RESUMO: Versa o presente artigo sobre a teoria da representação adequada no âmbito do processo civil (coletivo) brasileiro. Trata-se, aqui, da exposição de seu conceito, origem, peculiaridades e aplicação nas relações processuais.   

PALAVRAS-CHAVE: Direito Processual Civil. adequacy of representation. Processo coletivo.

I. Considerações iniciais

          Diferentemente do que ocorre nas ações individuais, no âmbito do processo coletivo verifica-se a existência de legitimados ativos predeterminados em lei. Destarte, de acordo com a referida legislação, somente certas pessoas  podem, através de legitimação extraordinária, e na qualidade de substitutos processuais, propor tais ações na defesa de interesses da coletividade. Nesse contexto se insere o princípio da representação adequada, oriundo do direito norte-americano, mais precisamente do universo das class actions.

          O processo coletivo nasce em virtude da inadequação do direito processual civil individual para a tutela dessas situações, dos interesses metaindividuais. A regra geral do processo civil ordinário é que cada um defende seu direito. No processo civil coletivo é exatamente o contrário, pois há uma pessoa escolhida para defender toda a coletividade. Registra-se que o processo coletivo não disputa o espaço com o processo individual. O sistema prevê as tutelas coletivas sem prejuízo do individuo exercitar sua pretensão individual. O processo coletivo tem um fim altruístico (diferentemente do “egoístico”, encontrado no individual), porque busca a satisfação do bem de todos os membros da coletividade.

          No Brasil, a ação popular é marco do processo coletivo, sendo prevista de forma embrionária nas Ordenações do Reino (Ordenações Manuelinas). Em 1981 foi editada a Lei 6.931 que estatuiu normas sobre a Política Nacional do Meio-ambiente com previsão de que o MP pudesse ajuizar uma Ação Civil Pública para tutela do meio ambiente. Com a lei 7.347/85 (LACP) e a CF/88 houve o que se pode chamar de consolidação do processo coletivo no Brasil. Em 1990, o CDC veio sedimentar o microssistema da tutela coletiva.

          A ideia de buscar a efetividade do processo, insere-se nessa fase: a súmula vinculante, repercussão geral, nova lei de execução, juizados especiais. Nessa sendo temos que os direitos ou interesses meta, pluri ou transindividuais são aqueles que transcendem os limites de uma só pessoa, são destinados a uma coletividade, divididos em três grupos:

Direitos Difusos: caracterizam-se por uma indeterminabilidade dos sujeitos, que estão unidos por circunstâncias de fato, com interesses diversos e alto grau de abstração. Exemplos: meio ambiente, moralidade administrativa, patrimônio público, patrimônio histórico, propaganda enganosa.

Direitos Coletivos: os sujeitos são indetermináveis, mas determináveis por grupo,

estão unidos por circunstâncias jurídicas, os titulares possuem interesses comuns e há uma menor abstração. Ex: mensalidade escolar (Sum. 643 do STF).

Direitos Individuais Homogêneos: são direitos individuais, porém tratados  coletivamente. Os sujeitos são determinados ou determináveis, as pretensões individuais possuem origem comum. Exemplos: cobrança de assinatura básica de telefone, anticoncepcional de farinha, defeitos de veículos de montadora. São classificados como direitos acidentalmente coletivos.

II- O PRINCÍPIO DA REPRESENTAÇÃO ADEQUADA NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

          Através da análise de aspectos relativos às class actions é possível vislumbrarmos as verdadeiras origens da tutela coletiva brasileira. Com efeito, é inegável a influência do modelo norte-americano no desenvolvimento da tutela jurisdicional coletiva no Brasil. Uma das principais características do modelo das class actions consiste na atribuição da legitimação coletiva a qualquer membro integrante da classe atingida, podendo haver litisconsórcio com demais membros também integrantes da comunidade lesada. Assim, é possível o ajuizamento de ações coletivas por pessoas físicas, situação que não é permitida pelo ordenamento jurídico brasileiro, com exceção da ação popular, que se restringe a situações específicas.

          Não obstante a ampla legitimação no modelo das class actions, tal permissão é acompanhada de uma série de exigências. Assim, o pretenso autor deve comprovar que tem condições de bem representar os demais membros da coletividade que não figuram no processo. Trata-se do chamado requisito da “representatividade adequada” (adequacy of representation).

          O juízo a respeito da legitimidade coletiva é extremamente importante no direito norte-americano, sobretudo por conta dos efeitos da coisa julgada, que não seguem a regra in utilibus. No pedido deduzido na class action, a coisa julgada afetará individualmente todos os membros da classe. Logo, permitir-se a atuação de um legitimado “inadequado” esbarra no princípio do due processo of law, em razão dos severos prejuízos que podem atingir a classe. Essa é a razão de ser da manutenção de um rigoroso controle de admissibilidade. A representação adequada, portanto, consiste em um dos requisitos para o conhecimento de uma class action, com previsão expressa na legislação processual civil. Seu fundamento é claramente constitucional.

          A representação adequada, nas class actions, possui uma importância fundamental, tendo em vista que o processo coletivo enseja a possibilidade de direitos e interesses individuais serem defendidos em juízo por outros titulares, sem que possuam poderes específicos, conferidos voluntariamente, mediante contrato de mandato ou outra autorização. Cuida-se, pois, de hipótese de caráter excepcional.

          No Brasil, com relação ao controle judicial da adequada representação, Nelson NERY entende que não cabe controle judicial da representação adequada, com exceção das associações. Já Ada GRINOVER defende que há no Brasil controle judicial da representação adequada de todos os legitimados através da análise da finalidade institucional e da pertinência temática. Como exemplo disso pode-se citar a ADI 3943 e o RESP 912849/RS, nos quais se firmou entendimento de que a defensoria pública não poderia defender direitos individuais homogêneos sem que o grupo fosse composto na maioria por população carente.

III – A POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES BRASILEIROS QUANTO À APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO NO BRASIL

          Não resta dúvida quanto ao fundamento constitucional do controle judicial da representação adequada no Brasil, tendo em vista que o princípio do devido processo legal é uma cláusula geral também prevista na Constituição brasileira (art. 5º, LIV da CRFB).

          No tocante aos demais aspectos, parece possível dizer que, apesar da inexistência de previsão legal expressa, o juiz não somente pode como tem o dever de avaliar a adequada representação dos interesses do grupo em juízo. Detectando-se uma inadequação do representante, sobretudo em situações de conflito de interesses entre o legitimado coletivo e os membros do grupo, deverá o juiz conceder prazo para que o legitimado seja substituído por outro. Caso isso somente seja observado após o julgamento do mérito da causa, é razoável que a sentença coletiva não produza coisa julgada material, possibilitando-se que seja ajuizada novamente, por um legitimado adequado.

          Embora não haja previsão expressa, no Código de Defesa do Consumidor ou na Lei da Ação Civil Pública, do controle da adequação do legitimado coletivo, tal fato não parece relevante. Decerto, os diplomas citados encontram-se imersos em um contexto maior, qual seja, a Constituição da República e o princípio do devido processo legal, que conferem à coletividade o direito de ver seus interesses serem defendidos de maneira adequada, em todos os aspectos.

          Assim, apesar da ausência de previsão legal expressa a respeito da necessidade de adequação do representante coletivo, é possível concluir que a cláusula do devido processo legal demanda, ao menos, a análise do vínculo de afinidade temática entre o legitimado o objeto litigioso. Cuida-se da chamada “pertinência temática”, já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em diversos julgados, como o RE 195.056/PR, em que se decidiu pela ilegitimidade do Ministério Público para o ajuizamento de ações coletivas tributárias, embora não houvesse, na época, qualquer impedimento expresso em lei. Confira-se:

CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPOSTOS: IPTU. MINISTÉRIO PÚBLICO: LEGITIMIDADE. Lei 7.374, de 1985, art. 1º, II, e art. 21, com a redação do art. 117 da Lei 8.078, de 1990 (Código do Consumidor); Lei 8.625, de 1993, art. 25. C.F., artigos 127 e 129, III. I. - A ação civil pública presta-se a defesa de direitos individuais homogêneos, legitimado o Ministério Público para aforá-la, quando os titulares daqueles interesses ou direitos estiverem na situação ou na condição de consumidores, ou quando houver uma relação de consumo. Lei 7.374/85, art. 1º, II, e art. 21, com a redação do art. 117 da Lei 8.078/90 (Código do Consumidor); Lei 8.625, de 1993, art. 25. II. - Certos direitos individuais homogêneos podem ser classificados como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponíveis. Nesses casos, a ação civil pública presta-se a defesa dos mesmos, legitimado o Ministério Público para a causa. C.F., art. 127, caput, e art. 129, III. III. - O Ministério Público não tem legitimidade para aforar ação civil pública para o fim de impugnar a cobrança e pleitear a restituição de imposto - no caso o IPTU - pago indevidamente, nem essa ação seria cabível, dado que, tratando-se de tributos, não há, entre o sujeito ativo (poder público) e o sujeito passivo (contribuinte) uma relação de consumo (Lei 7.374/85, art. 1º, II, art. 21, redação do art. 117 da Lei 8.078/90 (Código do Consumidor); Lei 8.625/93, art. 25, IV; C.F., art. 129, III), nem seria possível identificar o direito do contribuinte com “interesses sociais e individuais indisponíveis.” (C.F., art. 127, caput). IV. - R.E. não conhecido.9

          No tocante à legitimidade do MP para ajuizamento da Ação Civil Pública, ela encontra-se prevista no art. 129 da CF e no art. 3º da LACP.

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

          O MP só pode ajuizar ação civil pública em relação aos temas abrigados em sua finalidade institucional que, de acordo com o art. 127 da CF, são a  Defesa da ordem jurídica, do regime democrático, a Proteção do interesse social e a proteção do interesse individual indisponível. Nesses quatro temas o MP possui adequada representação para ajuizar a ação civil pública e, por conseguinte, legitimidade.

          A doutrina é pacífica no sentido de que para a tutela dos direitos difusos e coletivos strictu senso, o Ministério Público sempre tem legitimidade, pois, como nesses casos o bem tutelado é indivisível, entende-se que há interesse social.  Os maiores debates em relação à representação adequada (se há controle ou não)  são travados no que tange aos direitos individuais e homogêneos.

          Com efeito, tem prevalecido no STF e STJ que, em relação aos direitos individuais homogêneos, o MP só tem legitimidade se o direito for indisponível ou socialmente relevante. Já com relação à legitimação da Defensoria Pública, cumpre destacar que foi acrescida à LACP pela Lei 11.448/07. Não está prevista a legitimação da Defensoria na Constituição. Sobre essa legitimidade existem alguns pontos de discussão.

          O primeiro se refere ao alcance da expressão “necessitados”. Assim como o MP, a Defensoria só pode ajuizar ACP dentro de sua finalidade institucional, prevista no art. 134 da Constituição Federal: a defesa e adequada representação dos necessitados.  

          A primeira corrente (restritiva) entende que a atuação da Defensoria só existe nos casos de hipossuficiência econômica. Assim, somente nestes casos a Defensoria poderia propor ação coletiva. Isso porque o art. 134 da CF, que trata dessa instituição, alude ao art. 5º, LXXIV da CR, que prevê que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.

Art. 5º, LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.

          Já a segunda Corrente (ampliativa) entende que a análise da finalidade institucional da Defensoria Pública depende da análise da LC 80/94 que, em seu art. 4º, prevê dois tipos de funções da Defensoria, as típicas e atípicas.

          As Funções típicas consistem na defesa dos necessitados (hipossuficiência econômica), enquanto as atípicas são aquelas relacionadas com a existência de hipossuficiência técnica ou organizacional. Ex.: indivíduo não é localizado, sendo-lhe nomeado curador especial (missão da Defensoria). Neste caso, não se exige que as pessoas defendidas sejam necessitadas economicamente.

          A segunda grande discussão consiste em saber quais interesses ou direitos metaindividuais podem ser tutelados pela Defensoria via ACP. Há 3 correntes sobre o tema. A primeira entende que nenhum desses direitos pode ser defendido pela Defensoria. Ela é defendida pela CONAMP (órgão de classe do MP), que ajuizou no STF a ADI 3943, sustentando que a Lei 11.448/07 (que acrescentou a legitimidade da Defensoria na LACP) é inconstitucional, por violação dos artigos 129, III, 134 e 127 da CF. Alega-se que a CF prevê a legitimidade para a proteção dos direitos metaindividuais somente do MP, e não da Defensoria, de modo que a norma da LACP que prevê legitimidade da Defensoria é inconstitucional.

          A segunda prega que a Defensoria pública somente pode ajuizar ação civil pública para a tutela dos interesses individuais homogêneos dos necessitados. Isso porque, em tais direitos, seus titulares são determináveis (e determinados, quando da execução). Para Zavascki, a atuação da Defensoria só tem lugar quando há sujeitos identificados, a fim de se saber se existe ou não hipossuficiência econômica. Só tem direito a executar a sentença aquele que comprove, na execução, que é hipossuficiente (econômico ou organizacional). Confira-se seu voto vencido no Resp 912849/RS.

          Já a terceira corrente entende que a Defensoria Pública pode ajuizar ação civil pública para a tutela de todos os interesses metaindividuais, desde que relacionados com os necessitados. Não é necessário investigar na execução da sentença se a pessoa é necessitada ou não, pois a sentença vale para todos. Essa posição é majoritária, adotada no Resp 912.849/RS e no art. 4º, incisos VII, VIII e XI da LC 80/94:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. DEFENSORIA PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5º, II, DA LEI Nº 7.347⁄1985 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.448⁄2007). PRECEDENTE.

1. Recursos especiais contra acórdão que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pública para propor ação civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores.

2. Esta Superior Tribunal de Justiça vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5º,II, da Lei nº 7.347⁄85 (com a redação dada pela Lei nº 11.448⁄07), a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências. 3. Recursos especiais não-providos.

LC 80/94. Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

VIII – exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

IV - Considerações finais

          Não resta dúvida quanto à importância do processo coletivo no direito brasileiro para que se busque a máxima efetividade. O Direito Processual Coletivo (ou o microssistema das ações coletivas) possui seus próprios princípios e institutos jurídicos, encontrando-se submetido aos princípios e garantias de origem constitucional que, contudo, devem ser adaptados à realidade do processo coletivo. Nesse sentido, não se deve interpretar o devido processo legal como um obstáculo para as ações coletivas, pois, ao contrário do que ocorre no processo individual, o devido processo legal coletivo não impõe a citação ou mesmo a participação formal de todos os interessados, mas sim que seus interesses sejam representados de forma adequada.

Notas:

Barroso, Luis Roberto. “A proteção coletiva dos direitos no Brasil e alguns aspectos da class action norte-americana”. In Revista de Processo. Ano 30, n. 130, dez/2005.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. “O controle jurisdicional da legitimação coletiva a e as ações coletivas passivas (o art. 82 do CDC)”. In Revista Dialética de Direito Processual. n. 25. abril/2005.

DINAMARCO. Pedro da Silva. “Ação Civil Pública”. São Paulo: Saraiva, 2003.

GRINOVER, Ada Pelegrini e outros. “Os processos coletivos nos países de civil law e common law: uma análise de direito comparado”. São Paulo: RT, 2008.

MARINONI, Luis Guilherme. Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. 3ª Tir. São Paulo: RT, 2008.

NERY JÚNIOR, Nélson. “O Ministério Público e as ações coletivas”. São Paulo: RT, 2005.

ZAVASCKI, Teori Albino. “Processo Coletivo _Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos”. 3ª ed. São Paulo: RT, 2008.