto luminoso no cenáculo constitucional das suas atividades, com expressa previsão, arts. 127 e 129, III, C.F., Lei Comp. 75/93, art. 6º, art. 5º, Lei nº 7.347/85.

2. Existente fundamentação razoável, vivificados os objetivos e funções do órgão ministerial, cuja participação é reputada de excepcional significância, tanto que, se não aparecer como autor, obrigatoriamente, deverá intervir como custos legis § 1º, art. 5º, ref., não se compatibiliza com o espírito da lei de regência, no caso da improcedência da Ação Civil Pública, atribuir-lhe a litigância de má-fé art. 17, Lei ant., c/c o art. 115, Lei nº 8.078/90, com a condenação em honorários advocatícios.

3. No caso, além do mais, a pretensão não se mostra infundada, não revela propósito inadvertido ou clavado pelo sentimento pessoal de causar dano à parte ré ou que a ação resultante de manifestação sombreada por censurável iniciativa. Tanto que a solução judicial dependeu de laboriosa prova técnica.

4. A litigância de má-fé reclama convincente demonstração.

5. Recurso provido.

(REsp 182.736/MG, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2001, DJ 11/03/2002, p. 175)

Quanto ao juiz, também acolhemos a manifestação de ANA LÚCIA IUCKER MEIRELLES DE OLIVEIRA, posto que os membros da magistratura não se enquadram nos termos do art. 16 do CPC, por não serem autores, réus ou intervenientes.[20]

Dúvida, contudo, deixa a doutrina quanto ao terceiro prejudicado, entendido este como aquele que não seja parte, pois “(...) nunca o tenha sido, ou que haja deixado de sê-lo em momento anterior àquele em que se profira a decisão.”[21]  

Opinamos no sentido de que o terceiro prejudicado, em que pese não seja parte nem interveniente, enquanto possa praticar um determinado ato processual, por este responde às penas da litigância de má-fé. Imagine-se, por exemplo, um terceiro prejudicado que abusa de seu direito subjetivo de interpor recurso, desde que, evidentemente, demonstre o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial, nos termos do art. 499, caput e § 1° do CPC. É possível, pois, fazer uma interpretação extensiva.

Em sentido contrário, porém, manifesta-se RUI STOCO, citando OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA.[22]

Vê-se, assim, que o CPC, embora mencione o autor, o réu e o interveniente, como potenciais sujeitos litigantes de má-fé, não restringiu o alcance dos deveres decorrentes do agir com lealdade e boa-fé, que deve pautar todas as atividades daqueles que de qualquer forma participam do processo, como dispõe a nova redação do art. 14 do CPC.

Tanto é assim que muito se discutiu, na doutrina e em nossos tribunais, a aplicação das penas decorrentes da litigância de má-fé ao advogado.

Por fim e ao ensejo, válidos são os ensinamentos, que não poderíamos deixar de reproduzir, do sempre mestre PONTES DE MIRANDA:

Litigante, no art. 17, é quem peça ou quem tenha de responder: o autor; o reconvinte; o terceiro embargante; aquele a quem a lei dá direito de recurso; aquele que se apresentou como se tivesse tal direito; qualquer autor nos processos acessórios; o que pede homologação de sentença estrangeira; o que suscita conflito de jurisdição; o que interpõe recurso extraordinário; o que executa sentença, não tendo sido autor da ação, como o sucessor, se o abuso do direito processual é seu.

(...)

Entenda-se: quem quer que se inseriu ou se insira na relação jurídica, ou suscite outra, no mesmo processo, ou acessoriamente, ou incidentalmente.[23]

(...)

“A regra do art. 16 aplica-se aos litisconsortes substitutos, intervenientes adesivos ou assistentes, opoentes, etc.[24]

3. O advogado e a litigância de má-fé

A responsabilidade do advogado, no Direito brasileiro, está suficientemente regulamentada nas normas de nosso sistema jurídico de tal forma que não poderia o julgador deixar de impor sanções a este operador do direito, que, imbuído desta vestidura, tem o dever de colaborar com a reta aplicação da ordem jurídica.

Como salienta FRANCISCO BARROS DIAS, Juiz Federal e Professor da UFRN, em artigo publicado no site da Justiça Federal do Rio Grande do Norte,[25] “os diplomas legais que albergam essas normas vão do Código de Processo Civil, passando pelo Estatuto da Ordem – Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, até alcançar o Código de Defesa do Consumidor – Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990”, e, quiçá, acrescentamos, dependendo da posição tomada, até o próprio Código de Processo Civil, no momento em que trata da litigância de má-fé.

A divergência, no entanto, quanto à litigância de má-fé ser aplicada ao advogado, é, no mínimo, um tema polêmico.

Como já se teve a oportunidade de ressaltar, o art. 16 do CPC não se refere aos advogados, apenas mencionando, como responsáveis, os autores, réus e intervenientes.  Assim, não faltam juristas que entendam inaplicável a norma ao procurador das partes, e, consequentemente, os demais preceitos atinentes à litigância de má-fé.

Segundo NELSON NERY JÚNIOR, “a norma não sanciona o advogado da parte, de modo que se esta for reputada litigante de má-fé por conduta de seu advogado, terá de indenizar a parte contrária, podendo exercer direito de regresso contra o advogado.”[26]

Embora não seja da mesma opinião, FRANCISCO DE BARROS DIAS explica que:

Essa resistência em se incluir o advogado como responsável pelos atos que pratica com dolo ou culpa não foi rompida com facilidade em nosso ordenamento jurídico. O Código de Processo Civil de 1973, em seu art. 14, fez inserir o dever de lealdade das “partes e seus procuradores”, porém na hora de responder por perdas e danos, como prescreve o art. 16, ficou restrita a responsabilidade por danos processuais somente às partes.[27] (grifamos).

Da mesma forma, para ARRUDA ALVIM, a litigância de má-fé não se aplica aos procuradores porque, em não sendo parte no processo, fica fora da enumeração taxativa do artigo 16.[28]

Neste sentido, a decisão do Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC) - AÇÃO REIVINDICATÓRIA - ACÓRDÃO DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO NEGANDO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL.

1. "A pena por litigância de má-fé deve ser aplicada à parte, e não ao seu advogado, nos termos dos arts. 14 e 16 do Código de Processo Civil." (REsp 1247820/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 01/07/2011).

1.1. O advogado não pode ser penalizado nos autos em que supostamente atua como litigante de má-fé, ainda que incorra em falta profissional. Eventual conduta desleal do advogado deve ser apurada em processo autônomo, nos termos dos arts. 14, § único, do CPC, e 32 do Estatuto da Advocacia (Lei 8906/94).

2. Embargos declaratórios acolhidos, para prestar esclarecimentos, sem efeitos modificativos.

(EDcl no AgRg no AREsp 6.311/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 06/02/2014, DJe 19/02/2014)

Destarte, para estes eminentes doutrinadores, a parte condenada nas penas sanções da litigância de má-fé teria, tão-só, ação regressiva contra seus procuradores:

Nessas condições, se o cliente for considerado de má-fé, quando, por exemplo, quem provocou incidente infundado no processo foi o advogado, responderá pelos prejuízos a que tiver dado causa, tendo ação regressiva contra seu antigo procurador, podendo, inclusive, denunciar a lide ao advogado (art. 70, III).”[29] (grifamos).

De mesma opinião é OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA:

Temos, no Direito Brasileiro, o princípio de que o procurador age em representação do cliente, de modo que este há de responder sempre perante o prejudicado pelos atos de má-fé porventura praticados pelo advogado. A redação do art. 16 confirma o princípio, pois a omissão do Código não fazendo neste artigo qualquer menção aos procuradores, quando os menciona expressamente no art. 14, impõe que se considere a ausência de menção aos advogados, como significando que eles não respondem, perante o prejudicado, por sua conduta processual. Neste caso, sendo a parte obrigada a indenizar em virtude de má-fé processual de seu procurador, somente através de ação regressiva poderá reaver deste o que tenha desembolsado.[30] (grifamos).

Inclusive, segundo NELSON NERY JÚNIOR, havendo “demanda em ação autônoma de indenização por litigância de má-fé por conduta de seu advogado, a parte poderá denunciar a lide a ele (CPC 70 III) (Arruda Alvim, CPCC, II, 151).”[31]

É evidente, pois, que o êxito ou o insucesso da ação dependerá da apuração da responsabilidade do advogado. Mas havendo culpa exclusiva ou não (recíproca) do advogado, a parte terá, sem dúvida, ação contra ele, até porque o art. 14, § 4°, do Código de Defesa do Consumidor, prevê a possibilidade.

Ao se defender a inaplicabilidade aos advogados dos dispositivos atinentes à litigância de má-fé, argumenta-se que a norma do art. 32 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil já prevê expressamente a responsabilidade aos procuradores das partes, razão pela qual não se poderia aplicar a eles a sanção por litigância de má-fé prevista no CPC.

Neste sentido, JOÃO BATISTA LOPES, Desembargador do Tribunal de Justiça de SP e Doutor em Direito Processual pela USP: “a sanção por litigância de má-fé não pode ser aplicada aos advogados cuja responsabilidade tem disciplina própria no art. 32 da Lei 8.906/94 (Estatuto do Advogado) (...).”[32]

Também, nesse mesmo ponto de vista, FREDERICO RICARDO DE ALMEIDA NEVES, embora argumente que o fato de não se aplicar as sanções do CPC “(...) não retira, no entanto, a possibilidade de ser apurada a responsabilidade do advogado, pelos atos que praticar, com dolo ou culpa, no exercício profissional (...).”[33]

Observa-se, contudo, que o art. 32 do Estatuto da OAB é taxativo em exigir a culpa e o dolo, como assevera MANOEL HERMES DE LIMA:

O caput do artigo estabelece como característica primordial da má-fé a vontade do profissional dirigida para a prática do ato. É necessário que haja intenção deliberada ou predeterminada na realização do ato processual para ser o causídico considerado responsável.[34]

Todavia, há quem discorde totalmente destas ilações.

ROGÉRIO LAURIA TUCCI, por exemplo, deduz que todo o capítulo aplica-se também aos procuradores das partes.[35]

Em semelhante comentário, MANOEL HERMES DE LIMA:

O CPC, no art. 17, especifica e qualifica como litigante de má-fé a parte que praticar qualquer dos atos ali previstos, atingindo, portanto, autor, réu ou interveniente, estendendo-se ao advogado, cuja penalidade é a de indenizar a parte contrária que sofreu prejuízos com o ato, bem como em honorários advocatícios, independentemente das despesas que tenha efetuado, de acordo com os arts. 16 e 18 do CPC.[36]

Segundo FRANCISCO BARROS DIAS, “a jurisprudência tem reconhecido a litigância de má-fé, porém penalizando somente as partes, quando hoje, deve-se estender essa sanção, também, ao advogado.”[37]

Discordamos veementemente destas opiniões. O CPC não inclui o advogado como sujeito da litigância de má-fé, além de haver disposição própria no Estatuto da Ordem dos Advogados prevendo responsabilidade aos causídicos que, no exercício profissional, praticarem atos processuais com dolo ou culpa.

Além do mais, o anteprojeto do Código de Processo Civil, em seu art. 24, previa expressamente a responsabilidade do advogado[38] e, agora, o CPC atual não contempla esta situação, a não ser quanto aos deveres previstos no art. 14 do Estatuto Procedimental. 

Assim, o advogado não responde por litigância de má-fé. No entanto, a parte condenada tem ação regressiva contra o causídico que praticou ato malicioso, nos termos do art. 14, § 4°, do CDC, como nos ensina a ilustre professora ANA LÚCIA IUCKER MEIRELLES DE OLIVEIRA.[39]

Ademais, com o advento da Lei n.° 10.358/2001, acrescentando parágrafo único ao art. 14, reforçou-se este entendimento, porquanto o CPC expressamente excluiu os advogados, subentendendo-se que o legislador não pretende responsabilizar o procurador por litigância de má-fé.

A razão da ressalva feita no parágrafo único do art. 14 é que os advogados têm “suas condutas éticas e morais disciplinadas pela Lei n.° 8.906, de 04 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia) e respectivo Código de Ética Profissional”, sendo que o juiz poderá comunicar o fato à OAB, tendo amparo no art. 72 do Estatuto, como explica JOÃO ROBERTO PARIZATTO.[40]

Por oportuno, diga-se que pesadas críticas têm sido feitas a respeito do parágrafo único do art. 14. Por exemplo, teria o dispositivo excluído apenas os advogados privados, porquanto a redação expressamente refere-se aos advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB.

Como bem esclarece PAULO SEREJO, adjunto na Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República e procurador do Distrito Federal, “a razão da lei é a mesma para uns e para outros.”[41] E acrescenta:

Se os advogados privados só podem ser responsabilizados, no exercício da advocacia, pelo descumprimento das obrigações éticas do advogado, os advogados públicos só podem responder pelo descumprimento de seus deveres de advogados ou de seus deveres de advogados públicos: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio.[42]

Argumenta JOSÉ EDUARDO CARREIRA ALVIM que “o mais justo seria, já que se trata de uma penalidade processual, a condenação de ambos, partes e procuradores, solidariamente (...).”[43]

Na verdade, o art. 32, parágrafo único, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil prevê a responsabilidade solidária do advogado quando em conluio com seu cliente:

Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com o seu cliente, desde que coligado com este  para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria. 

Como se denota, nos termos do aludido Estatuto, somente em caso de lide temerária o advogado responde solidariamente com a parte, desde que coligado com esta.

Neste sentido, FREDERICO RICARDO DE ALMEIDA NEVES, para quem, “(...) na hipótese de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com o seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, tudo a ser examinado em ação própria (v. art. 32, da Lei n.° 8.906/94 Estatuto do Advogado).”[44]

DÁRCIO GUIMARÃES DE ANDRADE, conclui: “Assim sendo, havendo condenação por lide temerária, poderá a parte beneficiada cobrar do advogado ou do seu cliente o valor respectivo, ou mesmo de ambos.”[45]

Também MIGUEL JOSÉ NADER, em artigo publicado na revista AJURIS, referindo-se ao art. 32 do Estatuto da OAB, afirma:

O mencionado texto estatutário só se aplica ao caso específico lá mencionado, ou seja, o caso de propositura de demanda temerária em razão de conluio entre o advogado e o cliente para prejudicar a parte contrária. Não incide nas outras espécies de má fé processual, as quais podem ser identificadas e punidas no mesmo processo em que ocorreram. [46]

Mas há aqueles que argumentam em sentido contrário, como é o caso de MANOEL HERMES DE LIMA, para quem qualquer ato ilícito praticado com a participação do advogado e da parte gera responsabilidade solidária:

Nasce a solidariedade do advogado com as partes pela prática de atos processuais ilegais quando ficar comprovada a sua participação na realização. Havendo ‘dolo’ ou ‘fraude’ do advogado e/ou do cliente, ambos serão penalizados pecuniariamente.[47]

(...)

Havendo a participação da parte e do advogado na prática ilícita do ato processual, ocorre a solidariedade passiva e sendo a parte contrária uma só, pode cobrar de ambos ou de qualquer dos devedores parcialmente ou o valor da condenação.[48]

 Entretanto, não se pode confundir a litigância de má-fé, que enseja punição à parte, com a lide temerária prevista no Estatuto da OAB, que impõe a responsabilidade solidária do advogado e cuja consequência, nos termos da lei, é ser apurada em ação autônoma.

Neste sentido, dignas são as palavras de CLITO FONACIARI JÚNIOR:

Como se vê, claramente, não é toda e qualquer situação de deslealdade processual que permite se passar a responsabilidade para o advogado, mas somente aquelas que possam vir a caracterizar a chamada ‘lide temerária’ (...).[49]

Ressalta-se mais uma vez, entretanto, que só há responsabilidade do advogado no caso de dolo, “(...) tanto que a norma refere-se a estar o advogado ‘coligado’ com o seu cliente ‘para lesar a parte contrária’, supondo, portanto, claramente a intenção (...), objetivando prejudicar a parte contrária.”[50]

Destaca-se, outrossim, que necessariamente a responsabilidade solidária deve ser apurada em ação autônoma, nos dizeres, novamente, de CLITO FORNACIARI JÚNIOR:

(...) a apuração da responsabilidade solidária do advogado somente poderá ocorrer por ação autônoma, exclusivamente voltada para esse fim, tendo como réu o advogado e a parte ou somente um deles, posto que é dado ao lesado escolher a quem demandar, em vista dos princípios que regem a obrigação solidária. Há, desse modo, necessidade da parte intentar a demanda, diferentemente do que se passa na litigância de má-fé, que pode ser definida de ofício pelo juiz.[51]

Aliás, esse é um dos motivos pelos quais se diferenciam a lide temerária e a litigância de má-fé, para fins de apuração de responsabilidade das partes e de seus procuradores. A litigância de má-fé é apurada no mesmo processo e a lide temerária, no que diz respeito à solidariedade entre advogado e cliente, é averiguada em ação autônoma, em que pese argumentos em contrário, como os do eminente juiz federal e professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, FRANCISCO BARROS DIAS:

Verifico, outrossim, que essa responsabilidade do advogado pode e deve ser apurada nos mesmos autos, sem necessidade de ajuizamento de uma outra ação para esse fim, providência excessivamente onerosa.

Ainda mais, justifica-se essa posição pelo fato de ser mais fácil apurar-se essa responsabilidade nos próprios autos, com economia de tempo e dinheiro, tendo muitas das vezes ficado devidamente comprovada a circunstância de que o advogado foi quem agiu com dolo ou culpa nos autos.[52]

Outra diferença sustentada pela doutrina é no que tange à apuração da responsabilidade, como nos ensina, mais uma vez, CLITO FORNACIARI JÚNIOR. Segundo o professor, a parte supostamente prejudicada deve provar:

(...) não somente a existência da lide temerária e o comportamento doloso do advogado, associando-se ao cliente para a atuação ilícita, mas também o prejuízo, que não se presume e nem permite que simplesmente se aplique a estimativa contemplada no art. 18, do Código de Processo Civil, que admite a fixação de indenização em percentual incidente sobre o valor da causa. A responsabilidade do advogado somente existirá em razão do que perdeu a parte ou do que razoavelmente deixou de ganhar (art. 1059 do CC), sendo imprescindível, portanto, a prova das perdas e danos.[53]

Mas aqueles que defendem a aplicação das sanções previstas no CPC, para o caso de prática da litigância de má-fé, argumentam:

Poder-se-ia, em defesa, alegar que a responsabilidade deve ser apurada em ação própria (cf. parte final do referido parágrafo), tornando defeso, então, ao juiz, de plano, impor a multa de forma solidária, ou seja, entre autor/advogado, réu/advogado ou interveniente/advogado. Entretanto, afigura-se-nos equivocada esta tese, se observado que o Estatuto da Advocacia, por ter sido promulgado anteriormente à Lei n.° 8.952/94, que deu nova redação ao art. 18 do CPC, deve ser interpretado à luz das modificações feitas, pois antes delas a apuração dos danos era feita em procedimento específico (ação própria). Porém, com a alteração do § 2° do art. 18 do CPC, o juiz poderá, desde logo, conhecer de ofício da litigância de má-fé e aplicar de imediato, nos próprios autos, independentemente de procedimento específico ou ação própria, o valor da indenização.

Veja-se que o § 2° do art. 18 do CPC entrou em vigor em data posterior ao estatuto. Assim, o art. 32 da Lei 8.906/94 não deve ser interpretado restritivamente, mas sim em consonância com o art. 18, § 2°, do CPC, tornando desnecessária a abertura de nova ação com esta finalidade.”[54]

Todavia, como já se fez menção, não há de se confundir a lide temerária prevista no art. 32, parágrafo único, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, com a litigância de má-fé prevista nos arts. 16 e seguintes do Código de Processo Civil. A responsabilidade solidária do advogado só se dá em caso de lide temerária, quando verificado o conluio entre advogado e cliente, devendo-se respeito ao preceito estipulado no Estatuto, que impõe o ingresso de ação autônoma para apuração das responsabilidades. 

Há, ainda, quem sustente a impossibilidade de haver solidariedade entre o advogado e o cliente, em razão do contrato de mandato:

O advogado age por mandato, portanto não existe solidariedade entre cliente e advogado, pois solidariedade ‘...surge quando existindo pluralidade de credores ou devedores pode daquele se exigir a prestação total, como se fora um único credor...’ (Washington de Barros Monteiro – Curso de Direito Civil – vol. III – Obrigações – Saraiva – 1993). Assim, não há falar-se em solidariedade de quem age por mandato em nome do cliente.[55]

Ora, o Código Civil é sereno: a solidariedade decorre da lei ou da vontade das partes (art. 896). In casu, por evidência, decorre do art. 32, parágrafo único, da Lei 8.906/94. Não há motivo para discussão.

4. Conclusão

Pelo exposto, são sujeitos às sanções próprias da litigância de má-fé, previstas no CPC, apenas autor, réu e interveniente, excluindo-se da responsabilidade por estes atos, ao menos no âmbito processual, com a ressalva feita quanto aos membros do Ministério Público e ao terceiro prejudicado, os demais operadores do direito.