RESUMO: Trata-se de uma análise doutrinária e de direito comparada referente aos direitos autorais – morais e patrimoniais - e especificamente sobre as obras órfãs, aquelas cujos autores não recebem qualquer proveito econômico, apesar do prazo de proteção autoral continuar valendo e com isso permanecer a impossibilidade de qualquer uso criativo ou de arquivo e preservação da obra.  

PALAVRAS-CHAVE: Obras órfãs; Direitos Autorais.

INTRODUÇÃO

DIREITOS AUTORAIS

A liberdade artística é protegida pelo sistema conhecido como “Direitos Autorais”, tutelado no Brasil pela Lei de Direitos Autorais, Lei nº. 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. Antonio Chaves definiu esse ramo do Direito da seguinte forma:

o conjunto de prerrogativas que a lei reconhece a todo intelectual sobre produções literárias, artísticas ou científicas, de alguma originalidade: de ordem extrapecuniária, em princípio, sem limitação de tempo; e de ordem patrimonial, ao autor, durante toda a sua vida, com o acréscimo, para os sucessores indicados na lei, do prazo por ela fixado.[1]

Outro grande doutrinador, Carlos Alberto Bittar, leciona que Direito Autoral é o ramo do Direito Privado que regula as relações jurídicas advindas da criação e da utilização econômica de obras intelectuais, estéticas e compreendidas na literatura, nas artes e nas ciências[2]. Esse direito, portanto, dá a possibilidade ao autor de fazer respeitar seu pensamento e, de forma concomitante, tirar proveito econômico para ele e para a sua família, de seu trabalho, garantindo a ele independência sobre sua obra.

Antes de uma análise mais detida sobre as obras órfãs, é indispensável a caracterização dos principais sistemas legislativos no mundo referentes aos direitos autorais. Bittar ensina que o sistema individual, europeu ou francês, seguido pelo Brasil, é o da Convenção de Berna, de maior importância na legislação autoralista internacional[3]. Nesse sistema, a proteção é dirigida ao autor, consubstanciada na exclusividade que a ele se outorga, dando-lhe participação em todas as modalidades de utilização econômica. A proteção é conferida independentemente de qualquer formalidade ou do registro da obra[4].

O sistema comercial, por sua vez, desenvolvido nos Estados Unidos e na Inglaterra, diz respeito à proteção da cultura do país, de forma que é voltado para a obra em si. O copyright é concedido ao titular, porém exigem-se formalidades para o gozo de sua exclusividade, por força da expansão da cultura e da ciência.

Por fim, o sistema russo é o coletivo, em que a proteção dos direitos se considera elemento essencial para a expansão da cultura própria. Dessa maneira, o direito é reconhecido para o alcance do progresso do socialismo, e o sistema jurídico fica sujeito à esquematização baseada na Convenção de Berna.

 DIREITOS MORAIS E PATRIMONIAIS

Os Direitos Autorais abarcam dois conceitos interligados: os direitos patrimoniais e os direitos morais do autor sobre sua criação. Os direitos morais dizem respeito à defesa da personalidade do criador, consistindo em verdadeiros óbices a qualquer intervenção de terceiros em sua criação autoral. Por outro lado, os direitos patrimoniais se referem à utilização econômica da obra, abarcando os meios pelos quais o autor pode retirar dela vantagens pecuniárias.

Essas duas acepções dos direitos autorais são partes integrantes de um mesmo complexo jurídico[5], corroborando com a condição especial de que desfruta esse ramo do Direito. Mesmo quando separados na utilização econômica, tais direitos jamais são interpretados de maneira estanque, na medida em que, sob o império do direito moral, nenhuma das prerrogativas dessa ordem pode ser desrespeitada. A obra, portanto, fica eternamente ligada à pessoa do criador, mesmo depois de sua morte, ainda que sejam diversos os usos e titularidades advindos dos direitos de ordem patrimonial[6].

Essas duas manifestações de direitos autorais se mesclam e se complementam, e, como conclui Bittar, “o direito moral é a base e o limite do direito patrimonial que, por sua vez, é a tradução da expressão econômica do direito moral”[7].

Direitos Patrimoniais

Os direitos patrimoniais dizem respeito à reserva ao autor das vantagens econômicas derivadas da exploração de sua obra[8], através de todos os processos técnicos possíveis, sendo um conjunto de prerrogativas de caráter pecuniário que, nascidas com a criação da obra, manifestam-se em concreto com a sua comunicação ao público[9]. Além das previsões na Lei de Direitos Autorais, os direitos patrimoniais foram elevados ao patamar de direitos fundamentais pelo art. 5º, XXVII da Carta. É um direito eminentemente amplo, já que, com os avanços tecnológicos, surgem novas formas de aproveitamento econômico da obra. Cabe ao autor a escolha dos processos e condições de utilização de sua obra, podendo ele dispor desse direito a qualquer título, transmitindo seus direitos a outrem de forma total ou parcial, entre vivos ou por sucessão[10].

Tal como preceitua o art. 31 da Lei de Direitos Autorais, as formas de utilização da obra são independentes, de forma que o autor pode conceder, para uma mesma obra, direitos distintos a diferentes titulares. Como exemplificado por Acensão, o autor que concedeu a edição não está impedido de conceder a autorização para a adaptação cinematográfica[11], exceto se prevista a exclusividade contratualmente. Ainda, os negócios jurídicos nessa seara são interpretados restritivamente, permanecendo sob o domínio do autor as modalidades que não foram expressamente negociadas.

Como características inerentes a esses direitos, Bittar as enumera da seguinte forma: o cunho patrimonial, oriundo da relação direta do titular para com sua obra; o caráter de bem móvel, conforme positivado pelo art. 3º da lei 9.610/98; a alienabilidade, transmitida por via contratual ou sucessória, conforme os arts. 29 e 49 da lei; a temporaneidade, limitando a proteção dos direitos patrimoniais em até setenta anos contados do 1º de janeiro subseqüente ao do falecimento do autor (art. 41)[12]; a penhorabilidade, excetuando a parte do produto dos espetáculos reservada ao autor e aos artistas, conforme a ressalva prevista no art. 76; e, por fim, a prescritibilidade, ou seja, a perda da ação por inércia no lapso do tempo legal, conforme os arts. 205 e 206 do Novo Código Civil, Lei n.º10.406, de 10 de janeiro de 2002.

As diferentes modalidades de utilização da obra artística são exemplificadas pelo art. 29 da Lei nº. 9.610/98, tais como a edição, a adaptação, a tradução da obra para qualquer idioma, entre outros. Ascensão alerta a enumeração é exemplificativa, já que as formas ali discriminadas são feitas de maneira a abranger qualquer modo conhecido ou que futuramente venha a existir[13]. Cabe ressaltar que os direitos patrimoniais também consistem em faculdades negativas, de respeito pela coletividade, uma vez que se impõe a prévia consulta ao autor para qualquer utilização econômica da obra, que só se legitimará sob sua autorização expressa[14].

Direitos Morais

Por Antônio Cláudio da Costa Machado, Professor Doutor da Universidade de São Paulo, os direitos morais compreendem a gama de autorizações jurídicas concedidas ao autor, para resguardar sua personalidade expressa numa obra intelectual. O seu fundamento, aponta o jurista, está no vínculo que surge entre a personalidade do autor e a sua obra[15]. Bittar complementa o conceito observando que tais direitos são vínculos perenes que unem o criador à sua obra, para a realização da defesa de sua personalidade, sendo que os direitos morais – ou direito pessoal, na terminologia de Ascensão[16] – constituem a sagração da proteção dos mais íntimos componentes da estrutura psíquica do seu criador[17].

 Tais direitos nascem com a criação da obra, manifestando-se alguns com a sua simples materialização e produzindo efeitos por toda sua existência. Antonio Chaves frisa que a obra permanece “própria”, inerente à esfera subjetiva pessoal do seu criador, que mantém sempre e inalienavelmente um direito de paternidade intelectual, no sentido de proteger a representação da própria personalidade intelectual na obra criada[18].

Como características básicas, Bittar enumera as seguintes: a pessoalidade, incluídos na categoria de direitos de ordem personalíssima, apesar de não se confundirem com os direitos da personalidade; a perpetuidade, uma vez que não se extinguem jamais; a impenhorabilidade, não suportando constrição judicial. A lei, em seu art. 27, fala em sua inalienabilidade e irrenunciabilidade, reafirmando, no art. 49, I, que os direitos de natureza moral não podem ser cedidos, ainda que haja a transmissão total de todos os direitos de autor. Dessa maneira, é vedado a esses direitos o ingresso legítimo no comércio jurídico, já que o autor deles não pode dispor. Além disso, eles podem ser exigidos pela via judicial a qualquer tempo[19].

Dessas características, depreende-se que tais direitos garantem a marca pessoal do autor à sua criação, permanecendo protegida ad aeternitatem com a sua morte, ainda que depois de esgotada a exclusividade patrimonial ou adaptada a obra para outro gênero. Destaca-se ainda que esses direitos são transmissíveis por sucessão, excetuando-se os ligados à pessoa do titular, que, na lei, compreende os direitos de modificação e retirada.

Os direitos morais consistem em faculdades positivas, exercidas pelo autor, e negativas, de respeito pela coletividade, desde o direito de inédito (de veicular ou, não, a obra) ao de arrependimento (de retirar a obra de circulação). Na redação do art.24 da Lei de Direitos Autorais, esses direitos são: o de reivindicação de paternidade, a qualquer tempo (art.24, I); o de indicação do nome, pseudônimo ou sinal convencional em qualquer utilização (art. 24, II); o de inédito, de não comunicar a obra (art.24, III); o de integridade da obra, possibilitando ao autor a oposição a qualquer modificação ou ato que possa prejudicá-lo ou atingi-lo em sua reputação ou honra (art.24, IV); o de modificação da obra, antes ou depois de sua circulação (art.24, V), e o de retirada de circulação ou o da suspensão de qualquer forma de utilização que implique afronta à sua reputação ou imagem (art.24, VI), ressalvados os direitos de terceiros (art.24, § 3º); por fim, o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado (art.24, VII).

Essa relação trazida pelo diploma legal não é taxativa, de modo que a doutrina se refere a outros, como o de destruição à obra, ressalvados os direitos de terceiros[20]. Ainda, o § 2º do art. 24 outorga ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra caída em domínio público. Especificamente sobre as obras audiovisuais, o art. 25 assevera que cabe exclusivamente ao diretor o exercício dos direitos morais.

OBRAS ÓRFÃS

Tal como exposto anteriormente, o art. 41 da Lei nº 9.610/98, Lei dos Direitos Autorais, estatui o prazo de duração dos direitos patrimoniais do autor, que perduram por setenta anos contados de 1° de janeiro do ano subsequente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil. Caso a obra literária, artística ou científica realizada em coautoria seja indivisível, o art. 42 dispõe que o prazo de setenta anos será contado da morte do último dos coautores sobreviventes.

Ainda, o art. 43 estabelece que será de setenta anos o prazo de proteção aos direitos patrimoniais sobre as obras anônimas ou pseudônimas, contado de 1° de janeiro do ano imediatamente posterior ao da primeira publicação.

No tocante às obras audiovisuais e fotográficas, o art. 44 concede o prazo de proteção de setenta anos contados de 1° de janeiro do ano subsequente ao de sua divulgação.

Em relação ao domínio público, o art. 45 estatui que, além das obras em relação às quais decorreu o prazo de proteção aos direitos patrimoniais, pertencem ao domínio público as de autores falecidos que não tenham deixado sucessores e as de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais.

Diversos doutrinadores questionam o longo prazo de setenta anos após a morte do autor/publicação. Conforme Ronaldo Lemos:

A lei de direitos autorais no Brasil é uma das mais restritivas do mundo. Isso é um desafio para a produção cultural e científica no século XXI”, e “o prazo de proteção do direito autoral no Brasil é excessivamente longo. Considerando que a expectativa de vida no país é hoje de 71 anos, isso significa que o prazo tem um potencial de proteção que na maioria absoluta dos casos irá durar no mínimo um século. A função do direito autoral é incentivar a criação e permitir o tempo de exploração exclusiva necessário para que se recupere economicamente o investimento feito na criação da obra. Ninguém irá deixar de criar se o prazo for reduzido de 70 para 50 anos após a morte do autor. Esse prazo é mais do que suficiente para isso[21]. 

Lemos explica a relação direta desse prazo considerado excessivo com as obras denominadas órfas:

Ao mesmo tempo, esses 20 anos certamente farão uma diferença significativa, pois irão reduzir o número das chamadas "obras órfãs", que são aquelas cujos autores não recebem qualquer proveito econômico, apesar do prazo de proteção autoral continuar valendo e com isso permanecer a impossibilidade de qualquer uso criativo ou de arquivo e preservação da obra. É importante lembrar que uma pesquisa feita nos Estados Unidos mostrou que apenas 2% das obras com mais de 55 anos de sua publicação retêm qualquer valor econômico. Isso indica que 98% das obras se tornam "órfãs" depois de 55 anos de sua publicação. A redução do prazo tornaria mais próxima a integração dessas obras ao patrimônio comum, permitindo novos usos ou no mínimo seu arquivamento para fins de preservação[22].  

O entendimento acima é similar ao do doutrinador Denis Borges Barbosa, que se manifesta da seguinte maneira:

 A análise econômica mostra que a obra órfã não é só um problema de acesso; é um problema de custo de transação; para viabilizar a economia de obras expressivas você tem que diminuir o custo de transação. Em outras palavras, diminuir a burocracia para que a gente possa investir mais no uso, na exploração, versões, fazer novelas - o que seja - dessas obras que estão com o titular inidentificável. Se o custo de descobrir quem é o titular dos direitos é tão grande que não permita a exploração da obra a ser derivada ou editada, há uma perda objetiva na economia, e uma restrição ao bem-estar social.[23]

Barbosa corrobora o entendimento de que as obras órfãs são um problema do último século em razão do prazo excessivo de proteção concedido pela lei. Segundo ele, não havia obras órfãs no século XIX, porque os direitos autorais na Europa, no Reino Unido e nos Estados Unidos duravam 14 ou 28 anos, depois passou para 56 anos[24]. O autor ainda cita o analista australiano Anthony Robinson, que, em 1997, assim se manifestou: “Extensões de direito autoral muito raramente são de interesse do público consumidor. Quanto maior o prazo maior o prognóstico de que as cópias vão custar mais caras”[25].

            A atual lei brasileira de Direitos Autorais nada fala sobre as obras órfãs. No entanto, existem diversos tipos de solução para os obstáculos criados por tais obras. Carolina Botero, diretora de Derecho, Internet y Sociedad da Fundação Karisma, citando David Hansen, professor da Universidade de Berkeley que possui diversos trabalhos sobre o tema, informa que foram identificados ao menos 4 modelos de gestão[26]:

1. Um primeiro modelo se sustenta no usuário que deseja fazer a reutilização e que, para isso, faz uma busca bastante diligente dos titulares. A lei propõe que, nesses casos, limite-se a possível responsabilidade, desde que tal busca cumpra alguns requisitos detalhados. Essa proposta avança nos Estados Unidos e é o pilar da proposta da Diretiva Europeia sobre obras órfãs, que beneficiaria algumas organizações públicas, como as bibliotecas.

2. Um segundo modelo implementa um órgão administrativo centralizado de direitos autorais, que se encarrega de conceder as autorizações de usos específicos aos usuários. O Canadá foi o primeiro a ter implementado esse modelo. Outros países, como o Japão, a Coreia do Sul, a Inglaterra e a Índia, o estão analisando.

3. O terceiro modelo se refere a um sistema que propõe que a busca se faça por uma entidade que outorga licenças de uso, como as que se ocupam da gestão coletiva de direitos patrimoniais nos países nórdicos, e tem sido o modelo usado em uma recente reforma legislativa na França.

4. O professor Hansen se refere ao quarto modelo como híbrido, já que combina diferentes grupos de participantes em diferentes etapas. Esse modelo inclui sistemas que diferenciam mecanismos para a digitalização massiva e, em geral, para usos massivos, daqueles que facilitam os usos individuais de obras órfãs. Sistemas desse tipo estão sendo discutidos na Inglaterra.

            No tocante ao terceiro modelo citado - implementado na Hungria, na República Tcheca, nos países nórdicos e, mais recentemente, na França -, as licenças oferecidas pelas entidades de gestão coletiva relativas às obras órfãs cobrem usos nos quais os altos custos das permissões podem impedir usos socialmente benéficos, tais como as reproduções educativas, a transmissão a cabo, os usos em prol de pessoas incapacitadas e a reutilização de material de arquivo de emissoras. No caso dos países nórdicos, o que se faz é a ampliação legislativa do alcance da obra, permitindo, assim, que as entidades de gestão coletiva representem titulares que não são seus sócios. No caso, as entidades autorizam os usos correspondentes e retiram do usuário da responsabilidade que poderia recair sobre ele em razão de um uso não autorizado[27].

Ressalta-se que, nesse modelo, a busca do titular não recai sobre o usuário e, mas sim sobre a entidade, e em razão disso, as sociedades de gestão coletiva devem tomar as medidas necessárias para identificar o titular após o recebimento da solicitação de licença e o respectivo pagamento. Considerando que essa busca é realizada após o pagamento, o professor Hansen reitera que legalmente as entidades de gestão devem tratar os membros e os não membros de forma isonômica em que pese a remuneração, além de apontar a necessidade de se reconhecer que essa situação pode provocar um potencial conflito de interesses entre as entidades de gestão coletiva, já que, quando não é possível identificar o titular, passado certo tempo, os fundos que suas obras geram serão revertidos à entidade. O objetivo desse modelo é que as obras órfãs possam ser reutilizadas dentro do processo criativo, buscando ainda a circulação do conhecimento[28].

Nesse sentido, a Diretiva 2012/28/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa às obras órfãs, reconhece que entidades como as bibliotecas, estabelecimentos de ensino e os museus acessíveis ao público, as instituições responsáveis pelo patrimônio audiovisual e sonoro precisam de um enquadramento jurídico que facilite a digitalização e a disseminação de obras de outro material protegido pelos direitos autorais, quando o titular dos direitos não é identificado ou, quando identificado, não é localizado. A Diretiva, portanto, incide sobre determinadas utilizações de tais obras, voltadas para o interesse público, não contemplando usos análogos empreendidos por empresas como o Google, que tem realizado a digitalização em massa de obras impressas e que podem ser consultadas online e, com isso, aumentando a utilização de seus recursos e, consequentemente, do valor de sua marca. A Diretiva almeja ao reconhecimento mútuo do estatuto de obra órfã, prevendo que as obras consideradas como tal em um Estado Membro adquiram esse estatuto em todos os outros[29].

Esclarece-se que a norma europeia só deverá ser aplicada caso seja razoável supor que os titulares de direitos não se oporiam às utilizações autorizadas em seu texto. E, para que uma obra ou um fonograma possa ser considerado uma obra órfã, é necessário que tenha sido efetuada uma pesquisa diligente e de boa-fé dos respetivos titulares de direitos, nomeadamente dos titulares de direitos de obras e de outro material protegido que estejam inseridos ou incorporados na obra ou no fonograma. Os Estados-Membros deverão ser autorizados a dispor que essa pesquisa diligente possa ser realizada pelas organizações referidas na diretiva ou por outras organizações, que poderão cobrar o serviço de realizar essa pesquisa diligente. Uma obra ou fonograma não deverá ser considerado obra órfã se pelo menos um dos titulares dos direitos tiver sido identificado[30].

Ademais, deve ser dada a possibilidade aos titulares de direitos de cessar o status de obra órfã no caso de se apresentarem para reclamar os seus direitos sobre a obra ou outro material protegido. Nesse caso, eles deverão receber uma compensação equitativa pela utilização que foi feita das suas obras ou material protegido pela diretiva, a determinar pelo Estado-Membro em que se encontra estabelecida a organização que utiliza uma obra órfã. E se uma obra ou um fonograma tiverem sido indevidamente considerados obras órfãs após uma pesquisa não diligente, permanecem disponíveis as medidas de recurso aplicáveis em caso de violação dos direitos de autor previstas na legislação dos Estados-Membros nos termos das disposições nacionais aplicáveis e do direito da União[31].

As obras apenas poderão ser utilizadas para atingir os objetivos relacionados com a missão de interesse público, nomeadamente a preservação e a restauração das obras e fonogramas contidos nas coleções das entidades e a oferta de acesso cultural e educativo a essas obras e fonogramas. As organizações só podem gerar receitas com essas utilizações para cobrir os custos incorridos com a digitalização das obras órfãs e com a sua colocação à disposição do público[32].

CONCLUSÃO

Os direitos autorais têm passado por constantes mudanças com o advento da internet e o acesso que ela permite às obras artísticas. No tocante à proteção dos direitos patrimoniais, duas das grandes críticas feitas pela doutrina é o tempo excessivo de proteção e a ausência de tratamento pela lei brasileira no tocante às obras órfãs. Tema bastante controverso, ele vem sendo discutido e positivado por diversos países, inclusive em razão da Diretiva da União Europeia, que tem como objetivo atingir o interesse público de circulação das obras. Nesse sentido, é de grande importância a alteração da Lei de Direitos Autorais para que possa se adequar à nova realidade mundial e avançar no tema para facilitar que as obras órfãs possam ser reutilizadas dentro do processo criativo, buscando ainda a circulação do conhecimento. 

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