RESUMO: no presente artigo analisamos os critérios clássicos de resolução de antinomias jurídicas e sua relação com a norma constitucional nova, seja uma nova Constituição seja uma alteração de artigo como inclusão na Constituição vigente. Buscamos responder qual o critério de resolução de conflitos prevalece e em que situações se aplica. Assim, analisamos a posição de Bobbio em comparação com Juarez Freitas; o fenômeno da desconstitucionalização; a Constituição nova e o Direito infraconstitucional anterior; inconstitucionalidade formal superveniente; o fenômeno da constitucionalização e inconstitucionalidade superveniente.

PALAVRAS-CHAVE: Antinomias jurídicas. Norma Constitucional nova. Constituição nova e direito infraconstitucional.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

            Aspecto sempre importante e atual no estudo de direito constitucional e da própria teoria do direito é a relação dentre as normas e sua validade e eficácia no tempo. É do cotidiano do operador do direito ter que resolver problemas de aplicação de determinada norma jurídica a um caso concreto. Qual se aplica: lei geral ou especial, de hierarquia superior ou a especial, e assim são os mais diversos problemas que ocorrem no dia a dia da aplicação do direito. Outra questão relevante é saber até que ponto as regras de resolução das antinomias jurídicas são úteis para a solução da problemática da Constituição no tempo.

            O presente trabalho visa responder essas questões e, para tanto, iremos analisar os critérios de solução de antinomia e as questões relativas as normas constitucionais novas e o direito infraconstitucional.

2. CRITÉRIOS PARA RESOLUÇÃO DAS ANTINOMIAS JURÍDICAS

            Bobbio conceituava as antinomias jurídicas como “aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de incidência” (BOBBIO, 1997: p. 88). Necessário ressaltar que o filósofo italiano deixava de fora as antinomias de princípios ou valores (também chamadas de antinomias impróprias). Referiu-se Bobbio a essas, nos casos em que “um ordenamento jurídico pode ser inspirado em valores contrapostos (em opostas ideologias): consideram-se, por exemplo, o valor liberdade e o da segurança como valores antinômicos, no sentido de que a garantia da liberdade causa dano, comumente, à segurança, e a garantia da segurança tende a restringir a liberdade; em consequência, um ordenamento inspirado em ambos valores se dia que descansa sobre princípios antinômicos. Nesse caso, pode-se falar de antinomias de princípio. As antinomias de princípio não são antinomias jurídicas propriamente dita, mas podem dar lugar a normas incompatíveis” (grifo nosso) (BOBBIO, p. 90).

            Ao comentar tal posicionamento do filosofo italiano, Juarez Freitas, ensina que “restringe exageradamente seu conceito, alga que talvez explique as suas dificuldades de conciliação das metodologias estrutural e funcional, expungindo, por impróprias, as mais importantes antinomias, quais sejam, as que envolvem princípios e valores, isto é, as antinomias propriamente dita teleológicas, cumprindo notar que, em certa medida, todas o são, uma vez que as prescrições jurídicas jamais de revestem de conteúdo apenas lógico-formal, senão que carregam genética tendências a fins” (FREITAS, 2004,p. 90).

            Coerente com seu posicionamento, o qual adotamos, conceituou Juarez Freitas as antinomias como as “incompatibilidades possíveis ou instauradas entre regras, valores ou princípios jurídicos, pertencentes validamente ao mesmo sistema jurídico, tendo de ser vencidas para a preservação da unidade e da coerência sistemática e para que se alcance a efetividade máxima da pluralista teologia constitucional” (FREITAS, 2004: p. 102).

Com relação aos critérios para solução das antinomias jurídicas, em seu estrito conceito, Bobbio ensinava, que o critério cronológico sobrepõe a norma posterior; o hierárquico se sobrepõe as normas inferiores e, o terceiro critério, dito justamente da lex specialis, é aquele pelo qual, de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: lex specialis derogat generali” (BOBBIO, 1997: p. 93-94-95-96).

Alertava, entretanto, o filosofo italiano para duas situações que, no seu entendimento, as antinomias eram insolúveis, quais sejam: (1) quando não é possível aplicar nenhum dos critérios expostos; (2) quando na mesma situação podem incidir dois critérios. Denominava tais situações respectivamente de insuficiência de critérios e de conflito de critérios (BOBBIO, 1997: p. 97-110).

Juarez Freitas vai além das lições de Bobbio e ensina, que:

“Na linha tópico-sistemática proposta, portanto, para vencer as antinomias (sempre, de algum modo, solúveis juridicamente) que ocorrem ou podem ocorrer entre normas do mesmo escalão formal e coesas, o critério hierárquico axiológico, nos termos dos preliminares conceitos de sistema jurídico e de interpretação sistemática, apresenta-se tipicamente capaz de oferecer, em todos os casos, uma solução minimamente adequada, desde que, no bojo do sistema, haja uma básica razoabilidade.

“Neste ponto não se esposa a classificação de Bobbio, que estabelece uma discriminação entre antinomias solúveis e insolúveis. Tampouco, justamente pela natureza do enfoque, haveria sentido em se propor, para desfazer estes nós górdios, o recurso a diferenças de formas entre os mandamentos normativos – ora imperativos, ora proibitivos, ora permissivos –, como se as normas permissivas, por exemplo, fossem necessariamente mais propícias, devendo, só por isso, preponderar. Ora, nem sempre é assim, como o evidencia a farta experiência jurisprudencial.

“Destarte, o melhor caminho, em tais e em todas as situações, está no metacritério da hierarquização tópico-sistemática – mais axiológica do que formal – das normas ou disposições antinômicas, ainda quando se esteja diante de conflitos entre os próprios critérios encarregados de desfazê-lo. Dito de outro modo, o critério da hierarquização é o que supera, na prática, as antinomias, ainda quando se tenha a ilusão de que outro o tenha feito” (FREITAS, 2004: p 99-100).

Confiante na supremacia formal e axiológica da Constituição, o jurista gaúcho, ensina que mesmo nos casos de simples aplicação dos critérios cronológico, hierárquico e de especialidade, “há de fazer preponderar o critério hierárquico-axiológico, admitindo-se, sem vacilações, uma mais ampla visão de hierarquia, a ponto de escalonar princípios, valores e regras no seio da própria Constituição, no escopo de solucionar as contrariedades nefastas, mesmo as que, excepcionalmente, ocorrem em processo objetivos e sem partes contrapostas” (FEITAS, 2004: p. 100-101).

Assim, em que pese a sabedoria do mestre e filosofo italiano, pesamos que a razão está com o Juarez Freitas, ao afirmar que existem antinomias de princípios e o critério mais importante a ser utilizado é o hierárquico material, sendo que, no regime inaugurado pela constituição brasileira de 1988, a norma vértice da pirâmide é a dignidade da pessoa humana.

3. O FENÔMENO DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO E A POSSÍVEL ANTINOMIA ENTRE NORMAS

            Como é corrente a Constituição é a lei suprema do Estado e da sociedade, sendo o fundamento de validade de toda a ordem jurídica, segundo a lição de Kelsem amplamente aceita. É a Constituição que dá unidade ao sistema jurídico pondo os valores e princípios norteadores da atividade do interprete do direito e os objetivos do Estado a serem alcançados para concretizar a Constituição. De tal pressuposto advém o fato de que nenhuma lei ou ato do poder público e, conforme alguns autores, até mesmo do particular, podem contrariar a Constituição, aplicando-se, tal postulado, a Constituição anterior.

            Como expõe Barroso:

“A regra geral de que a nova Constituição revoga inteiramente a ordem constitucional anterior não é incompatível com certas situações peculiares de subsistência de regras constitucionais precedentes. É possível cogitar-se, por exemplo, de que a nova Carta expressamente mantenha em vigor, e com o mesmo caráter constitucional, preceitos do ordenamento que está sendo substituído. Por evidente, o poder constituinte que tem força para revogar tem também para conservar. Apenas nesse caso, que se denomina recepção material, o título jurídico da superioridade da norma mantida não é a ordem constitucional anterior, mas a atual”.

            Além da situação exposta por Barroso, onde a Constituição matem como materialmente constitucional preceito da Constituição anterior, pode ocorrer o fenômeno da desconstitucionalização das normas constitucionais, segundo o qual, as normas da Constituição anterior permanecem em vigor com a atual Constituição com status de lei ordinária, isto é, com, hierarquia infraconstitucional.

            Cabe frisar que a desconstitucionalização nunca ocorreu na história constitucional brasileira e não podemos chamar tal situação de uma antinomia jurídica, haja vista que não há contrariedade entre as normas e sim a aceitação de determinado dispositivo pela nova Constituição.

4. CONSTITUIÇÃO NOVA E DIREITO INFRACONSTITUCIONAL ANTERIOR: RECEPÇÃO E ANTINOMIAS

            Existem dois princípios que regem a problemática do advento da nova Constituição e do direito infraconstitucional anterior, quais sejam: o princípio da supremacia da constituição e o princípio da continuidade da ordem jurídica.

            O princípio da supremacia da Constituição, que pressupõe a existência da rigidez constitucional, isto é, um processo de reforma, ao menos mais dificultoso que o de elaboração das lei infraconstitucionais, é, de forma singela, explicada por Kelsen, ao referir que a Constituição é o topo da pirâmide expressando a hierarquia das leis. Como dito anteriormente, decorre do princípio da supremacia da Constituição, a impossibilidade de existência de qualquer lei que seja contrária a lei suprema.

            O princípio da continuidade da ordem jurídica, leva em consideração que a nova Constituição ao entrar em vigor depara-se com todo o ordenamento jurídico anterior. “Dificilmente a ordem constitucional recém-estabelecida importará em um rompimento integral e absoluto com o passado. Por isso, toda a legislação ordinária, federal, estadual e municipal que não seja incompatível com a nova Constituição conserva sua eficácia”.

            Da confluência do princípio da supremacia da constituição e da continuidade da ordem jurídica, é que se dá a relação da Constituição nova e o direito infraconstitucional anterior, pois, em primeiro, não subsistirá lei que contrarie o novo fundamento de validade do sistema e, em segundo, seria impossível e desaconselhável, estruturar novamente todo o ordenamento.

            Do exposto, claro está que norma que contrarie a nova constituição não será recepcionada ao contrário do que ocorre com a Constituição anterior que é integralmente revogada, se não ocorrer a desconstitucionalização. Enquanto as normas infraconstitucionais, conforme a lição de Kelsen, são RECEPCIONADAS:

“Uma grande parte das leis promulgadas sob a antiga Constituição permanece, como costuma dizer-se, em vigor. No entanto, esta expressão não é acertada. Se estas leis devem ser consideradas como estando em vigor sob a nova Constituição, isto somente é possível porque foram postas em vigor sob a nova Constituição, expressa ou implicitamente (...) O que existe, não é uma criação de Direito inteiramente nova, mas recepção de normas de uma ordem jurídica por uma outra (...) Mas também essa recepção é produção de Direito. Com efeito, o imediato fundamento de validade das normas jurídicas recebidas sob a nova Constituição, revolucionariamente estabelecida, já não pode ser a antiga Constituição, que foi anulada, mas apenas o pode ser a nova. O conteúdo destas normas permanece na verdade o mesmo, mas o seu fundamento de validade, e não apenas este mas também o fundamento de validade de toda a ordem jurídica, mudou. Com o tornar-se eficaz da nova Constituição, modificou-se a norma fundamental, quer dizer, o pressuposto sob o qual o facto constituinte e os factos postos em harmonia com a Constituição podem ser pensados como factos de produção e de aplicação de normas jurídicas”.

            Faltou ao Mestre de Viana ressaltar que, embora o texto da lei infraconstitucional anterior a nova Constituição permaneça o mesmo, sua interpretação, seu processo ou círculo hermenêutico, mudará substancialmente, pois será pautado pelos valores e princípios do novo ordenamento. Na pena brilhante de Barroso: “as normas legais têm de ser reinterpretadas em face da nova Constituição, não se lhes aplicando, automaticamente, a jurisprudência forjada no regime anterior. Deve-se rejeitar uma das patologias crônicas da hermenêutica constitucional brasileira, que é a interpretação retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele não inove nada, mas, ao revés, fique tão parecido quanto possível com o antigo”.

            Desse modo, a relação entre a nova Constituição e o direito infraconstitucional anterior não há uma relação de antinomia mas sim de não adequação e não recepção, haja vista o teor do princípio da supremacia da Constituição em que não se admite normas contrárias a lei hierarquicamente maior.

5. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL SUPERVENIENTE

            A inconstitucionalidade de uma norma pode se dar, de regra, de duas maneiras: ou o processo legislativo na qual se elaborou determinada lei não atentou para as formas e quoruns estabelecidos pela Constituição, ou a norma é incompatível com preceito (norma ou princípio) material da constituição. No primeiro caso ocorre a inconstitucionalidade formal enquanto no segundo ocorre a inconstitucionalidade material.

            Na doutrina brasileira e na própria jurisprudência do Supremo tem sido unânime o posicionamento segundo o qual a incompatibilidade da legislação anterior a nova Constituição somente se dará pelo critério material, não sendo a lei recepcionada. Quando o procedimento não é o mesmo que o previsto pela nova Constituição tem se admitido a validade da norma, incidindo, assim, a regra tempus regit actum.

            Deve se diferenciar duas hipótese, conforme o faz Barroso: primeira, a alegação de inconstitucionalidade formal em face da nova Constituição e, em segundo, a inconstitucionalidade formal em face da Constituição que presidiu a formação do ato. Quanto a primeira já foi dito que não há possibilidade pela aplicação da regra tempus regit actum. “Na segunda hipótese, decerto não caberá a apreciação da matéria em ação direta, por descaber esta via de controle a apreciação da matéria em ação em face de Constituição já revogada. Essa tem sido a firme posição da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nada impede, contudo, que qualquer órgão jurisdicional pronuncie, em concreto, incidentalmente, a invalidade formal de ato que, havendo inobservado os requisitos para a sua formação, é inválido ab initio”.

            Assim, também com relação ao fenômeno da inconstitucionalidade formal superveniente também não ocorre as antinomias jurídicas.

6.  O FENÔMENO DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO

            A constitucionalização se dá quando uma norma infraconstitucional promulgada após o advento da Constituição é considera inconstitucional, embora não tenha ocorrido declaração pelo órgão competente, deixa de ser incompatível com a Constituição pelo advento de uma emenda constitucional.

Veja-se que a constitucionalização necessita  de certos pressupostos: que não seja norma anterior a Constituição, pois será automaticamente revogada; que não tenha ocorrido declaração em ação direta da inconstitucionalidade da lei. Jorge Miranda discorda, ao referir que: “se a norma legislativa era contrária a Constituição antes da revisão (embora não declarada inconstitucional) e agora fica sendo conforme à nova norma constitucional, nem por isso é convalidada e sanada: ferida de raiz não pode apresentar-se agora como se fosse uma nova norma, sob pena de se diminuir a unção essência da Constituição”.

No fenômeno da constitucionalização é interessante observar e concluir que o princípio da supremacia da constituição faz com que desapareça uma antinomia anterior de uma norma infraconstitucional com o texto da lei maior.

7. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE

            A inconstitucionalidade superveniente ocorre quando uma lei infraconstitucional que era compatível com a Constituição, em razão de reforma constitucional (via emenda ou revisão) passa a ser contrária a constituição.

            Ao contrário do ponto anterior da constitucionalização, na inconstitucionalidade superveniente o princípio da supremacia da Constituição faz com que norma compatível com ela passa a ser antinômica.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Em sede de conclusão, cabe ressaltarmos que, como visto no decorrer do texto e das conclusões que chegamos, o princípio da supremacia da Constituição galga o princípio hierárquico ao critério mais importante e fundamental para a solução das antinomias jurídicas, quando existentes. Isso pelo fato de que também concluímos que na relação entre a nova Constituição e o direito infraconstitucional anterior não há uma relação de antinomia mas sim de não adequação e não recepção, do mesmo modo com inconstitucionalidade formal superveniente, em que também não ocorre as antinomias jurídicas.

            Desse modo, sempre quando um conflito de normas envolver algum dispositivo constitucional com relação a uma norma infraconstitucional, o critério a ser utilizado será sempre o hierárquico, com especial atenção ao princípio da supremacia da Constituição.

            Ademais, e para finalizarmos, mesmo nos casos em que duas normas infraconstitucionais entrarem em conflito e os critérios cronológico e da especialidade não resolveram a antinomia, deve se, sempre, recorrer a hierarquia dos princípios e valores da Constituição.

9. REFERÊNCIAS BILBIOGRÁFICAS

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Tradução Maria Celeste C. J. Santos; revisão técnica Cláudio De Cicco. 10^a ed., Brasília: UNB, 1997.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6^a ed., São Paulo: Saraiva, 2004.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20^a ed., São Paulo: Saraiva, 1999.

FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4^a ed., São Paulo: Malheiros, 2004.

MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. São Paulo: Forense, 2002.