RESUMO: O objetivo deste artigo é trazer à discussão a análise doutrinária e jurisprudencial das hipóteses previstas no artigo 17 do CPC.

PALAVRAS-CHAVE: Litigância de má-fé. Código de Processo Civil. Art. 17. Hipóteses legais.

1. Introdução

Ao contrário do Código de Processo Civil de 1939, que continha critério subjetivo para a caracterização da má-fé processual, citando expressões como “espírito de emulação”, “mero capricho” e “erro grosseiro”, o que, como bem explica OVÍDIO, “(...) não se mostrava aconselhável, pela natural dificuldade em caracterizá-la com segurança”,[1] o legislador de 1973 relacionou comportamentos que considera maliciosos, buscando atribuir maior objetividade na repressão das condutas abusivas no exercício do direito processual.

Mas a doutrina e a jurisprudência, não obstante o verbo reputa-se empregado pelo legislador no art. 17 - que para alguns doutrinadores tem o intuito de presumir a má-fé[2] - têm exigido a análise do animus do litigante, conforme a particularidade de cada um dos incisos do mencionado preceito legal, conforme se passa a expor.

2. Dedução de pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso (CPC, art. 17, I)

A redação do art. 17, I, do CPC foi alterada pela Lei n.° 6.771, de 27.3.1980, que eliminou a palavra “intencionalmente” do primitivo dispositivo, e atualmente tem correspondência direta com o art. 14, inciso III, do CPC, o qual veda aos litigantes formular pretensões, ou alegar defesas, cientes de que são destituídas de fundamento.[3]

Segundo CELSO AGRÍCOLA BARBI, a palavra fundamento empregada pelo legislador refere-se tanto aos fundamentos de fato quanto aos fundamentos de direito aduzidos pelos litigantes na formulação de suas pretensões ou defesas[4]. Note-se que, em plena sintonia com o art. 14, III, o inciso I do art. 17 do CPC repudia qualquer “pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso” (grifou-se).

Em geral, como explica OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA, “(...) considera-se ‘texto expresso’ de lei aquele a que a exegese consolidada dos tribunais atribui validade, através de jurisprudência constante. É o que se dá nos casos em que se postula contra as súmulas de jurisprudência dominante.”[5]  

Mesmo assim, como o próprio doutrinador assevera, “a caracterização de litigância de má-fé pressupõe que a parte não tenha relevantes argumentos jurídicos, capazes de provocar a mudança ou revogação da respectiva súmula.”[6]

Sobre a questão, pertinentes são os ensinamentos de CELSO AGRÍCOLA BARBI:

Se a interpretação de uma lei é discutida nos Tribunais e na doutrina, não haverá erro. Mesmo quando a jurisprudência se tornar pacífica sobre determinado assunto, isto não significa que a tentativa da parte para obter sua modificação caracterize a culpa prevista na lei. Não se pode negar à parte o direito de pleitear uma interpretação que lhe parece a mais correta e favorável à sua causa. Como a jurisprudência não é imutável, poderá a parte alcançar esse objetivo. Exemplo disto encontra-se na modificação de Súmulas da Jurisprudência Predominante no Supremo Tribunal Federal, que tem ocorrido várias vezes, como fruto do esforço de bons advogados, que conseguiram mostrar o maior acerto da interpretação propugnada por eles.[7]

Da mesma forma, JOÃO BATISTA LOPES assevera que “a interpretação literal do dispositivo do art. 17, I, implicaria sério entrave ao exercício da advocacia por arredar pretensões fundadas na eqüidade ou nos princípios gerais de direito.”[8] A título de exemplo, “(...) incorreria na sanção o réu que pleiteasse efeito suspensivo da apelação no caso em que o legislador estabeleceu unicamente o devolutivo.”[9]

Nesta ótica, também fundamenta JORGE FRANKLIN ALVEZ FELIPE:

Talvez seja essa a situação mais melindrosa e complexa que o Código definiu como litigância de má-fé. Isso porque, como se viu, o direito de defesa é sagrado e deve ser amplo. Como pode alguém se defender, numa ciência de tamanha elasticidade como é a do direito, e não correr o risco de sustentar uma tese que possa ser havida, por uns, como inovadora, por outros, como contrária a texto expresso de lei. (...), e nem sempre litigar contra texto expresso da lei é conduta punível. Lembramo-nos, por exemplo, da questão previdenciária da mulher que, com o casamento, perdia a pensão. Isso era texto expresso de lei. No entanto, a jurisprudência do extinto Tribunal Federal de Recursos admitia que a mulher pudesse não perder a pensão se, do novo casamento, não se resultasse o necessário amparo financeiro. Ademais, quantas leis existem que, por mal elaboradas ou superadas, pelo tempo, estão a exigir dos estudiosos a busca de uma solução alternativa?[10]

Contudo, salienta AGRÍCOLA BARBI, com muita propriedade, que “não se pode confundir essa situação com a do advogado despreparado, que invoca textos legais evidentemente inaplicáveis aos fatos que alega, ou que ignora qual a jurisprudência dominante e, portanto, não orienta sua causa para demonstrar o desacerto da orientação dos Tribunais.”[11]

A propósito, a hipótese legal em comento guarda relação direta com o art. 34, inciso VI, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, segundo o qual constitui infração disciplinar advogar contra literal disposição de lei, presumindo-se a boa-fé quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior.

De qualquer sorte, a Constituição Federal garante aos litigantes o direito à ampla defesa, assegurados os meios e os recursos a ela inerentes, pelo que a subsunção ao inciso I do art. 17 não pode dispensar a interpretação em conformidade com a garantia constitucional.

Em relação à matéria, registrem-se os seguintes julgados:

Processual civil. Recurso especial. Execução proposta em face do devedor principal e do avalista. Extinção do processo. Transação entre credor e devedor principal sem a participação do avalista. Honorários advocatícios devidos. Art. 26, caput e § 2.º, do CPC. Litigância de má-fé. Não ocorrência. (...). - Não se caracteriza a litigância de má-fé por pretensão contra texto expresso de lei, se a interpretação dada ao dispositivo pelo órgão julgador for diversa daquela pretendida pela parte e houver plausibilidade na tese defendida por esta. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 764.320/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2006, DJ 27/11/2006, p. 283)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. TETO REMUNERATÓRIO. EXCLUSÃO DE VANTAGENS DE CARÁTER PESSOAL. DESISTÊNCIA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CARACTERIZAÇÃO. 1. A impetração sucessiva de mandados de segurança visando a concessão de liminar, caracteriza litigância de má-fé, pois implica deduzir pretensão contra texto expresso de lei(relativo à litispendência - CPC, art. 301, V, §§ 1º, 2º e 3º) (...). (TRF1, Primeira Turma, AMS 200234000089653, Juiz Federal Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes, DJ de 21/01/2008, p. 43).

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CONFIGURAÇÃO. MERA ADOÇÃO DE TESE JURÍDICA. 1 - No que diz respeito à litigância de má-fé, o Código de Processo Civil disciplina suas hipóteses de ocorrência, a saber: deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; alterar a verdade dos fatos; usar do processo para conseguir objetivo ilegal; opuser resistência injustificada ao andamento do processo; proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; provocar incidentes manifestamente infundados; e interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório expresso (art. 17). 2 - A defesa de corrente de pensamento, não obstante minoritária, justifica a pretensão formulada em Juízo e não caracteriza comportamento apto à subsunção a quaisquer das hipóteses de cabimento da condenação por litigância de má-fé. 3 - Agravo da autora provido. (TRF3, Nona Turma, Apelação Cível 00057922420114036112, Juiz Rodrigo Zacharias, e-DJF3 Judicial 1, 11/07/2014).

Já a segunda parte do texto do inciso I do art. 17, segundo CELSO AGRÍCOLA BARBI, significa “(...) que o réu não pode apresentar defesa que colida com o fato incontroverso, isto é, com o fato afirmado pelo autor e confirmado, ou não negado, pelo réu.”[12]

O fato incontroverso decorre da confissão, seja esta expressa (CPC, art. 348) ou tácita (CPC, artigos 302; 319; 343, § 2°; e 359), sendo relevante lembrar que a confissão não é aplicável somente ao réu. Se o autor, por exemplo, é intimado a depor e não comparece na audiência, ou comparecendo, se recusa a depor, o juiz lhe aplicará a pena de confissão, nos termos do § 2° do art. 343.  

Todavia, se o réu admitir o fato como verdadeiro, mas negar as consequências jurídicas pretendidas pelo autor, não há que se falar em incidência da norma legal.[13]

De outro lado, formular pretensão ou alegar defesa contra fato notório também constitui a mesma hipótese de litigância de má-fé. ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS elucida a situação com o seguinte exemplo: uma ação movida contra uma seguradora, em que esta nega a existência de notório incêndio.[14]

Neste sentido, também fundamenta NELSON NERY JÚNIOR:

Não é apenas o fato incontrovertido do CPC 334 II e III, que é aquele afirmado por uma parte e não contestado pela outra. Este contém um plus caracterizado pela impossibilidade de seu desconhecimento pela parte que deduz suas alegações no processo.[15]

Registre-se, por oportuno, o seguinte precedente:

“Se consta expressamente do recibo de sinal a promessa de outorga de escritura depois de integralizado o preço, litiga de má-fé o promitente vendedor que nega tal fato e se opõe à pretensão do comprador de obter a escritura de venda e compra (RJTJRS 148/278).”[16]

De todo modo, ambas as situações descritas no dispositivo legal em tela impõem sempre o exame do animus do litigante, muito embora o legislador não tenha exigido a comprovação do dolo. Basta a culpa grave (ou erro grosseiro), como explica CELSO AGRÍCOLA BARBI: “Dispensa-se aí o elemento subjetivo, a intenção”.[17]

3. Alteração da verdade dos fatos (CPC, art. 17, II)

Da mesma forma que o inciso I, a redação anterior do inciso II do art. 17 continha um elemento que foi suprimido pela alteração dada pela Lei n.º 6.771, de 27.3.1980. A nova redação omitiu a palavra “intencionalmente”, que antes era prevista no dispositivo.

O texto legal guarda sintonia com o inciso I, do art. 14, do Código de Processo Civil, como ensina ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS: “não alterar a verdade dos fatos (art. 17, II) corresponde ao dever oposto de exposição dos fatos em juízo conforme a verdade (art. 14, I). Como exemplo, cita-se a negativa de parentesco, quando este existe.”[18]

Cuida-se de hipótese em que o litigante afirma a existência de um fato que, na realidade, não existe, ou, ao contrário, diz que um determinado fato não existe, quando, em verdade, é atestada a sua existência, conforme explica CELSO AGRÍCOLA BARBI.[19]

Para OVÍDIO ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA, “o que a lei pune não é a afirmação da existência de fato não verdadeiro, e sim a ‘alteração da verdade’, salvo se a afirmação fora feita com intenção fraudulenta, com o fim de obter resultado ilícito.”[20]

Ainda, a hipótese em tela também encontra ressonância no art. 339 do Código de Processo Civil, segundo o qual “ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.”

Quanto ao elemento subjetivo, a despeito da eloquente alteração legislativa, há quem sustente necessária a comprovação da intenção do agente na alteração da verdade dos fatos.

Mas, segundo NELSON NERY JÚNIOR, não se exige a intenção do litigante em alterar a verdade dos fatos para caracterizar a litigância de má-fé:

Consiste em afirmar fato inexistente, negar fato existente ou dar versão mentirosa para fato verdadeiro. A L 6771/80 retirou o elemento subjetivo ‘intencionalmente’ desta norma, de sorte que não mais se exige a intenção, o dolo de alterar a verdade dos fatos para caracterizar a litigância de má-fé. Basta a culpa ou o erro inescusável.[21]

Também LEVENHAGEN, em que pese irresignado com a nova redação, comenta:

Retirando-se, como foi retirada, do inciso II a expressão intencionalmente, e com a substancial alteração introduzida na redação do inciso I, abandonou-se grosseiramente a regra geral do Direito brasileiro, que se assenta na idéia de conduta lesiva associada à intenção de prejudicar.[22]

No mesmo sentido, RUI STOCO:

Com a formação direta da frase: ‘alterar a verdade dos fatos’ (inciso II), deixa-se ao juiz a faculdade de determinar quando a alteração da verdade dos fatos subsume-se ao preceito e induz atuação ilícita de reprimenda, seja em razão do agir doloso, seja em face do seu comportamento culposo.”[23]

De outra banda, CELSO AGRÍCOLA BARBI discorda, sustentando que:

Apesar dessa modificação do texto legal, pensamos que o ato de alterar um fato pressupõe a intenção malévola, o elemento subjetivo. Se a parte apresenta o fato em desacordo com a realidade, mas o faz por erro, entendemos que não se configura a má-fé, porque não se pode ver aí erro grosseiro, equiparado à culpa; tem lugar, no caso, a aplicação do brocardo: error facti nemine nocet.[24]

Por sua vez, JOÃO BATISTA LOPES salienta que o erro ou a mera culpa do litigante não caracteriza a má-fé processual: “às vezes, as divergências entre os fatos e as alegações decorrem de erro da parte ou, mesmo, de falta de cuidado (negligência), situações que não caracterizam litigância de má-fé.”[25]

Para ARRUDA ALVIM, “o que (...) há de primordial à inteligência do problema, afigura-se-nos ser o que ensinou LENT, no sentido de que a obrigação de dizer a verdade é de ordem subjetiva e não objetiva. A regra é de que o litigante deve, subjetivamente, crer no que afirma.”[26]

Exige-se, pois, do litigante a verdade subjetiva. Se o litigante desconhece a falsidade dos fatos por ele afirmados, não há motivo para a incidência da norma, porquanto não haveria má-fé de sua parte. Entendimento diverso significaria condenar a maioria das partes sucumbentes nas demandas judiciais.

Pune-se, dessa forma, aquele que visa, com a alteração da verdade dos fatos, desviar o processo do rumo que teria se fosse revelada a verdade. Assim, se diante de uma relação de posse antiga, por exemplo, o autor se vale do falso artifício do despejo por falta de pagamento para retomar o imóvel, invocando uma relação ex-locato inexistente, a alteração da verdade é maliciosa, merecendo o repúdio pelo ordenamento jurídico pátrio.[27]

Neste sentido, afirma PONTES DE MIRANDA: a parte “(...) tem o dever de expor o que sabe, e não o dever de saber e de expor.”[28]

Não se pode olvidar, entretanto, do critério objetivo para a punição por litigância de má-fé. Da alteração da verdade dos fatos deve, efetivamente, decorrer um prejuízo, seja para as partes, seja para o processo judicial.

Acerca do requisito objetivo, explica FRANCISCO CÉSAR PINHEIRO RODRIGUES:

Um critério objetivo para a imposição da litigância de má-fé está no grau de dificuldade criado pela parte ao andamento do processo. Se o devedor apenas falseia a verdade nas suas alegações de defesa, mas não junta grande cópia de documentos de difícil significado, nem pede precatória, ou perícia, nem arrola testemunhas com endereço errado, nem recorre desnecessariamente, não haveria um sensível prejuízo ao serviço estatal de distribuição da justiça. O critério temporal, a demora forjada pela parte que não tem razão, apresenta aferível objetividade que autoriza a punição da má-fé. Se, em termos populares, o devedor não fala a verdade, mas também ‘não dá trabalho’, não onera o Judiciário, provavelmente não será apenado (...), ainda que, pelo rigor da lei, a simples alteração da verdade dos fatos (n. II do art. 17 do CPC) implique litigância de má-fé.[29]

Acrescenta ANA LÚCIA IUCKER MEIRELLES DE OLIVEIRA que a alteração da verdade dos fatos pode se dar de forma omissiva, isto é, aquele que faz negações falsas, como, por exemplo, “(...) a parte que omitiu haver recebido quantias pagas administrativamente, inclusas em cálculo de liquidação” (AgREsp 0035687/SP, STJ, DJ 28.08.1995, p.26.615).[30]

Por oportuno, cabe lembrar que o julgador deve atentar para não incorrer em violação ao princípio dispositivo, que permite à parte trazer a juízo os fatos de sua escolha, muito embora não se possa afirmar, de antemão, que o dever de veracidade implique nesta limitação, como ensina a professora ANA LÚCIA IUCKER MEIRELLES DE OLIVEIRA: “ainda que os fatos sejam falsos, ainda que (...) falte ao dever de veracidade, a parte pode trazer o que lhe interessa, e simplesmente a sua conduta será apenada. O princípio dispositivo atuou de modo pleno.”[31]

 Contudo, em se tratando de forma comissiva, o princípio dispositivo (princípio da iniciativa da parte) em nada compromete a obrigação de dizer a verdade, uma vez que o direito de escolher os fatos a serem trazidos a juízo não implica faltar com o dever de veracidade. Os fatos trazidos é que deverão ser verdadeiros.[32]

Na hipótese de litispendência proposital, em que a parte ingressa com duas ações idênticas para tentar beneficiar-se da decisão mais favorável, ou conexão proposital, em que a parte ingressa com duas ações, com causa de pedir comum, não mencionando a ação anterior e a conexão existente, omitindo fato relevante, também há litigância de má-fé em face da falta do dever de verdade, sendo que não é necessário, como explica ANA LÚCIA IUCKER MEIRELLES DE OLIVEIRA, “(...) que a parte contrária alegue a litispendência ou a conexão; a litigância de má-fé existe independentemente da alegação.”[33]

A ilustre professora, citando ARRUDA ALVIM, prossegue afirmando que a proibição de alterar a verdade dos fatos compreende também a proibição de dizer as coisas de modo vago, com o propósito de confundir,[34] com o que concordamos plenamente, até porque haveria, evidentemente, violação ao princípio da lealdade processual.

4. Utilização do processo para conseguir objetivo ilegal (CPC, art. 17, III)

A hipótese descrita no inciso III do art. 17 não deve ser confundida com a prevista no artigo 129 do Código de Processo Civil.

O artigo 129 do CPC combate especificamente o conluio entre autor e réu para conseguir objetivo ilegal, autorizando o juiz a prolatar sentença que obste os objetivos das partes, além de desafiar a propositura de ação rescisória.[35] Trata-se da conhecida fraude bilateral (dolo bilateral), como é o caso, por exemplo, dos litigantes que simulam uma ação de despejo para desalojar o sublocatário.[36]

O inciso III do artigo 17, por sua vez, dispõe acerca de um ato unilateral, praticado por uma das partes, com o fim de conseguir objetivo ilegal. Aqui, não há acordo entre as partes. O ato é praticado sem o consentimento do ex adverso.

Assim, em não havendo maquinação entre autor e réu (dolo bilateral), mas má-fé de um contra o outro, configura-se o chamado dolo unilateral recíproco.[37] A esta situação, não há dúvida, aplica-se o inciso III do art. 17, e a pena deve ser cominada aos dois litigantes.[38]

Segundo LEVENHAGEN, “a hipótese do inciso III refere-se à malícia da parte em servir-se do processo em detrimento da parte contrária. Deve, portanto, haver também o elemento subjetivo da intenção de utilizar-se do processo para alcançar fim ilegal em detrimento do adversário.”[39]

Exemplos de litigância de má-fé em espécie são ministrados pelo eterno jurista PONTES DE MIRANDA, que menciona:

(...) a propositura de ação condenatória, mesmo se o autor tem pretensão e ação para exigir pagamento de dívida, se o objetivo é diminuir o prestígio econômico do devedor, que imediatamente pagaria a dívida, ou na data fixada, se não estivesse em viagem e o autor lhe tivesse dito, pelo telefone que esperava a sua volta, para ir ao seu escritório com o título de crédito; a reconvenção em que o demandado quer tornar público que terceira pessoa, que auxiliou no negócio jurídico em segredo, conhecia o que se passou; o interveniente que visa mostrar ao público o que se passou e se passa entre ele e o autor, ou o réu.[40]  

Assim, expor à parte contrária à desonra pública, abalar o crédito, exercer pressão psicológica ou econômica para obter favores ou vantagens indevidas, são exemplos de objetivos ilegais pretendidos com a utilização do processo judicial.[41]

O E. Tribunal Regional Federal da 1ª Região reconheceu a litigância de má-fé, por usar o processo judicial para obter objetivo ilegal, em duas situações em que o segurado moveu ação contra o INSS para obter aposentadoria rural por idade:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. ELEVADO NÍVEL ECONÔMICO COMPROVADO. ART. 17 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.COMPROVAÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA INDEFERIDA. 1. O entendimento consolidado é de que, para fins de condenação por litigância de má-fé, deve haver mais do que simples presunção ou suposição, necessária se faz a efetiva comprovação de que a conduta da parte se enquadra em uma das hipóteses dispostas no art. 17 do CPC. 2. A juntada de documentos comprovando ser a autora proprietária de 8 (oito) imóveis urbanos e um imóvel rural com 575 hectares (cerca de 14,37 módulos fiscais) evidencia a clara discrepância entre a condição de trabalhadora rural hipossuficiente, por ela invocada, e o seu real nível sócio-econômico, circunstância que autoriza a manutenção da pena de litigância de má-féna espécie, dada a alteração da verdade dos fatos e o manejo de processo para se conseguir objetivo ilegal (art. 17, II e III, do CPC). 3. Diante da comprovação de que a autora possui nível econômico incompatível com os beneficiários ordinários da gratuidade de justiça, deveria ela haver carreado aos autos comprovação de que as despesas processuais decorrentes deste processo comprometeria a sua subsistência ou a de sua família, o que, efetivamente, não ocorreu. Mantida a suspensão da assistência judiciária. 4. Apelação a que se nega provimento. (TRF1, Primeira Turma, Desembargador Federal Kassio Nunes Marques, AC nº 49926 MG 0049926-13.2012.4.01.9199, e-DJF1 de 19/03/2013, p. 257).

PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADORA RURAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PROPRIEDADE DE GRANDE PORTE. BENEFÍCIO INDEVIDO. ALTERAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FE. EXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES ELENCADAS NO ART. 17, II E III DO CPC. INEXISTÊNCIA DE HIPOSSUFICIÊNCIA DA DEMANDANTE. REVOGAÇÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. 1. A parte autora é proprietária de imóvel rural de grande extensão e de veículos, o que descaracteriza a condição de segurado especial que o legislador buscou amparar. Alem disso, seu cônjuge é segurado especial na qualidade de "transportes e carga", o que inviabiliza a concessão da aposentadoria pleiteada. 2. Reputa-se litigante de má-fé, sujeitando-se à multa e à indenização respectiva, aquele que, alterando a verdade dos fatos e manejando o processo para atingir objetivo ilegal (art. 17, II e III, e art. 18, "caput", §2º), oculta sua verdadeira condição sócio-econômica de detentor de razoável patrimônio (terras, veículo e gado) para, simulando hipossuficiência, pugnar pela concessão de benefício previdenciário (rural) que só aos desvalidos a lei abona. 3. Revogação do benefício da assistência judiciária gratuita em razão da inexistência de hipossuficiência da demandante. 4. Apelação da autora a que se nega provimento. 5. Apelação do INSS provida. (TRF1, Segunda Turma, Juíza Federal Hind Ghassan Kayath, AC nº 10825 MG 0010825-03.2011.4.01.9199, e-DJF1 de 15/09/2011, p. 268)

Evidentemente que, por trás da litigância da má-fé prevista neste inciso do artigo 17, está o abuso do direito de acesso ao Poder Judiciário, como explica HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: “a ninguém se recusa o direito de acesso ao Judiciário, mas a parte deve fazê-lo regularmente, em busca da solução do litígio e não com o propósito apenas de lesar outrem, ou de fraudar a lei.”[42]

A hipótese, diferente do inciso anterior, prescinde da prova do dano, porquanto incontestável o prejuízo que o Poder Judiciário sofre com a movimentação de seu aparato em face da malícia do litigante.  Evidente, no entanto, que o dano ocasionado à parte inocente deve ser provado, para fins de indenização.

5. Oposição de resistência injustificada ao andamento do processo (CPC, art. 17, IV)

A oposição de resistência injustificada consiste na omissão de atos necessários ou na prática de “atos desnecessários ou inúteis com o propósito deliberado de retardar o desfecho do processo.”[43]

Explica PONTES DE MIRANDA:

Resistência injustificada é todo o ato que, sem apoio na lei, obedeceu apenas ao intuito de chicana, protelação, ou deferimento, para qualquer mudança de circunstâncias, ou embaraçamento das provas do autor.[44]

A malícia, com o propósito de retardar o desfecho do feito, é elemento essencial para a caracterização da litigância de má-fé. A hipótese revela que o dolo é pressuposto indispensável, porquanto a mera prática de alguns atos processuais, por si só, já protelam o desfecho do processo, mas não conduzem o litigante às penas por litigância de má-fé, por faltar o ânimo malicioso. Insta, pois, que a resistência seja injustificada.    

Neste sentido, também PONTES DE MIRANDA: “a malícia é elemento essencial. Não basta a resistência injustificada, em que a culpa do réu seja leve. O adjetivo permite certa vacilação dos juízes na apreciação da justa resistência, com todas as variantes do conteúdo jurídico-moral do conceito.”[45]

Evidentemente, a oposição de resistência injustificada ao andamento do processo afigura-se mais comum por parte do demandado. Nada impede, contudo, seja protagonizada a hipótese pelo autor.

Como leciona CELSO AGRÍCOLA BARBI, “aparentemente, esse caso de má-fé só será possível por parte do réu, que, normalmente, é o maior interessado em retardar a decisão final da causa ou a execução da sentença condenatória. Na prática, porém, isto pode ocorrer mesmo com o autor, quando a este interesse a demora.”[46]

O jurista oferece o exemplo de um devedor que propõe ação para anular ou declarar a nulidade de uma obrigação, situação em que a demora na decisão pode lhe interessar, na medida em que adiará o pagamento da dívida. Ressalta, ainda, com muita propriedade, que de nada adiantaria o credor, por sua vez, propor ação de cobrança, posto que seria obrigatória a conexão das ações, sendo que o retardamento da ação declaratória de nulidade adiaria a solução também da ação de cobrança.[47]

Também JOÃO BATISTA LOPES exemplifica com a situação, bastante comum aliás, em que o autor deseja o protelamento do feito quando o demandante, “não logrando provar suas alegações procura retardar o deslinde da causa para não responder desde logo pelos ônus da sucumbência.”[48]

Elucida também PONTES DE MIRANDA com a hipótese em que o autor, pretendendo protelar o andamento do processo, não promove os atos e diligências que lhe competir, abandonando a causa por mais de 30 (trinta) dias, caso em que o processo será extinto sem julgamento do mérito, por força do artigo 267, III, do CPC.  Trata-se, pois, de situação em que a omissão (e não a ação) do litigante opõe resistência ao andamento do processo.[49]

Lembra o insigne jurista que “essa penalidade não exclui, como talvez fosse a opinião de PEDRO BAPTISTA MARTINS (Comentários, I, 40), a apreciação do exercício abusivo do direito. A extinção do processo e a própria perempção da relação não constituíram, ainda com os efeitos específicos, suficiente indenização do réu, em quaisquer casos.”[50]

A doutrina e a jurisprudência, por evidente, estão repletas de exemplos de oposição, pelo réu, de resistência injustificada ao andamento do processo. Assim, por exemplo, o réu que, numa audiência sumaríssima, requer a produção de uma prova pericial e, ao ser intimado para depositar os honorários do perito, sem maiores justificativas, desiste da prova ou deixa de efetivá-los, provocando o adiamento injustificado da audiência. Também o réu que opõe exceção de incompetência ou suspeição inteiramente descabidas ou que, em exemplo mais corriqueiro, retira os autos da secretaria, retendo-os consigo e oferecendo resistência em devolvê-los, tudo com o fim de protelar o andamento do processo.[51]

6. Procedimento temerário em qualquer incidente ou ato do processo (CPC, art. 17, V)

O vocábulo temeridade, a princípio, exprime a qualidade de quem é audacioso, imprudente, precipitado.

O mesmo deve-se dizer do litigante que procede deste modo no processo civil. Daí o reconhecimento pela doutrina do chamado litigante temerário ou “improbus litigator”, que não se confunde com a figura do litigante de má-fé, cuja acepção é mais ampla, como já tivemos a oportunidade de esclarecer em outro artigo de nossa autoria.

Como leciona ROGÉRIO LAURIA TUCCI, temeridade é audácia imprudente, é ousadia desconsiderada, é arrojo estouvado.[52]

Da mesma forma, NELSON NERY JÚNIOR, citando o renomado jurista CHIOVENDA, explica que “proceder de modo temerário é agir afoitamente, de forma açodada e anormal, tendo consciência do injusto, de que não tem razão (Chiovenda, La condanna nelle spese giudiziali, 1^ª ed., 1901, n. 319, p. 321).”[53]

PONTES DE MIRANDA, acerca da expressão ora em análise, também destaca: “temeridade, temeritas, é a palavra usada na terminologia jurídica luso-brasileira para designar o que se pratica com imprudência, arrojo, ousadia, audacidade.”[54]

LEVENHAGEN e CELSO AGRÍCOLA BARBI atentam para a possibilidade de confundir o inciso V do art. 17, que dispõe sobre “proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo”, com a chamada lide temerária, ou seja, a propositura de ação temerária, que estaria abarcada no inciso I do mesmo dispositivo processual (“deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso”).

Segundo BARBI, “a norma não se refere à ação temerária, porque esta já está incluída no item I, mas sim a conduta em incidente ou ato do processo.”[55] E LEVENHAGEM sustenta que:

No inciso V é de observar que não se trata de temeridade quanto à propositura da ação, pois esta causa já está implícita no inciso I. A temeridade aqui referida é no levantar incidentes no curso da ação, o que pode ocorrer tanto por parte do autor como do réu. Todo aquele que proceder de modo temerário em qualquer incidente processual será responsável pelos prejuízos que causar ao adversário, ainda que venha a sair vencedor na lide.[56]

Em que pese a opinião dos eméritos juristas, entendemos que a lide temerária não estaria abrangida pelo inciso I, do art. 17, do CPC.

Segundo o magistério de ROGÉRIO LAURIA TUCCI, “lide temerária é a iniciada com dolo, culpa, ou consciência da falta de direito, com leviandade e imprudência, ou com o fim de causar injustas vexações (...).”[57]Ora, nem sempre aquele que demanda com ousadia, de forma precipitada ou imprudente, sabendo estar perseguindo uma vitória indevida, está a deduzir pretensão contra texto expresso de lei ou fato incontroverso. A lide temerária é, sem dúvida, expressão de maior abrangência e se adapta, mais precisamente, à hipótese descrita no inciso V, do art. 17, do CPC.

O procedimento de modo temerário, entretanto, sempre exige o elemento subjetivo dolo ou culpa grave. A culpa leve não caracteriza a litigância de má-fé.

Conforme NELSON NERY JÚNIOR, “o procedimento temerário pode provir de dolo ou culpa grave, mas não de culpa leve (...).”[58] E argumenta:

A mera imprudência ou simples imperícia não caracteriza a lide temerária, mas sim a imprudência grave, a imperícia fruto de erro inescusável, que não permitem hesitação do magistrado em considerar ter havido má-fé (...).[59]

No mesmo sentido, CELSO AGRÍCOLA BARBI, para quem a temeridade pode resultar de dolo ou culpa. O dolo pressupõe consciência da falta de razão do que postula ou contesta. Quanto à culpa, deve-se exigi-la na forma grave, porquanto a mera culpa não basta para caracterizar a má-fé.[60]

De outro lado, JOÃO BATISTA LOPES, segundo o qual “é mister que a parte atue com intenção de prejudicar o adversário, isto é, com o dolo processual, não sendo suficiente, portanto, culpa.”

Já PONTES DE MIRANDA assevera:

Não é preciso para que o procedimento se considere ‘de modo temerário’ que nele haja dolo ou mesmo malícia (PEDRO BARBOSA, Comentarii ad Interpretationem Tituli Pandectarum de Iudiciis, 477 e 482: ‘Verbum temere nom praesuponit dolum, neque malitiam, sed quandam facilitatem, et in curian, sive ingognitantiam’; ‘Temeritas stricte sumpta significat aliquid fieri, sine prudentia, et inconsiderate, et sine consilio’). Pergunta-se se basta a má-fé. A resposta tem de ser afirmativa.[61]

Realmente, a prova da má-fé é suficiente para caracterizar a lide temerária, posto que a expressão má-fé é empregada no meio jurídico para exprimir tudo que se faz com entendimento da maldade ou do mal,[62] seja por dolo, seja por erro inescusável (erro grosseiro, culpa grave).

7. Provocação de incidentes manifestamente infundados (CPC, art. 17, VI)

Consoante o art. 14, IV, do CPC, é dever das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo não formular pretensões, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito. Nesse passo, quem provocar incidentes manifestamente infundados será condenado às penas da litigância de má-fé.

Segundo NELSON NERY JÚNIOR, “o termo incidente deve ser entendido em sentido amplo, significando incidente processual (exceção, impugnação do valor da causa, etc.), ação incidente (ADI, reconvenção, incidente de falsidade, embargos do devedor, embargos de terceiro, denunciação da lide, chamamento ao processo etc.) e interposição de recursos.”[63]

PONTES DE MIRANDA sustenta que se trata de “(...) circunstância acidental, episódio, atitude de quem procede de má-fé, ou, com má-fé, provoca atitude de defensiva, violenta ou fora do protocolo ou da moral.”[64]

Significa, portanto, que o termo incidente deve ser entendido na sua acepção mais ampla, isto é, como qualquer meio processual posto à disposição das partes.

Assim, a juntada extemporânea de documentos impertinentes, com o intuito de protelar a solução da lide, e a repetição maliciosa de requerimento anteriormente indeferido[65] constituem bons exemplos de incidentes manifestamente infundados.

Salienta, com razão, ANA LÚCIA IUCKER MEIRELLES DE OLIVEIRA, citando BARBOSA MOREIRA, “(...) que não há necessidade de que o incidente venha a ser julgado contra o suscitante, e sim que à primeira vista seja constatada a manifesta falta de razão dele, de qualquer argumento sério, ponderável.”[66]

Aliás, o importante é que a falta de fundamento seja apreciada de plano, sem demandar grande esforço, para ser considerado manifesto.[67]

Por outro lado, em face da expressão legislativa manifestamente infundados, há quem sustente a desnecessidade do dolo do litigante, como se observa do magistério de LEVENHAGEN.[68]

Da mesma forma LUIS R. NUÑES PADILLA, que sustenta:

(...) o Diploma Processual Civil, como fica claro no art. 17, inc. IV, exige para aplicar a pena apenas e somente que haja incidente manifestamente infundado, jamais desejando que o julgador investigue se os pedidos ou incidentes infundados foram fruto de intuito procrastinador da parte/procurador ou simplesmente de imperícia do patrono, o qual muitas vezes sustenta teses e invoca incidente cuja inutilidade não lhe era lícito ignorar, uma vez que, desaparecidos os RÁBULAS, trata-se de bacharel em CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS, cursado em estabelecimento superior, e com estágio forense obrigatório;[69]

Realmente, a averiguação do elemento subjetivo é imprescindível, mas admite-se a culpa grave, não se exigindo necessariamente o dolo.

Por fim, como lembra ANA LÚCIA IUCKER MEIRELLES DE OLIVEIRA, o litigante, nesta hipótese, pode não só pretender o retardo da marcha processual, o que se aproximaria da hipótese prevista no inciso IV, do artigo 17, mas também qualquer outro motivo, como, no exemplo de BARBOSA MOREIRA, irritar o juiz com o intuito de provocar sua reação excessiva, o que poderia fundamentar uma futura arguição de suspeição.[70]

Seja como for, o abuso do direito é evidente, na medida em que a parte utiliza-se destes meios “(...) para criar situações reveladas como infundadas.”[71]

8. Interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório (CPC, art. 17, VII)  

Embora o inciso VII do artigo 17 do Código de Processo Civil tenha sido acrescido pela Lei n.° 9.668, de 23 de junho de 1998, a jurisprudência já refletia a intenção do ordenamento jurídico de condenar por litigância de má-fé o recorrente que interpusesse recurso com caráter procrastinatório, seja enquadrando a hipótese como resistência injustificada ao andamento do processo, seja como incidente manifestamente infundado.

NELSON NERY JÚNIOR, neste sentido, destaca “que a interposição de recurso manifestamente infundado já se encontrava prevista no CPC 17 VI, conforme comentário a esse dispositivo, acima.”[72]

GESIEL DE SOUZA RODRIGUES, em artigo publicado na Revista Jurídica Consulex, n.° 22, de 1998, inclusive criticou o acréscimo legal:

(...) despicienda é a inserção desse novo inciso, uma vez que o inciso VI da Lei nº 5.869 de 11.01.73, (CPC) já previa a imposição da penalidade de litigância de má-fé quando a parte provocasse incidentes manifestamente infundados. Ora, é certo que este inciso tem uma área de abrangência maior, que chega a englobar o disposto no inciso VII, o que por si só justifica a desnecessidade desta nova alteração.[73]

ANA LÚCIA IUCKER MEIRELLES DE OLIVEIRA também lembra que “(...) os juízes e tribunais já vinham condenando, por litigância de má-fé, as partes que reiteradamente recorriam das decisões com intuito meramente protelatório, dilatório do processo, tentando retardar ao máximo a ocorrência da coisa julgada.”[74]

O inciso VII, porém, tem forte razão para ter sido integrado à redação do artigo 17 do CPC, face ao eloquente reclamo jurisprudencial, e, não obstante as críticas, certo é que, de uma forma ou de outra, o Direito Pátrio rechaça este comportamento malicioso.

De outro lado, o inciso deu ensejo a uma série de discussões, contemplando diversos entendimentos frente à expressão “protelatório” empregada pelo legislador.[75]

Segundo LUIZ CLÁUDIO PORTINHO DIAS, pode configurar recurso protelatório aquele que deduz razões recursais inovatórias, isto é, que traz, para apreciação do juízo ad quem, questão não ventilada pelo juízo a quo[76], em afronta ao princípio constitucional da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição e o princípio processual da eventualidade.

Assim também os recursos que manifestamente pretendem discutir matéria preclusa, conforme já teve oportunidade de decidir o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL REITERAÇÃO DE EXPEDIENTES MANIFESTAMENTE INCABÍVEIS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INTELIGÊNCIA DO ART. 18, § 2º, DO CPC. IMPOSIÇÃO DE MULTA.

I) A persistência na utilização de procedimentos tendentes a aviventar questão preclusa é incompatível com a boa-fé processual.

II) Configurada a litigância de má-fé, impõe-se a aplicação da multa prevista no art. 18, § 2º, do Código de Processo Civil.

III) Condenação do agravante à multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa e à verba honorária de 5 % (cinco por cento).

IV) Agravo não conhecido.[77]

No mesmo sentido, THEOTONIO NEGRÃO, citando precedente publicado em JTA 172/69.[78]

A interposição de recurso que submete o tribunal à apreciação de uma questão flagrantemente dissociada da decisão impugnada constitui igualmente inequívoca litigância de má-fé.

Evidentemente, o Tribunal não pode ser instado a se manifestar acerca de um assunto desagregado da decisão recorrida. Como leciona NELSON NERY JÚNIOR, o recurso “é também manifestamente infundado quando destituído de fundamentação razoável ou apresentado sem as imprescindíveis razões do inconformismo.”[79]

Sobre o tema, as ementas do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL - OBJETO.

Visando o agravo regimental a fulminar a decisão que se ataca, as razões devem estar direcionadas de modo a infirmá-la. O silêncio em torno dos fundamentos consignados e de molde, por si só, a levar a manutenção do que assentado. Frente ao descompasso entre a decisão impugnada e as razões do agravo, este transparece como sendo meramente protelatório.[80]

PROCESSUAL CIVIL. FGTS. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. MATÉRIA DO AGRAVO (LEGITIMIDADE PASSIVA) DIVERSA DA APRECIADA NA DECISÃO IMPUGNADA (PRESCRIÇÃO). INTENÇÃO PROCRASTINATÓRIA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. MULTA. ARTS. 16, 17, IV E VII, E 18, DO CPC. LEI Nº 9.668, DE 23/06/1998, DOU DE 24/06/1998.

(...)

3. As teses desenvolvidas na petição do agravo regimental em análise apresentam-se totalmente diversas das que foram apreciadas na decisão agravada, não havendo raciocínios lógico e jurídico para que se apresentasse o presente recurso. Despreocupação da agravante sequer de verificar nos autos, e quiçá na própria publicação da decisão agravada, qual o seu conteúdo para, então, pensar na possibilidade de interpor algum recurso com pedido que estivesse com um mínimo de motivação lídima à sua apreciação.

4. Recurso da agravante, onde revela sua patente intenção de procrastinar o feito, dificultando a solução da lide ao tentar esgotar todas as instâncias e impedindo, com isso, o aceleramento das questões postas a julgamento ao insistir com uma tese rigorosamente vencida quando esta Corte já pacificou seu entendimento sobre a matéria. Ocorrência de litigância de má-fé da CEF, por "opor resistência injustificada ao andamento do processo" (art. 17, IV, do CPC), ao "interpor recurso com intuito manifestamente protelatório" ( art. 17, VII, do CPC - Lei nº 9.668, de 23/06/1998, DOU de 24/06/1998).[81]

Já ausência de requisitos de admissibilidade recursal só deve ser entendida como litigância de má-fé se o recorrente dela tinha conhecimento e, mesmo assim, interpôs recurso a fim de procrastinar o processo.

O Tribunal Regional Federal da Quarta Região, a este respeito, já se manifestou, impondo condenação por litigância de má-fé ao recorrente que interpôs recurso intempestivo: TRF4, Agravo n.° 94.04.32102.8-RS.[82]

A hipótese, diga-se, não vale para o agravo interno, porquanto há previsão expressa no art. 557, § 2°, que ocorre independentemente de dolo.

Pode igualmente incidir em litigância de má-fé a repetição de argumentos recursais ao mesmo órgão prolator da decisão impugnada, isto é, a insistência na apreciação pelo mesmo juiz de matéria já transitada em julgado.

Da mesma forma, THEOTONIO NEGRÃO comenta que há recurso com intuito manifestamente protelatório quando, “(...) por exemplo, suscitar matéria transitada em julgado (JT 174/204), ou preclusa (JTA 172/69).”[83]

Subsume-se eventualmente à norma também o recurso que desafia decisão em consonância com jurisprudência assente de Corte Superior.

NELSON NERY JÚNIOR explica que “o recurso é, ainda, manifestamente infundado quando interposto sob fundamento contrário (...) a princípio sedimentado da doutrina e jurisprudência.”[84]

Críticas severas têm sido feitas contra decisões judiciais condenatórias nas penas da litigância de má-fé na hipótese do recorrente interpor recurso contra decisão em conformidade com a jurisprudência pacífica das cortes superiores.  Algumas delas com razão.

JOÃO BATISTA LOPES, acerca desta hipótese de litigância de má-fé, escreveu:

A interposição de recursos legalmente admitidos não caracteriza, em princípio, litigância de má-fé.

A parte vencida tem o direito de ver suas razões apreciadas pela instância superior, mesmo na hipótese de mera reiteração das alegações da inicial ou da contestação.

E mesmo em se tratando de argumentação bisonha e inconsistente, não há falar em litigância de má-fé como tem sido decidido.[85]

De fato, os juízes e os tribunais devem apreciar com muita cautela os recursos contra decisões que estão de acordo com a jurisprudência assente nas Cortes Superiores, sob pena de negar vigência ao princípio da ampla defesa e do devido processo legal.

Neste sentido, também é a opinião de HÉLIO APOLIANO CARDOSO.[86]

A hipótese legal, pois, não pode prescindir do exame caso a caso, uma vez que há situações em que, embora determinado Tribunal tenha consolidado entendimento contrário à pretensão recursal que lhe é submetida, a matéria ainda pende de análise por órgão jurisdicional com competência funcional específica para apreciar eventual insurgência da parte, como já teve oportunidade de analisar o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. DESCABIMENTO DA IMPOSIÇÃO DE MULTA.

1. A condenação em multa por litigância de má-fé, com base nos arts.

17, VII, e 18 do Código de Processo Civil, pressupõe a interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório. Em outras palavras, a aplicação da multa será cabível quando houver notório propósito de protelar a rápida solução do litígio, a razoável duração do processo.

2. No caso concreto, o Tribunal de origem manteve a decisão do relator da causa, que, ao negar seguimento à apelação, considerara o mencionado recurso manifestamente protelatório e, de forma monocrática, aplicara multa ao recorrente. No entanto, conforme demonstrado pelo Estado do Rio Grande do Sul, no âmbito do Tribunal de origem há precedentes jurisprudenciais no mesmo sentido da tese defendida no recurso de apelação, além do que o Supremo Tribunal Federal veio a reconhecer a existência de repercussão geral da matéria no RE 565.048/RS, recurso este ainda pendente de julgamento.

Dadas as peculiaridades verificadas nos presentes autos, não está configurada a litigância de má-fé.

3. Recurso especial provido para afastar a condenação ao pagamento de multa.

(REsp 1278676/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 09/12/2011)

Esclarece, com muita propriedade, o insigne jurista JOSÉ EDUARDO CARREIRA ALVIM, que, se a jurisprudência do tribunal de 2° grau estiver afinada com a dos tribunais superiores, poderá haver condenação por intuito protelatório. Mas se não tiver afinada com um dos Tribunais Superiores, não se pode falar em recurso com intuito manifestamente protelatório.[87]

O mesmo tratamento deve ser dado ao recurso que invoca jurisprudência superada, como ocorre, mais comumente com os Embargos de Divergência, exemplifica THEOTONIO NEGRÃO, invocando jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RSTJ 66/33).[88] A litigância de má-fé não se caracterizará se o litigante for persuasivo e eloquente em suas razões.

Para THEOTONIO NEGRÃO, “o recurso é, ainda, manifestamente infundado quando interposto sob fundamento contrário a texto expresso de lei.”[89]

Valem aqui as considerações já aduzidas nos comentários ao inciso I do art. 17: se o recorrente tiver relevantes fundamentos jurídicos, não deve ser caracterizada a litigância de má-fé.

Questão interessante diz respeito aos recursos interpostos pela Fazenda Pública, em especial por conta do reexame necessário. Afinal, se a protelação resulta da lei, e não da vontade do litigante, segundo JOSÉ EDUARDO CARREIRA ALVIM, não pode haver condenação por litigância de má-fé.[90]

Contudo, não incidindo o disposto no art. 475 do CPC, a Fazenda Pública poderá sofrer condenação por litigância de má-fé quando interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Entretanto, releva observar se o procurador, enquanto representante legal da Fazenda Pública, não estaria a recorrer por dever de ofício, isto é, por não estar autorizado a renunciar ao prazo recursal, inclusive sob pena de sofrer sanções disciplinares, caso em que não se pode lhe exigir comportamento diverso.

Por derradeiro, cumpre registrar que a hipótese prevista no artigo 17, inciso VII, não interfere nas situações de rechaço aos embargos declaratórios procrastinatórios e ao agravo interno manifestamente inadmissível ou infundado, acomodadas, respectivamente, nos artigos 538, parágrafo único, e 557, § 2°, ambos do Código de Processo Civil.

O artigo 538, parágrafo único, do CPC, prevê regra específica para os embargos declaratórios protelatórios, o que não afasta integralmente as cominações legais do artigo 18, aplicáveis na hipótese do inciso VII do art. 17 do CPC.

Neste sentido, ANA LÚCIA IUCKER MEIRELLES DE OLIVEIRA:

Temos que a Lei 9.668/98 não revogou tal dispositivo, pois o artigo 18, que agora prevê, além da multa, no valor de um por cento sobre o valor da causa, a indenização pelos prejuízos sofridos pela parte contrária, é norma genérica, atinente a todos os recursos, e a regra constante do artigo 538 é específica em relação aos embargos de declaração. Além do mais, a reiteração dos embargos, quando protelatórios, pode elevar a multa até dez por cento sobre o valor atribuído à causa, o que não está previsto em relação ao inciso VII do artigo 17.[91]

Opinião diversa, porém, é a do insigne professor RUI STOCO, cujo entendimento é de que o julgador, diante de embargos procrastinatórios, “(...) poderá optar entre impor a sanção com base no art. 538, § 1.°, do CPC (1% a 10% do valor da causa) ou com suporte no art. 17, inciso VII (1% sobre o valor da causa).”[92]

A divergência jurisprudência seguiu por diversos anos, mas recentemente o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial representativo de controvérsia, admitiu a cumulação das penalidades:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM INTUITO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO. CUMULAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 538 DO CPC COM INDENIZAÇÃO POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, PREVISTA NO ART. 18, § 2º, DO  MESMO DIPLOMA. CABIMENTO, POR SE TRATAR DE SANÇÕES QUE TÊM NATUREZAS DIVERSAS.

1. Para fins do art. 543-C do CPC: A multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil tem caráter eminentemente administrativo - punindo conduta que ofende a dignidade do tribunal e a função pública do processo -, sendo possível sua cumulação com a sanção prevista nos artigos 17, VII e 18, § 2º, do Código de Processo Civil, de natureza reparatória.

2. No caso concreto, recurso especial não provido.

(REsp 1250739/PA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/12/2013, DJe 17/03/2014)

Neste ponto, é importante esclarecer que não se está a autorizar a cumulação de multas (caput do art. 18 do CPC e par. único do art. 538 do CPC), seja porque a regra específica dos embargos declaratórios afasta a normal geral, seja porque um único comportamento não pode ensejar a aplicação de duas punições (“bis in idem”). Todavia, é perfeitamente admissível a cumulação da multa prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC com a indenização prevista no art. 18 do CPC, em razão da natureza distinta das sanções.

Registre-se que o STJ não tem aplicado as penas da litigância de má-fé (CPC, art. 17, VII) e dos embargos declaratórios procrastinatórios (CPC, art. 538, parágrafo único) na hipótese do recurso ser interposto com intuito de prequestionamento.[93] A questão já foi resolvida com a edição da Súmula n.º 98 do Superior Tribunal de Justiça: “embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório.”

Com relação ao agravo interno manifestamente inadmissível e infundado, a situação afigura-se um pouco mais complexa.

Isso porque a interposição de agravo interno manifestamente inadmissível ou infundado, previsto no § 2°, do art. 557 do CPC, não se confunde com a interposição do mesmo recurso com intuito manifestamente protelatório, situação em que caracterizará litigância de má-fé, nos termos do artigo 17, VII, do CPC.

Neste sentido, RUI STOCO, que, acerca da matéria, tece o comentário a seguir:

Importante notar que a providência prevista no § 2.° do art. 557, com redação que lhe deu a Lei 9.756/98, não se confunde, nem interfere com o referido inciso VII do art. 17, pois neste o que se pune é a manifestação de qualquer recurso ‘com intuito protelatório’, enquanto no art. 557, § 2.° coíbe-se a interposição de agravo ‘manifestamente inadmissível ou infundado’.[94] 

Assim, ao contrário dos artigos 17, VII, e 538, par. único, que punem o recurso “manifestamente protelatório”, o § 2º do art. 557 sanciona o caráter “manifestamente inadmissível ou infundado” da pretensão recursal veiculada no agravo.

Note-se que o art. 557, § 2°, do CPC, não exige dolo, bastando que o agravo seja manifestamente inadmissível ou infundado, não importando se o objetivo do agravante era protelar ou não o feito.

De qualquer sorte, o agravante não pode ser condenado a pagar duas multas, uma prevista no art. 18, para a litigância de má-fé, e outra prevista no § 2.° do art. 557, sob pena de bis in idem. Afinal, ainda que objetivo do agravante seja protelar o processo mediante agravo manifestamente inadmissível ou infundado, a aplicação das duas multas significaria punir o recorrente mais de uma vez pelo mesmo fato.

Sobre o tema, registre-se o seguinte precedente do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. MULTA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ARTS. 18 E 557, §2º DO CPC. INAPLICABILIDADE. AUSENTE O INEQUÍVOCO CARÁTER PROTELATÓRIO DO AGRAVO REGIMENTAL.

1. A utilização razoável dos recursos previstos legalmente com o intuito de aprimorar o provimento judicial favorável ou não obtido não pode ensejar a aplicação de multa punitiva.

2. Os arts. 16 a 18 do CPC fazem previsão de multa para situação genérica de litigância de má-fé. Já o art. 557, § 2º, do mesmo diploma legal, determina a cominação de multa para o caso de agravo manifestamente inadmissível ou infundado. Um único fato de interposição de agravo regimental não pode fundamentar a aplicação de duas sanções.

3. Embargos de divergência providos.

(EREsp 524.238/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/09/2008, DJe 06/10/2008)

Não se pode concordar, assim, com a afirmação de RUI STOCO, para quem, ainda que o objetivo do agravante seja protelar, aplicam-se as duas multas.[95]

Por fim, como já se teve oportunidade de salientar, nada obsta que agravante seja condenado a indenizar a parte contrária nos termos do art. 18, § 2º, do CPC, posto que diversa a natureza jurídica da sanção prevista no dispositivo legal.

Todavia, se houver litigância de má-fé por outro motivo que não o de recurso manifestamente protelatório – como, por exemplo, alteração da verdade dos fatos -, nada impediria a aplicação das duas multas. O bis in idem restringe-se à situação em que o agravo interno manifestamente inadmissível ou infundado tiver intuito protelatório. 

9. Conclusões

A imagem pública dos profissionais brasileiros do direito está desgastada pelo comportamento malicioso de uma minoria, e o reforço dos valores morais através da repressão dessas indignas condutas faz-se, hoje, mais do que nunca, uma necessidade de toda a comunidade jurídica.

Neste passo, procurou-se no decorrer deste artigo examinar as hipóteses legais de litigância de má-fé, discutindo-se os requisitos, de ordem objetiva e subjetiva, de modo a estabelecer parâmetros mais seguros para o reconhecimento da litigância de má-fé.

Em nosso entendimento, algumas hipóteses de litigância de má-fé previstas no art. 17 do CPC demandam prova do dolo do litigante; outras exigem apenas a comprovação da culpa grave (erro grosseiro). Exemplo das primeiras é o inciso II do art. 17; exemplo das segundas é o inciso V.

De toda a sorte, por trás deste tema está o escopo de uma Justiça, que nunca será alcançada senão através do comportamento adequado dos sujeitos envolvidos no processo judicial.