RESUMO: O presente artigo busca examinar e discutir a legitimidade das principais prerrogativas processuais da Fazenda Pública em juízo, conferidas pela legislação constitucional e infra-constitucional. O estudo parte de uma análise tanto dos fundamentos que embasam a concessão de tratamento diferenciado ao ente público, quanto dos princípios constitucionais, cuja premissa maior é a efetividade do processo.

PALAVRAS-CHAVES: Processo Civil, Prerrogativas da Fazenda Pública, Legitimidade, Princípios Constitucionais, Devido Processo Legal, Direito Fundamental à Efetividade do Processo, Razoabilidade.

 ABSTRACT: This study aims to examine and discuss the legitimacy of the main prerrogatives of the Public Treasury in court. The study is an analysis of both the rationale for granting special treatment to the public entity, the constitutional principles, whose major premise is the effectiveness of the process. The question requires an analysis of the reasonableness of each of the powers conferred on the Public Treasury. 

KEY-WORDS: Public Treasury, Prerogatives, Legitimacy, Due Processo of Law, Rationality.

1  INTRODUÇÃO

A atividade da Administração Pública, norteada especialmente pelos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público, enseja uma série de peculiaridades que autorizam algumas adaptações no sistema processual civil, com o objetivo precípuo de resguardar e defender os interesses da sociedade.

Quando a Administração Pública atua em juízo, verificam-se tais adaptações por meio de vários institutos, previstos tanto no Código de Processo Civil (CPC), quanto na legislação extravagante, que conferem tratamento diferenciado ao ente público.

As prerrogativas processuais concedidas em benefício da Fazenda Pública vêm sendo defendidas, ao fundamento de que se afiguram como verdadeiros corolários de normas constitucionais, em razão da prevalência do interesse público sobre o privado.

Por outro lado, há quem defenda que a existência de referidas prerrogativas promove, indistintamente, um processo menos célere, motivo pelo que elas passam a ser questionadas, à medida que se verifica uma crise do Direito, motivada principalmente pela inegável morosidade do Poder Judiciário.

Essa discussão justifica-se pelo fato de o direito à efetividade do processo ser fundamental para a plena realização dos direitos dos indivíduos. Por conseguinte, afigura-se pertinente e de extrema relevância a pesquisa sobre os eventuais motivos que podem obstaculizar a garantia desse direito tão importante.

Nesse ponto, destaca-se que o direito à prestação jurisdicional efetiva já foi proclamado como o mais importante dos direitos, exatamente por constituir o direito a fazer valer os próprios direitos.[1] 

As normas jurídicas devem, portanto, ser interpretadas e aplicadas sob a ótica constitucional, dos direitos fundamentais, de maneira que a atividade jurisdicional integre o direito material e o processual, assegurando, assim, a efetividade da prestação jurisdicional.

Sob essa perspectiva, o presente artigo pretende verificar se as prerrogativas processuais possuem o condão de impedir ou prejudicar a prestação jurisdicional efetiva, se tais prerrogativas são legítimas ou se constituem verdadeiros privilégios e, por fim, se elas se sustentam diante da necessidade de garantir a efetividade do processo. 

Para tanto, busca-se analisar quais são as principais normas que dispensam tratamento diferenciado ao poder público em juízo, estabelecendo-se um paralelo com a orientação principiológica do ordenamento jurídico brasileiro.

Dessa maneira, o sistema processual vigente será estudado a partir da direção traçada pelo princípio constitucional do devido processo legal, bem como pelos princípios dele derivados, como o da isonomia, do contraditório e da razoável duração do processo.               

2          DESENVOLVIMENTO 

2.1       O conceito de Fazenda Pública

Tradicionalmente, utiliza-se a expressão “Fazenda Pública” para designar a área da Administração Pública que trata da gestão das finanças estatais, bem como da fixação e implementação de políticas econômicas.

O uso frequente da expressão fez com que se passasse a adotá-lo em um sentido mais amplo, traduzindo a atuação do Estado em juízo.  Ademais, como aponta Hely Lopes Meireles (1998, p. 50), é o erário o ente que suporta os encargos patrimoniais da demanda quando a Administração Pública ingressa em juízo por qualquer de suas entidades estatais, por suas autarquias, fundações públicas ou por seus órgãos que tenham capacidade processual.[2]

A esse respeito, Leonardo José Carneiro Cunha afirma que:

(...) quando se alude à Fazenda Pública em juízo, a expressão apresenta-se como sinônimo do Estado em juízo ou do ente público em juízo, ou, ainda, da pessoa jurídica de direito público em juízo. Na verdade, a expressão “Fazenda Pública” representa a personificação do Estado, abrangendo as pessoas jurídicas de direito público. No processo em que haja a presença de uma pessoa jurídica de direito público, esta pode ser designada, genericamente, de Fazenda Pública.[3]

Destaca-se que, o termo “Fazenda Pública” é utilizado para designar as pessoas jurídicas de direito público que figurem em ações judiciais, mesmo que a demanda não verse sobre matéria estritamente fiscal ou financeira.

Conforme afirma Nery Junior:

Embora tecnicamente a locução Fazenda Pública devesse indicar apenas e tão-somente o Estado em juízo com seu perfil financeiro, na verdade, se tem denominado dessa forma, tradicionalmente, a administração pública por qualquer de suas entidades da administração direta (União, Estados e Município) e autárquica, irrelevante o tipo de demanda em que a entidade se vê envolvida.^[4]

No âmbito do direito público brasileiro, o Decreto-lei nº 200/2007 fornece uma enumeração legal de quais são essas pessoas jurídicas de direito público, a saber: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Podem ser incluídas, ademais, as autarquias e as fundações públicas de direito público, entes que compõe a Administração Pública Indireta e detém personalidade jurídica própria e atribuições específicas da Administração Pública.

Leonardo José da Cunha salienta que a esse rol de pessoas jurídicas de direito público, são acrescidas as agências reguladoras ou executivas, uma vez que a elas tem se atribuído a natureza de autarquias especiais, significando dizer que tais agências se constituem pessoas jurídicas de direito público, destinadas a desempenhar atividade pública.[5]

Ressalta-se, por fim, que as sociedades de economia mista e as empresas públicas, embora integrem a Administração Pública indireta, não ostentam a natureza de direito público e subordinam-se ao regime jurídico de direito privado, razão pela qual estão excluídas do conceito de Fazenda Pública.

2.2       As prerrogativas da Fazenda Pública

O regime jurídico administrativo pode ser resumido a duas palavras: prerrogativas e sujeições. É o que se depreende do ensinamento de Rivero, citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, quando afirma que as peculiaridades do Direito Administrativo parecem decorrer de duas idéias opostas:

As normas do Direito Administrativo caracterizam-se, em face das do direito privado, seja porque conferem à Administração prerrogativas sem equivalente nas relações privadas, seja porque impõem à sua liberdade de ação sujeições mais estritas do que aquelas a que estão submetidas os particulares.^[6]

Verifica-se, assim, que o Direito Administrativo baseia-se, de um lado, na necessidade de satisfação dos interesses coletivos, que conduz à outorga de prerrogativas e privilégios para a Administração Pública e, de outro lado, na proteção aos direitos individuais, que serve de fundamento ao princípio da legalidade e determina a observância a determinadas restrições.

Não se trata, entretanto, de idéias opostas, porquanto se fundamentam no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, norteador de toda a atuação do Poder Público. No dizer de José Roberto de Moraes:

Quando a Fazenda Pública está em juízo, ela está defendendo o erário. Na realidade, aquele conjunto de receitas públicas que pode fazer face às despesas não é de responsabilidade, na sua formação, do governante do momento. É toda a sociedade que contribui para isso.

(...) Ora, no momento em que a Fazenda Pública é condenada, sofre um revés, contesta uma ação ou recorre de uma decisão, o que se estará protegendo, em última análise, é o erário. É exatamente essa massa de recurso que foi arrecada e que evidentemente supera, aí sim, o interesse particular. [7]

Leonardo José Carneiro Cunha acrescenta que a Fazenda Pública não reúne as mesmas condições que um particular para defender seus interesses em juízo: Isso porque, além de estar defendendo o interesse público, a Fazenda Pública mantém uma burocracia inerente à sua atividade, tendo dificuldade de ter acesso aos elementos, fatos e dados da causa.[8]

Para que a Fazenda Pública possa atuar da melhor maneira possível, garantindo uma atuação judicial proporcional ao interesse que defende e superando o corpo burocrático que lhe é inerente, são lhe conferidas diversas prerrogativas processuais – faculdades especiais usufruídas pela Administração Pública, na relação jurídico-administrativa, quando atua em face do particular.

Pode-se citar, dentre as principais prerrogativas processuais, os prazos especiais para contestar e recorrer, a prescrição quinquenal em demandas postuladas face a Fazenda Pública, a impossibilidade de incidência dos efeitos materiais da revelia, o reexame necessário das sentenças que lhes são desfavoráveis, a isenção de despesas, custas e taxas, as restrições quanto à concessão de liminares ou cautelares em desfavor do Estado e o pagamento das condenações por via de precatório.

Cumpre, portanto, analisar algumas dessas prerrogativas para que seja possível verificar sua coerência com o ordenamento jurídico pátrio e com a busca pela efetividade do processo. Salienta-se, por oportuno, que não se pretende esgotar, neste presente estudo, todas as prerrogativas conferidas ao ente público, mas tão-somente fornecer uma visão geral sobre o tema.

2.3       Os prazos diferenciados da Fazenda Pública

Estabelece o artigo 188 do Código de Processo Civil: “computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público”.

Denota-se, portanto, da leitura de referido dispositivo legal que a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e suas respectivas autarquias e fundações públicas desfrutam de prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer.

Embora o artigo confira prazos diferenciados, quando a Fazenda Pública apresenta-se em juízo como parte, a regra também se aplica quando ela atua como assistente de uma das partes. Nesse ponto, salienta Didier Júnior que “a melhor hermenêutica do art. 188 é a que estende o benefício àqueles entes, inclusive quando recorrem como terceiro”.[9]

 Registre-se que o artigo 188 do Código de Processo Civil encerra uma norma excepcional, de maneira que a disposição nele contida deve ser interpretada de maneira restritiva: aplica-se apenas à contestação e ao recurso, não alcançando os demais atos processuais e não colhendo os prazos judiciais.

Nesse particular, Leonardo José Carneiro Cunha destaca que a reconvenção e as exceções de incompetência, impedimento e suspeição, também se tratam de respostas do réu, razão pela qual a Fazenda Pública beneficia-se do prazo em quádruplo de 60 (sessenta) dias: 

Ora, se a Fazenda Pública dispõe, no procedimento ordinário, de 60 dias para apresentar contestação, e, sendo certo que a reconvenção deve vir ajuizada simultaneamente com esta última, é crucial que o prazo para a Fazenda Pública reconvir é, igualmente, de 60 dias. Significa que a Fazenda Pública gozará de prazo em quádruplo não só para contestar, mas também para reconvir.(...)De igual modo, haverá prazo em quádruplo para apresentar exceções processuais. Não há razoabilidade na distinção entre as formas de resposta, de forma a não se justificar que se destaquem algumas para se enquadrarem na prerrogativa legal, afastando-se as demais da incidência do art. 188 do CPC. O motivo determinante para aplicação do prazo em quádruplo para a Fazenda Pública contestar e reconvir é o mesmo que lhe confere esse lapso temporal para apresentar exceções de incompetência, de impedimento e de suspeição.^[10]

2.4       A prescrição em face da Fazenda Pública

Em se tratando de Fazenda Pública, além das disposições do Código Civil, aplicam-se as normas contidas no Decreto nº 20.910/32, bem como aquelas expostas no Decreto-lei nº 4.597/42.

De acordo com o disposto no artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, “as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem como da Fazenda federal, estadual e municipal, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”

Observa-se, portanto, que qualquer pretensão deduzida em desfavor da Fazenda Pública está sujeita a um prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Nesse contexto, destaca-se o enunciado da Súmula 107 do Tribunal Regional Federal (TRF), segundo o qual “a ação de cobrança do crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita à prescrição quinquenal estabelecida no Decreto-lei 20.910/32”.

Em contrapartida, referido prazo não é aplicável no caso de pretensão de reparação civil em face da Fazenda Pública, uma vez que se aplica o prazo de 3 (três) anos, previsto no artigo 206, parágrafo 3º, V, do Código Civil de 2002 . Isso porque o artigo 10 do Decreto-Lei nº 20.910 estabelece que “o disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas regras”. Além disso, o Código Civil de 2002 por ser norma posterior, revoga no mesmo assunto, a norma anterior.

 Destaca-se que, em se tratando de ações anulatórias ou constitutivas, o prazo também é de 5 (cinco) anos, sendo, contudo, decadencial, e não prescricional.

No que se refere ao termo inicial de contagem do prazo prescricional, quando a ação busca configurar ou restabelecer uma situação jurídica, deve ser contado a partir do momento em que a parte teve ciência da violação de seu direito, de forma inequívoca, pela Administração; se, entretanto, a lei ou qualquer ato normativo, independentemente de manifestação do administrador, causar efeitos concretos sobre direitos já adquiridos pelos seus titulares, é a partir desse momento que corre o referido prazo. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como se depreende do seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. VIÚVAS DE POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DO CEARÁ.    INDENIZAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO. SUPRESSÃO. LEI DE EFEITOS CONCRETOS.   RESTABELECIMENTO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. DECRETO 20.910/32, ART. 1º.  

1. Quando a ação busca configurar ou restabelecer uma situação jurídica, o prazo prescricional deve ser contado a partir do momento em que a parte teve ciência da violação de seu direito, de forma inequívoca, pela Administração; se, entretanto, a lei ou qualquer ato normativo, independentemente de manifestação do administrador, causar efeitos concretos sobre direitos já adquiridos pelos seus titulares, é a partir desse momento que corre o referido prazo.

2. Transcorrido o qüinqüênio legal entre a data da lei que suprimiu a verba pretendida e a propositura da ação, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, e não apenas as prestações dele decorrentes.

3. Recurso conhecido e provido.(STJ, REsp 212292/CE, Rel. Ministro  EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 02/09/1999, DJ 27/09/1999 p.115).

Verificam-se também peculiaridades quanto à interrupção da prescrição e ao reinício da contagem do prazo prescricional. Consoante o disposto na Súmula nº 383 do Supremo Tribunal Federal (STF).

A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.

Assim, se o prazo transcorrido, antes do momento interruptivo da prescrição, tiver sido inferior a dois anos e meio, a interrupção faz recomeçar o resto do lapso temporal pela diferença que faltava para os 5 (cinco) anos.

Dessa maneira, no cômputo total do prazo prescricional, não haverá período inferior a cinco anos, podendo ocorrer, contudo, lapso superior, caso a interrupção tenha se operado quando já ultrapassados dois anos e meio.

2.5       A citação da Fazenda Pública

A questão concernente à publicidade dos atos judiciais é, dentre as prerrogativas concedidas à Fazenda Pública, a que mais a diferencia dos litigantes privados. Isso porque, conquanto sabidamente tenham as procuradorias fácil acesso ao Diário da Justiça, da União ou dos Estados – veículo próprio de divulgação dos atos e das decisões judiciais –, a citação da Fazenda Pública não se dá mediante publicação, como acontece com os particulares, sendo exigida a citação pessoal. 

Assim, quando a Fazenda Pública for ré, sua citação deve ser feita por oficial de Justiça, na pessoa de seu representante legal, nos termos do artigo 224 do Código de Processo Civil.

Segundo Leonardo José da Cunha, referida exigência resulta da burocracia interna da Administração Pública, sendo necessário revestir o ato de comunicação pessoal de maiores formalidades e cuidados, para evitar desvios, perdas ou extravios de documentos.[11]

2.6       A impossibilidade de aplicação dos efeitos da revelia

É sabido que, segundo as regras processuais civis, a revelia produz, em regra, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, consoante disposto no artigo 319 do Código de Processo Civil.

Caso a Fazenda Pública, figurando como ré em um feito, não apresente contestação, será revel. Entretanto, havendo revelia do ente Público, não opera a presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial, de acordo com o artigo 320 do Código de Processo Civil.

Com efeito, a revelia equipara-se a uma renúncia à faculdade de contestar o pedido do autor, o que não se concebe, tanto mais quando está em causa o interesse de pessoa jurídica de direito público. Como bem aponta Leonardo José Carneiro Cunha, a inaplicabilidade dos efeitos da revelia à Fazenda Pública decorre da presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, de forma que compete ao autor elidir essa presunção, comprovando e demonstrando as alegações contidas em sua petição inicial.[12]

Assim, em razão da natureza pública da relação jurídica litigiosa, prevalece a tese de que a Fazenda Pública não está sujeita ao efeito da revelia, por força do entendimento doutrinário e jurisprudencial construído a partir do disposto no artigo 320 supramencionado.

2.7       O pagamento das despesas processuais

As despesas processuais são todos os gastos decorrentes dos atos e trâmites de um processo, aí compreendidos os dispêndios com postagem, custas judiciais, multas às partes, deslocamentos dos oficiais de justiça, condução e indenização às testemunhas, remuneração de peritos e até honorários de advogado.

Na dicção do artigo 27 do Código Processo Civil, “as despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministério Público ou da Fazenda Pública, serão pagas a final pelo vencido”.

Segundo entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal, as custas e os emolumentos judiciais ostentam natureza tributária, constituindo uma taxa destinada a reembolsar um serviço público colocado à disposição dos jurisdicionados.[13]

Neste contexto, destaca que o STF entende que, uma vez que são receitas públicas, não há razão para que a Fazenda Pública pague antecipadamente tais despesas, haja vista que se trata de uma burocracia sem fundamento exigir que o órgão arrecadador faça repasses a si próprio.[14]

Verifica-se, portanto, que a dispensa de depósito prévio das custas e emolumentos não significa ordem de isenção, mas adiamento para que o recolhimento seja feito a final, no caso de sucumbência da Fazenda Pública.

Por outro lado, as despesas em sentido estrito, como os honorários de perito, por consistirem remuneração de terceiros, estranhos ao quadro funcional do Estado-juiz, devem ser adiantadas pela Fazenda Pública. Sobre o tema, oportuna a lição de Cândido Rangel Dinamarco:

Nenhum sujeito processual, sequer o Ministério Público ou a Fazenda, está dispensado de adiantar despesas relativas aos atos dos auxiliares eventuais da Justiça, que não são integrantes dos quadros do Poder Judiciário, não recebem pelos cofres públicos e são remunerados pelos atos que realizam.^[15]

Corroborando tal entendimento, editou-se a Súmula nº 190 do STJ, segundo a qual “na execução fiscal processada perante a Justiça Estadual, cumpre à Fazenda Pública antecipar o numerário destinado ao custeio das despesas com o transporte dos oficiais de justiça.”

No que tange ao pagamento das custas recursais, estão dispensados do preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios e as respectivas autarquias, haja vista a prerrogativa a eles conferida pelo artigo 511, §1º do Código de Processo Civil, in verbis:

São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.

Ademais, consoante o disposto no artigo 1º-A da Lei nº 9.494, além de estar dispensada do preparo para interpor recursos no processo civil, a Fazenda Pública encontra-se igualmente liberada do depósito prévio, quando exigido para a mesma finalidade:

Art. 1º-A. Estão dispensadas de depósito prévio, para interposição de recurso, as pessoas jurídicas de direito público federais, estaduais, distritais e municipais.

O parágrafo único do artigo 488 do Código de Processo Civil também dispensa a União, os Estados, Municípios e o Ministério Público do depósito prévio de 5% (cinco por cento) do valor da causa necessário para o ajuizamento da ação rescisória. O INSS também está dispensado de referido depósito, conforme previsão do artigo 8º da Lei nº 8.620/93. Tal entendimento já foi, aliás, consolidado pela súmula 175 do STJ, segundo a qual “descabe o depósito prévio nas ações rescisórias propostas pelo INSS.”

A partir da edição de tal súmula e da Medida Provisória 2.180-35/01, que prevê em seu artigo 24-A que “a união, a autarquia e suas fundações são isentas de custas e emolumentos demais taxas judiciárias, bem como do depósito prévio e multa em ação rescisória, em quaisquer foros e instâncias”, o STJ vem aplicando a súmula a todas as autarquias e fundações públicas.[16]

2.8       O reexame necessário

O instituto do reexame necessário está previsto no artigo 475 do Código de Processo Civil, que enuncia as suas hipóteses de cabimento. Em tais casos, a eficácia da sentença fica condicionada ao reexame pelo Tribunal ao qual o juiz que a proferiu esteja vinculado, independentemente da interposição de apelação pelo ente público, obstando, assim, seu trânsito em julgado. 

Primeiramente, verifica-se que a exigência do duplo grau de jurisdição alcança apenas as sentenças, não atingindo as decisões interlocutórias proferidas contra a Fazenda Pública. Além disso, são compreendidas apenas as sentenças de julgamento de mérito. Não há duplo grau obrigatório, portanto, nos casos em que o processo se extingue por meio de sentença terminativa, ainda que vencida, em tal hipótese, a Fazenda Pública.[17]

As causas de menor valor foram excluídas do reexame necessário, observe-se que de maneira que não há reexame obrigatório se o valor da condenação for inferior a 60 (sessenta) salários mínimos. Não é o pedido inicial que importa, mas o valor em que a sentença condena o Poder Público ou lhe nega direito em face do adversário. Logo, em se tratando de acolhida parcial do pedido, é pelo valor em que a Fazenda Pública for derrotada que se determina o cabimento ou não da remessa necessária.

Consoante orientação firmada pelo STJ na Súmula 45, o reexame necessário é instituído em benefício exclusivo do ente público, não podendo o Tribunal agravar a situação daquele como resultado da remessa oficial, em face do princípio da proibição da reformatio in pejus.

2.9       A Fazenda Pública e a concessão de provimentos de urgência

A concessão de medidas de urgência, tais como as medidas cautelares, liminares, tutelas antecipadas, específicas e inibitórias, trata-se de questão polêmica no direito brasileiro. Para Luiz Guilherme Marinoni, o direito que se aplica ao particular, também deve ser aplicado às demandas em que atua a Fazenda Pública, sob pena de se autorizar, ainda que por via indireta, violação aos direitos do cidadão:

(...) se o legislador infraconstitucional está obrigado, em nome do direito constitucional à adequada tutela jurisdicional, a prever tutelas que, atuando internamente no procedimento, permitam uma efetiva e tempestiva tutela jurisdicional, ele não pode decidir, em contradição com o próprio princípio da efetividade, que o cidadão somente tem direito à tutela efetiva e tempestiva contra o particular. Dizer que não há direito à tutela antecipatória contra a Fazenda Pública em caso de fundado receio de dano é o mesmo que afirmar que o direito do cidadão pode ser lesado quando a Fazenda Pública é ré. ^[18]

Não obstante a enorme discussão doutrinária, há algumas vedações legais, esparsas em legislações extravagantes, à concessão de liminares em face do poder público em juízo.

 A Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992 impede a concessão de medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

As restrições atingem também o instituto da tutela antecipada contra a  Fazenda Pública, relativamente ao deferimento de vantagens pecuniárias a servidores públicos, de acordo com o artigo 1º da Lei 9.494 /97.

2.10     A execução em face da Fazenda Pública - o sistema de  precatórios 

Nas execuções movidas em face da Fazenda Pública, em razão da impenhorabilidade dos bens públicos, não há expropriação de bens. Os pagamentos são realizados por meio do sistema de precatórios ou da Requisição de Pequeno Valor, razão pela qual se pode afirmar que não há uma execução propriamente dita contra a Fazenda Pública, uma vez que a sentença condenatória contra ela proferida encontra-se despida de força executiva.[19]

A Constituição Federal, em seu artigo 100, disciplina a sistemática dos precatórios judiciais, abrangendo todas as entidades de direito público.

Conforme previsto, o Presidente do Tribunal que proferir a decisão fará consignar no seu orçamento verba necessária ao pagamento dos débitos relativos aos precatórios apresentados até 1º de julho, pela ordem cronológica de apresentação, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte.

De acordo com a Constituição Federal, não se aplica aos débitos de natureza alimentícia e aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

Não obstante a norma constitucional, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela possibilidade de aplicação do sistema de precatório, inclusive aos créditos de natureza alimentar. Nesse sentido, transcreve-se o seguinte julgado:

I. Benefício previdenciário: revisão: art. 58 ADCT: termo inicial de sua eficácia. Por força do parágrafo único do art. 58 ADCT, o reajuste pelo critério da equivalência com o salário mínimo é devido à partir do sétimo mês a contar da promulgação da Constituição.

II. Execução por precatório: créditos de natureza alimentar: exigibilidade. A orientação dominante do STF é que o art. 100 da Constituição não dispensa o precatório, na execução contra a Fazenda Pública, ainda quando se trate de créditos de natureza alimentícia, aos quais apenas se assegura ordem cronológica própria (L. 8.197/91, art. 4º, parág. único) (cf. ADIn 47, 22.10.92, Gallotti; ADIn 571, med. cautelar, Néri, RTJ 144/732; RE 167.051, 8.10.93, Galvão).^[20] (grifo nosso)

No mesmo sentido, estabelece a Súmula 655 do Supremo Tribunal Federal:

A exceção prevista no art. 100, caput, da Constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outras naturezas.

3  A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE  DAS  PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DA FAZENDA PÚBLICA 

O exercício da jurisdição deve necessariamente ser pautado por regras e princípios estabelecidos na Constituição Federal, porquanto a aproximação entre Constituição e Processo consiste, a toda evidência, no primeiro e mais importante fator de legitimidade do sistema processual.[21]

Em épocas de Constituições não democráticas, o processo era tido como mero instrumento de atuação da jurisdição. Hoje, no âmbito do Estado Democrático de Direito, afigura-se como condição para o exercício legítimo da atividade jurisdicional. Nesse sentido, oportuno transcrever a lição de Cândido Rangel Dinamarco:

Enquanto se pensasse somente na observância dos ditames constitucionais como exigências positivas em patamar hierarquicamente superior às leis estruturadoras do sistema processual, ter-se-ia uma acanhada e frágil visão legalista do problema, própria do positivismo jurídico, restrita às dimensões do direito e carente de raízes profundas. A compatibilidade constitucional do sistema, assim, é forte indicador de sua legitimidade, mas não em si mesma fator de legitimação, tanto quanto legitimidade não se reduz à legalidade.^[22]

Luhmann defende a idéia de “legitimação pelo procedimento e pela igualdade das probabilidades de obter decisões satisfatórias.”[23] Nessas palavras, estão condensados três princípios constitucionais relevantes: devido processo legal, isonomia e contraditório. Sob essa perspectiva, pode-se afirmar que legítimo será o sistema processual que conquiste maiores graus de aceitação a partir desses três princípios.

A esse respeito, destacam-se as ponderações de Fabrício Veiga Costa:

As normas jurídicas (regras e princípios) no Estado Democrático de Direito têm sua validade, eficiência e legitimidade condicionada à observância do devido processo constitucional, e sua interpretação deverá levar em consideração toda a sistematicidade e principiologia constitucional para que seja exercida efetivamente a soberania popular como iter ao controle e fiscalidade dos provimentos estatais. (...) A teoria que mais se adapta ao paradigma do Estado Democrático de Direito é aquela que compreende o processo com base em um patamar constitucional que, por meio dos princípios da isonomia, do contraditório e da ampla defesa, legitima processualmente o exercício efetivo e a concretude dos direitos fundamentais. ^[24]

Todavia, a observância a tais princípios, por si só, não basta para legitimar o sistema processual. O formalismo e a lentidão dos procedimentos judiciais vêm degradando, constantemente, a legitimação do poder perante a sociedade brasileira, gerando um estado de descrença e permanente decepção.

Nesse contexto, a efetividade do processo, postulado do Estado Democrático de Direito, afigura-se como válido e imperioso fator de legitimação do sistema processual, uma vez que constitui expressão resumida da idéia de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função sócio-político-jurídica, atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais.[25]

Por conseguinte, a análise das prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública deve ser feita tomando-se como base o conjunto dos princípios constitucionais, sob o prisma da efetividade da prestação jurisdicional.

Sob essa perspectiva, passa-se à análise do princípio do devido processo legal, base da orientação principiológica do ordenamento jurídico brasileiro, para que se possa, em seguida, proceder à verificação da legitimidade das prerrogativas processuais. Nas palavras de Regina Helena Costa:

Logo de início salientou-se que nas relações de Direito Público existe um desequilíbrio entre as partes e que ele é perfeitamente justificável pela presença do interesse público e do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Resta, contudo, saber se este regime processual (com prerrogativas especialíssimas) realmente se justifica no presente contexto normativo e social. Em outras palavras, essas prerrogativas não estariam representando, às vezes, autênticos privilégios?^[26]

4          A GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL COMO  PRINCÍPIO  ESTRUTURANTE

Os princípios constitucionais são preceitos axiológicos que emanam da sociedade, com a função de conformar a ordem jurídica à necessidade social. São entendidos como o conjunto de regras ou preceitos que se fixam para direcionar toda espécie de ação jurídica, revelando-se, pois, como guias do que deve ser observado durante a elaboração, interpretação e aplicação do direito. 

Os direitos fundamentais são a fonte de valores do ordenamento jurídico. São considerados direitos subjetivos dos indivíduos que vinculam e limitam o poder do Estado e dos particulares, orientando, dessa forma, a atuação estatal.

Sobre a necessidade de se interpretar e aplicar as normas jurídicas sob o enfoque dos princípios e direitos fundamentais, Paulo Bonavides menciona com propriedade:       

Os direitos fundamentais são a bússola das Constituições. A pior das inconstitucionalidades não deriva, porém, da inconstitucionalidade formal, mas da inconstitucionalidade material, deveras contumaz nos países em desenvolvimento ou subdesenvolvimento, onde as estruturas constitucionais, habitualmente instáveis e movediças, são vulneráveis aos reflexos que os fatores econômicos, políticos e financeiros sobre elas projetam. (...) Quem governa com grandes omissões constitucionais de natureza material menospreza os direitos fundamentais e os interpreta a favor dos fortes contra os fracos. Governa, assim, fora da legítima ordem econômica, social e cultural e se arreda da tridimensionalidade emancipativa contida nos direitos fundamentais da segunda, terceira e quarta gerações.^[27]

Destarte, considerando que o processo civil afigura-se como o instrumento estatal por meio do qual se busca a solução eficaz e efetiva de litígios, verifica-se a necessidade de observância dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais, de maneira a garantir uma atividade jurisdicional legítima e consentânea com o Estado Democrático de Direito.

4.1       Do princípio do devido processo legal

O artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal do Brasil dispõe que “ninguém pode ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Constata-se, pois, que o princípio do devido processo legal é garantia assegurada pela Constituição Federal. No contexto processual bastante amplo afirmado pela doutrina moderna,^[28] o devido processo legal é mais do que um mero princípio, consistindo a “garantia estruturante”, caracterizada pelo conjunto das garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades processuais e, de outro, são indispensáveis à regular atuação da atividade jurisdicional. 

Como preconiza Paulo Fernando Silveira, o devido processo legal contaminou todos os direitos fundamentais (inclusive os políticos) e as liberdades e franquias constitucionais, fazendo com que o teste ácido de qualquer imposição estatal passe sob seu crivo dominador.^[29] 

Dessa maneira, ele não somente determina uma atuação do legislador infraconstitucional que, ao elaborar leis, deverá resguardá-lo, como também implica o reconhecimento obrigatório de que toda norma ou contraposição a ele será eivada de inconstitucionalidade.

Sabe-se que o ordenamento jurídico é composto por inúmeros princípios, de diversos graus de densidade semântica. Neste contexto, o princípio do devido processo legal é colocado no patamar dos princípios constitucionais gerais, podendo, portanto, ser densificado por outros princípios. ^[30] 

Nessa linha de entendimento, Nelson Nery Júnior afirma que o devido processo legal constitui princípio fundamental do processo civil, base sobre a qual todos os outros se sustentam. Segundo referido autor, “o devido processo legal é o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies”. ^[31]

A propósito, oportuno destacar que os princípios da isonomia (artigo 5º caput), da ampla defesa e do contraditório (artigo 5º, LV) e da duração razoável do processo (artigo 5º, LXXVIII) são, a bem da verdade, desdobramentos do devido processo legal.

Nesse sentido, transcrevem-se as lições de Cláudio Cintra Zarif, Antônio Cintra, Cândido Dinamarco e Ada Pelegrini Grinover:

Uma das garantias intrínsecas ao devido processo legal é o de que os processos devem ser céleres, buscando uma rápida solução para o conflito de interesses levado ao Judiciário, sem que se deixe de lado o respeito a outros princípios também decorrentes do due process, como o da ampla defesa e do contraditório.[32]

A garantia da prestação jurisdicional sem dilações indevidas integra o conjunto de garantias conhecidas como devido processo legal. ^[33]

Assim, cumpre discorrer sobre os princípios da isonomia, do contraditório e da duração razoável do processo legal, porquanto diretamente relacionados ao tema estudado, conforme se passa a demonstrar.

4.2       Do princípio da isonomia

O princípio da isonomia está consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, segundo o qual “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Encontra-se disperso também por vários outros dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, tendo em vista a preocupação da Carta Magna em concretizar o direito à igualdade. [34]

Conforme preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello, não deve ser a lei reduto de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida em sociedade que necessita tratar de forma paritária todos os jurisdicionados. [35]

 Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e disciplinado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo incorporado pelos sistemas normativos vigentes.

De acordo com Fredie Didier Jr., a garantia de igualdade significa dar as mesmas oportunidades e os mesmos instrumentos processuais para que possam fazer valer os seus direitos e pretensões, de maneira que os litigantes devem receber tratamento processual idêntico, de modo que possam lutar em pé de igualdade.[36]

A esse respeito, cabe salientar que a igualdade não se apóia tão somente em tratar os iguais como iguais, mas também, sobretudo, tratar os desiguais como desiguais à medida que se desigualam. A bem da verdade, o escopo do processo constitucional é a proteção da igualdade substancial e não meramente formal, e é nesse sentido que o princípio deve ser interpretado.

O legislador deve, pois, assegurar tratamento que supra as desigualdades naturais existentes entre os jurisdicionados, garantindo, por conseguinte, o desenvolvimento de um processo justo.[37]   

4.3       Do princípio do contraditório

Consoante o artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República, "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

O princípio do contraditório, como corolário do princípio do devido processo legal, significa, em resumo, que todo acusado terá o direito de resposta contra a acusação que lhe foi feita, utilizando-se, para tanto, todos os meios de defesa admitidos em direito.

Na lição de Cândido Rangel Dinamarco, o que caracteriza fundamentalmente o processo é a celebração contraditória do procedimento, assegurada a participação dos interessados, mediante exercício das faculdades e poderes integrantes da relação jurídica processual. A observância do procedimento em si próprio e dos níveis constitucionalmente satisfatórios de participação efetiva e equilibrada, segundo o princípio do devido processo legal, é o que legitima o ato final do processo, que estabelece o vínculo entre os participantes.[38]

Em consonância com o princípio constitucional da isonomia abordado no tópico anterior, o contraditório há de ser equilibrado, combatendo os litigantes em paridade de armas. Ada Pellegrini Grinover defende que a igualdade é inerente ao contraditório, tanto que, segundo ela, o fundamento desse princípio seria a garantia constitucional da igualdade.[39]

Não é outro o entendimento de José Alfredo Oliveira Baracho, segundo o qual “o direito ao contraditório decorre da exigência de co-participação paritária das partes, no procedimento formativo da decisum judicial.” [40]

4.4       Do princípio da razoável duração do processo.

O direito à razoável duração do processo também consiste em corolário do devido processo legal, sendo garantido constitucionalmente pelo artigo 5º, LXXVIII, que possui a seguinte redação:

A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

                   A Emenda Constitucional nº 45, de 08/12/2004, tratou de incluir o inciso supra transcrito no rol dos direitos e garantias da Constituição de 1988. Todavia, a necessidade de se assegurar a efetividade do processo não é novidade no ordenamento jurídico brasileiro.

                   Isso porque o artigo 8º da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, aprovada pelo Pacto de San José da Costa Rica, do qual é signatário o Brasil, estabelece, em sua parte inicial, que “toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente”.

Como se observa, a norma garante o acesso ao judiciário de maneira eficiente, célere e tempestiva. Importa frisar que se visa garantir, não necessariamente um processo rápido, mas a duração do processo de acordo com o uso racional do tempo processual. Como bem salienta Luiz Guilherme Marinoni, o direito de ação exige que “o tempo para a concessão da tutela jurisdicional seja razoável, mesmo que não exista qualquer perigo de dano.” [41]

Neste contexto, destaca-se a dificuldade de delimitar o conceito do princípio sob análise, uma vez que não há na Constituição brasileira, nem no direito infraconstitucional qualquer referência ao que seja a “razoável duração do processo”.  O problema da conceituação mostra-se ainda mais notória, quando se recorre ao direito comparado, donde se conclui pela impossibilidade de se atribuir ao termo um conteúdo preciso.

Com efeito, a análise de julgados da Corte Européia de Direitos Humanos e do Tribunal Constitucional Espanhol demonstra que os casos que envolvem o tema “razoável duração do processo” merecem soluções próprias, particularizadas de acordo com as circunstâncias expostas na demanda, seguindo apenas diretrizes de determinação de um padrão de razoabilidade do tempo de duração da lide.

O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, órgão competente para o julgamento de processos envolvendo violações ao artigo 6º, §1º, da Convenção Européia de Direitos Humanos[42], têm jurisprudência reiterada no sentido de que cada caso merecerá solução distinta, decorrente da análise de suas peculiaridades e com referência aos seguintes critérios: a complexidade da causa, a conduta dos litigantes e da autoridade judiciária e a relevância do objeto para o requerente na disputa.[43]

O Tribunal Constitucional da Espanha, do mesmo modo, tem se manifestado no sentido de que o direito a um processo sem dilações indevidas encerra um conceito jurídico vago, de maneira que se deve analisar cada caso concreto à luz de determinados critérios, quais sejam, a complexidade do litígio, o tempo normal de duração do litígio de mesma espécie, o interesse do demandante e seu comportamento e o interesse das autoridades. A título de ilustração, transcreve-se excerto do julgado nº 220 do ano de 2004:

6. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales (STC 100/1996, de 11 de junio, FJ 2). Como se dijo en la STC 58/1999, de 12 de abril (FJ 6), el derecho fundamental referido no se puede identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad. En la misma Sentencia y fundamento jurídico indicamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE, afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades.

También hemos dicho que es necesario denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar la vulneración que se denuncia, de forma que si previamente no se ha agotado tal posibilidad, la demanda ante el Tribunal Constitucional no puede prosperar. Esta exigencia obedece, ante todo, al carácter subsidiario del amparo, que determina que sean los órganos judiciales los encargados de dispensar en primer lugar la tutela de los derechos fundamentales. Pero también responde al deber de colaboración de todos, y, especialmente, de las partes, con los órganos judiciales en el desarrollo del proceso a los que se encomienda, en definitiva, la prestación de la tutela prevista en el art. 24 CE (entre otras, SSTC 140/1998, de 29 de junio, FJ 4; y 32/1999, de 8 de marzo, FJ 4).^[44] 

O Supremo Tribunal Federal, da mesma forma, já decidiu que                  

(...) o excesso de prazo não resulta de simples operação aritmética. Complexidade do processo, retardamento justificado, atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos são fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento da instrução criminal.[45]

Verifica-se, assim, que a análise da duração razoável do processo deve ser feita de acordo com as circunstâncias do caso concreto, levando-se em consideração critérios objetivos e subsidiários, como o comportamento dos litigantes, a importância e a complexidade da causa.

É certo, porém, que, conquanto se trate de um conceito jurídico indeterminado, não restam dúvidas de que a razoável duração do processo constitui direito fundamental do indivíduo, que precisa ser observado e respeitado, haja vista que o tempo constitui um dos maiores óbices à efetividade da tutela jurisdicional. A esse respeito, aponta Álvaro Couri Antunes Souza:

[...] importa aos processualistas a questão da efetividade do processo como meio adequado e útil de tutela dos direitos violados, pois, consoante Vicenzo Vigoriti ‘o binômio custo-duração representa o mal contemporâneo do processo’. Daí a imperiosa urgência de se obter uma prestação jurisdicional em tempo razoável, através de um processo sem dilações, o que tem conduzido os estudiosos a uma observação fundamental, qual seja, a de que o processo não pode ser tido como um fim em si mesmo, mas deve constituir-se em instrumento eficaz de realização do direito material.[46]

Como bem observa José Roberto dos Santos Bedaque, “a solução dos litígios pela via jurisdicional não pode ser morosa, a ponto de tornar-se praticamente inútil para quem necessita e tem direito à tutela.” [47]

Ademais, um processo extremamente longo, além de prejudicar a segurança jurídica, representa uma quebra de isonomia entre os litigantes, sendo manifestamente beneficiado aquele que não depende da tutela do judiciário, é dizer, aquele a quem não interfere a morosidade do judiciário. Nesse sentido, leciona Luiz Guilherme Marinoni:

(...) se o autor é prejudicado esperando a coisa julgada material, o réu, que manteve o bem na sua esfera jurídico-patrimonial durante o longo curso do processo, evidentemente, é beneficiado. O processo, portanto, é um instrumento que sempre prejudica o autor que tem razão e beneficia o réu que não a tem. ^[48]

Por todo o exposto, verifica-se que todos os princípios encontram-se intimamente relacionados, o que demonstra a unidade coerente da Constituição Federal.

Diante deste aspecto, sobreleva-se a necessidade de verificar se as prerrogativas conferidas à Fazenda Pública em juízo rompem com esta unidade lógica de princípios, cuja premissa maior direciona-se no sentido da garantia da efetividade da prestação jurisdicional.

Sendo assim, passa-se a analisar o impacto da situação peculiar conferida ao Ente Público, quando atua no pólo da relação processual, no direito fundamental à efetividade do processo.

5  AS PRERROGATIVAS PROCESSUAIS E SEU IMPACTO NO DIREITO FUNDAMENTAL À EFETIVIDADE DO PROCESSO 

O processo civil contemporâneo tem na efetividade o seu aspecto mais significativo. A efetividade, contudo, não se exaure na celeridade. O processo, além de ter uma duração razoável, deverá assegurar a plena satisfação e proteção do direito material e processual. Consoante ensinamento de Barbosa Moreira:

O processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos contemplados no ordenamento. Em toda extensão da possibilidade prática o resultado do processo a de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento.^[49]

Sobre o tema, expõe com propriedade Luiz Guilherme Marinoni:

Entretanto, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, quando se dirige contra o juiz, não exige apenas a efetividade da proteção dos direitos fundamentais, mas sim que a tutela jurisdicional seja prestada de maneira efetiva para todos os direitos. Tal direito fundamental, por isso mesmo, não requer apenas técnicas e procedimentos adequados à tutela dos direitos fundamentais, mas sim técnicas processuais idôneas à efetiva tutela de quaisquer direitos. De modo que a resposta do juiz não é apenas uma forma de se dar proteção aos direitos fundamentais, mas sim uma maneira de se dar tutela efetiva a toda e qualquer situação de direito substancial, inclusive aos direitos fundamentais que não requerem proteção, mas somente prestações fáticas do Estado (prestações em sentido estrito ou prestações sociais).^[50]

Desse modo, a efetividade será plena quando, além de conferir o direito à tutela material pleiteada pelo cidadão, garantir a proteção de todos os direitos envolvidos e assegurados pela Constituição Federal. Assim, para ser eficaz, a tutela tem que ser concedida em observância ao devido processo legal, ou seja, ao conjunto de princípios constitucionais que garantem a efetividade e a legitimidade da aplicação do direito.

Neste contexto, insta destacar que um dos grandes desafios atuais do Judiciário no Brasil consiste no equilíbrio entre celeridade e segurança jurídica; rapidez e qualidade da prestação jurisdicional. Nessa linha de entendimento, afirma Álvaro Couri Antunes Souza:

Talvez a maior dificuldade que se encontre na efetividade de tal princípio seja compatibilizar a segurança jurídica e a celeridade do processo e grau de sacrifício de cada um destes elementos, o que não é impossível se aplicarmos em conjunto com os demais e ponderando os bens jurídicos envolvidos no caso concreto. ^[51]

No mesmo sentido, manifestou-se o Ministro Eros Grau, no julgamento do Conflito de Competência 7.268/AM:

Tem-se, então, de um lado as regras processuais que garantem ao jurisdicionado a segurança jurídica. De outro, a preocupação com a rápida entrega da prestação jurisdicional.

(...)

A dificuldade a enfrentar quando se trate de atribuir efetividade ao princípio da celeridade processual está em compatibilizarmos segurança jurídica com agilidade processual, sopesando o grau de sacrifício de cada um destes elementos, o que não é impossível se ponderarmos os bens jurídicos envolvidos no caso concreto.

(...)

A mora na entrega da prestação jurisdicional equivale à ineficácia ou inutilidade do próprio provimento. Por isso o magistrado deve, no exercício do poder de direção do processo e para conferir efetividade à tutela jurisdicional, evitar que as delongas processuais sejam superiores ao razoável.^[52]

A questão que se discute, no caso das prerrogativas da Fazenda Pública, é se a concessão de procedimentos especiais para o ente público, quando atua em juízo, representa um obstáculo à efetividade do processo.

Conforme já mencionado, as prerrogativas processuais, ao tratarem de maneira diferenciada a Fazenda Pública, resguardam o interesse da coletividade, em nome da supremacia do interesse público. Ademais, elidem eventuais prejuízos da Administração Pública, que podem ser causados pelo enorme volume de trabalho e pela burocracia inerente à sua atividade. 

Assim, entende-se razoável e em consonância com o devido processo legal que o próprio poder público viabilize o exercício de sua atividade processual da melhor forma possível, evitando-se condenações injustificáveis, grandes prejuízos para os cofres públicos e, por conseguinte, danos para toda a sociedade, que seria beneficiada com serviços públicos custeados por tais recursos. [53]

Ocorre que, segundo alguns autores, a outorga das prerrogativas processuais à Fazenda Pública ocasiona demora da obtenção do direito material reclamado via judicial por aqueles que litigam contra o Estado. Nesse sentido, entende Cândido Rangel Dinamarco: 

Apoiados no falso dogma da indisponibilidade dos bens do Estado, os privilégios concedidos pela lei e pelos tribunais aos entes estatais alimentam a litigiosidade irresponsável que estes vêm praticando, tudo concorrendo ainda para o congestionamento dos órgãos judiciários e retardamento da tutela jurisdicional aos membros da população.^[54]

Tal questionamento, por si só, constitui fator de desprestígio para o Poder Judiciário, à medida que a sociedade passa a questionar a credibilidade, eficácia e legitimidade das decisões judiciais.

Na análise desse embate de valores, impende verificar se o tratamento diferenciado à Fazenda Pública relaciona-se à adequação lógica entre a realidade vivenciada pela Administração Pública e as sujeições legais a que ela se submete.

Isso significa que as prerrogativas concedidas à Fazenda Pública em juízo devem ser submetidas à verificação da necessidade da instituição de tratamento diferenciado para atingir o interesse público, em contraposição com o ônus à efetividade do processo.

Observa-se, pois, que se trata de uma análise da razoabilidade e da proporcionalidade de cada prerrogativa, afinal, um benefício criado sem fundamento razoável – aí compreendida também a ideia de utilidade - não merece amparo no ordenamento jurídico, porquanto se reveste do matiz de privilégio, ou seja, equivale à vantagem que desequilibra a relação processual.[55]

Conforme esclarece Humberto Ávila, a razoabilidade pode ser encarada em vários sentidos. Em um desses sentidos, é empregada como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência. Logo, não haverá razoabilidade quando o legislador elege uma causa inexistente ou insuficiente para a atuação estatal. Ao fazê-lo, viola a exigência de vinculação à realidade. Em outro sentido, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação de equivalência entre duas grandezas, ou seja, entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.[56]

Sobre o princípio da proporcionalidade, cumpre transcrever a preciosa lição do ministro Gilmar Mendes, quando do julgamento do pedido de intervenção nº 2.915/2002:

A máxima da proporcionalidade, na expressão de Alexy, coincide igualmente com o chamado núcleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo – tal como o defende o próprio Alexy. Nesse sentido, o princípio ou máxima da proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de restrição legítima de determinado direito fundamental.

A par dessa vinculação aos direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade alcança as denominadas colisões de bens, valores ou princípios constitucionais. Nesse contexto, as exigências do princípio da proporcionalidade representam um método geral para a solução de conflitos entre princípios, isto é, um conflito entre normas que, ao contrário do conflito entre regras, é resolvido não pela revogação ou redução teleológica de uma das normas, mas antes e tão-somente pela ponderação do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicáveis e aptas a fundamentar decisões em sentidos opostos. Nessa última hipótese, aplica-se o princípio da proporcionalidade para estabelecer ponderações entre distintos bens constitucionais. Em síntese, a aplicação do princípio da proporcionalidade se dá quando verificada restrição a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princípios constitucionais de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação das máximas que integram o mencionado princípio da proporcionalidade. São três as máximas parciais do princípio da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. (grifo nosso). ^[57]

Assim, há que se ponderar a real necessidade de tratamento diferenciado à Fazenda Pública em juízo que, ao envolver direitos fundamentais, encontra no princípio da razoabilidade o melhor caminho para uma solução que se ajuste aos valores intrínsecos da Constituição Federal.

Cabe frisar, nesse contexto, que não restam dúvidas sobre a pertinência da a imposição de prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para responder. Em primeiro lugar, porquanto os procuradores do poder público, diferentemente dos advogados privados, não podem recusar algumas causas e aceitar outras, o que muitas vezes gera sobrecarga de trabalho.

Além disso, a Fazenda Pública mantém uma burocracia inerente à sua atividade, tendo dificuldade de ter acesso a fatos, elementos e dados da causa, o que também impede o desempenho de suas atividades nos prazos fixados para os particulares.

Assim, por meio do exercício da ponderação, com fulcro na razoabilidade, é que se conclui pela necessidade de imposição de prazos diferenciados, ainda que tal medida alongue o processo. Tal exercício, aplicado às demais prerrogativas, leva à inafastável conclusão pela pertinência do tratamento especial ao Poder Público em juízo, de maneira que inadmitir as prerrogativas, à evidência, seria, exatamente, uma discriminação às inversas, privilegiando o particular em detrimento do interesse público.[58]

O fato é que o Estado se constitui num vetor do interesse público, cujo compromisso maior é voltado à sua realização, enquanto mecanismo necessário para tal.[59]

Por fim, vale observar que o princípio da efetividade significa que o processo deve ser impregnado de justiça social. Trata-se de princípio de direito público que norteia o Estado em duas grandes direções: de um lado, a proteção dos direitos e garantias individuais, expressa principalmente pelo princípio da legalidade; por outro, a satisfação dos interesses públicos para a qual se constitui a Administração Pública. É nesse contexto que se inserem as prerrogativas da Fazenda Pública, para permitir que ela execute seus objetivos e contrarie interesses privados em nome da supremacia do interesse social.

6          CONCLUSÃO

O processo jurisdicional é caracterizado pelo compromisso do Estado a proporcionar a solução de conflitos. No desdobramento deste núcleo central, encontra-se o direito fundamental à efetividade do processo, sintetizado na cláusula do devido processo legal.

Falar da efetividade do processo é falar de sua aptidão, mediante a observância desses princípios e garantias, a pacificar a sociedade. A pacificação social, segundo critérios de justiça, por sua vez, constitui um dos objetivos precípuos do Estado Democrático de Direito.

Para que essa finalidade seja alcançada, é indispensável que o sistema jurídico seja eficaz para reger todas as relações conflituosas que lhe são colocadas para análise.

Ocorre que, com a justificativa da necessidade de garantir a efetividade do processo, tem-se questionado as prerrogativas concedidas à Fazenda Pública em juízo. Nesse contexto, buscou-se demonstrar a necessidade destas, por meio de um juízo de proporcionalidade e razoabilidade.

Como explanado, a fazenda Publica, além de representar o interesse público encontra-se em desvantagem ao litigar contra o particular, o que justifica as prerrogativas a ela concedidas. Ademais, a efetividade da tutela jurisdicional somente se realiza por meio da eliminação de injustiças e insatisfações. Ora, o que visa o Poder Público, se não isso?

Dessarte, muito embora tais prerrogativas possam contribuir para o retardamento da marcha processual, servem como garantia para a preservação e fortalecimento do interesse público em prol do particular.  

Certamente, à medida que o próprio sistema processual se aperfeiçoa –  com maior abertura do canal de acesso, maior celeridade no julgamento e menos formalismo na busca da solução das lides –, chega-se mais perto do ideal de efetividade do processo, conferindo-se, assim, maior legitimidade ao ordenamento jurídico.

Aliás, na construção do Estado Democrático de Direito, “a tendência há de ser a da gradativa superação dos privilégios processuais do Estado, à custa da melhoria de suas instituições de defesa em juízo, e nunca a da ampliação deles ou a da criação de outros.”[60] Todavia, enquanto tais melhorias não acontecem, devem-se manter as prerrogativas para resguardar a supremacia do interesse público.