O fundo de garantia por tempo de serviço foi criado em 13 setembro de 1966, com a Lei n. º 5.107, como opção à estabilidade decenal prevista na legislação trabalhista. Com o advento da Constituição de 1988, extinguiu-se a estabilidade decenal, ressalvando-se o direito adquirido (com expressa previsão no art. 12 da Lei n. º 7.839/1989).

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

III - fundo de garantia do tempo de serviço;

A Lei n. º 5.107/1966 foi revogada pela Lei n. º 7.839/1989, editada já na vigência da nova ordem constitucional, cujo teor disciplina a obrigatoriedade do recolhimento, em observância ao direito insculpido na Lei Maior. Vejamos o teor do art. 13, da Lei n. º 7.839/1989:

Art. 13. Para os fins previstos nesta Lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o último dia previsto em lei para o pagamento de salários, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.

2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra ,excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.

3º Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em Lei.

Enquanto perdurar o liame laboral, devidos serão os depósitos mensais ao fundo de garantia por tempo de serviço, à base 8% sobre a remuneração do trabalhador. O FGTS constitui um importante instrumento para salvaguardar o trabalhador de eventual dispensa imotivada, resguardando-lhe uma poupança para enfrentamento das dificuldades decorrentes do desemprego.

A doutrina diverge quanto à natureza jurídica do FGTS, alguns atribuindo a natureza complexa ao FGTS, sendo um direito trabalhista, bem como um fundo social de aplicação variada. Com efeito, é imensurável a importância social dos recursos captados no fundo de garantia, atualmente geridos pela Caixa Econômica Federal (agente operador do FGTS). Desde a sua criação, o fundo tem figurado como a principal fonte de recursos para concretização de políticas públicas, especialmente nas áreas de habitação, saneamento e infraestrutura urbana.

Tal importância mereceu destaque pelo legislador, tendo atribuído às parcelas do FGTS o prazo prescricional de 30 anos, conforme previsão do art. 21 da Lei n. º 7.839/1989:

   Art. 21. Competirá ao Ministério do Trabalho a verificação, em nome do Gestor, do cumprimento do disposto nesta Lei, especialmente quanto à apuração dos débitos e das infrações praticadas pelos empregadores ou tomadores de serviços, notificando-os para efetuarem e comprovarem os depósitos correspondentes e cumprirem as demais determinações legais, podendo, para tanto, contar com o concurso de outros órgãos do Governo Federal, na forma que vier a ser regulamentada.

        1º Constituem infrações para efeito desta Lei:

        I - não depositar mensalmente o percentual referente ao FGTS;

        II - omitir as informações sobre a conta vinculada do trabalhador;

        III - apresentar as informações ao Cadastro Nacional do Trabalhador, dos trabalhadores beneficiários, com erros ou omissões;

        IV - deixar de computar, para efeito de cálculo dos depósitos do FGTS, parcela componente da remuneração;

        V - deixar de efetuar os depósitos e os acréscimos legais, após notificado pela fiscalização.

        2º Pela infração do disposto no § 1º deste artigo, o infrator estará sujeito à multa por trabalhador prejudicado, na forma do Regulamento do FGTS. Nos casos de fraude, simulação, artifício, ardil, resistência, embaraço ou desacato à fiscalização, assim como na reincidência, a multa será duplicada, sem prejuízo das demais cominações legais.

        3º Os valores das multas, quando não recolhidas no prazo legal, serão atualizados monetariamente até a data de seu efetivo pagamento, através de sua conversão pelo BTN Fiscal.

        4º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS, à prescrição trintenária.

        5º A rede arrecadadora e o Gestor do FGTS deverão prestar ao Ministério do Trabalho as informações necessárias à fiscalização.

Referido privilégio foi mantido na redação da Lei n. º 8.036/1990, cujo art. 23 assim dispõe:

Art. 23. Competirá ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social a verificação, em nome da Caixa Econômica Federal, do cumprimento do disposto nesta lei, especialmente quanto à apuração dos débitos e das infrações praticadas pelos empregadores ou tomadores de serviço, notificando-os para efetuarem e comprovarem os depósitos correspondentes e cumprirem as demais determinações legais, podendo, para tanto, contar com o concurso de outros órgãos do Governo Federal, na forma que vier a ser regulamentada.

(...)

§ 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.

No mesmo sentido, prevê o Regulamento do FGTS (Decreto n. º 99.684/1990):

Art. 55. O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.

Ao exame sistemático do ordenamento jurídico, observa-se que o prazo trintenário se apresenta demasiadamente elástico, destoando, consideravelmente, do prazo prescricional ordinário das verbas trabalhistas, previsto no art. 7º, XXIX da Constituição Federal, in verbis

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Até há pouco, a previsão da prescrição trintenária tinha respaldo na jurisprudência pátria.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal, em análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) n. º 709.212/DF, com repercussão geral, modificou seu entendimento, declarando a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990.

Em sessão realizada em 13 de novembro de 2014, a maioria do Pretório Excelso (vencidos os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber) entendeu que os valores devidos ao FGTS são créditos oriundos da relação laboral, e, como tal, submetem-se ao prazo prescricional previsto na Carta Magna. Assim foi ementado o julgamento em apreço:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709.212/DF)

Ressaltou o Ministro Relator que o Tribunal Superior do Trabalho já havia entendido pela aplicação parcial do disposto no art. 7º, XXIX, conforme Enunciado 363, assim redigido:

“é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho”

Assinalou, ainda, que a previsão de prazo tão dilatado, além de contrariar o regramento constitucional na espécie, afronta o princípio da segurança jurídica, “princípio basilar de nossa Constituição e razão de ser do próprio Direito”.

Portanto, com o julgamento do Recurso Extraordinário em questão, estabeleceu-se novo entendimento de que os valores relativos ao FGTS submetem-se ao prazo prescricional quinquenal, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, nos termos do regramento constitucional (art. 7º, XXIX).

Em face da mudança no entendimento prevalecido há mais de vinte anos no Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal do Trabalho, o STF proferiu efeitos prospectivos (ex nunc) ao julgado em tela, em observância ao corolário da segurança jurídica.

Por todo o exposto, ante o novo entendimento, caberá aos trabalhadores, bem como aos demais legitimados, a fiscalização incansável acerca da regularidade dos depósitos dos valores ao fundo de garantia por tempo de serviço.

REFERÊNCIAS

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5107.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7839.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8036consol.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D99684.htm