RESUMO: O presente estudo objetiva analisar o uso do equipamento de proteção na neutralização do agente ruído, contextualizando com o recente julgamento do recurso extraordinário com agravo (ARE) n. º 664.335/SC.

ABSTRACT: This study aims to analyze the use of protective equipment to neutralize the noise agent, contextualizing with the recent extraordinary appeal (ARE) n. º 664 335/SC.

KEY-WORDS: protective equipment, neutralize the noise agente, extraordinary appeal (ARE) n. º 664 335/SC.

SUMÁRIO: 1- Introdução. 2 – Do Ruído Como Agente Nocivo. 3 – Do Uso De Equipameno De Proteção. 4 – Considerações Finais.

1. INTRODUÇÃO

As atividades profissionais que sujeitam os trabalhadores à exposição de agentes nocivos têm tratamento distinto na legislação pátria, de modo a compensar o prejuízo à saúde ou à integridade física.

Desde a Lei Orgânica da Previdência Social de 1960, já havia a proteção do trabalhador que exercesse atividades especiais, in verbis:

Art. 31. A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta ) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para êsse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.(Revogado pela Lei nº 5.890, de 1973)

        § 1º A aposentadoria especial consistirá numa renda mensal calculada na forma do § 4º do art. 27, aplicando-se-lhe, outrossim o disposto no § 1º do art. 20.(Revogado pela Lei nº 5.890, de 1973)

        § 2º Reger-se-á pela respectiva legislação especial a aposentadoria dos aeronautas e a dos jornalistas profissionais.(Revogado pela Lei nº 5.890, de 1973)

Atualmente, mantendo esse cuidado, o ordenamento jurídico prevê, no Texto Maior, a possibilidade da adoção de critérios diferenciados para a concessão de benefícios previdenciários a esses profissionais, nos termos da previsão contida no art. 201, §1º da Constituição Federal.

A legislação infraconstitucional estabeleceu, para a concessão de aposentadoria especial, a redução do tempo de contribuição para 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, cujo escalonamento é proporcional à agressividade do agente nocivo. Mister ressaltar que a exposição aos agentes nocivos deve estar presente na integralidade do período exercido. Outrossim, possibilitou-se a conversão do tempo especial em tempo comum, com o acréscimo correspondente, conforme disposições no art. 57 da Lei n. º 8.213/1991.

No que atine à conversão em tempo comum, o art. 70 do Regulamento da Previdência Social estabelece os seguintes critérios:

Para usufruir do benefício, o segurado deve comprovar o desempenho da atividade especial de forma permanente, não ocasional nem intermitente (art. 57, §3º, da Lei de Benefícios da Previdência Social). Nas lições de Hermes Arrais Alencar:

“Por trabalho permanente compreende-se aquele em que o segurado, no exercício de todas as suas funções, esteve efetivamente exposto a agentes nocivos físicos, químicos, biológicos ou a associação de agentes.

Trabalho não ocasional nem intermitente é aquele em que, na jornada de trabalho, não houve interrupção ou suspensão do exercício de atividade com exposição aos agentes nocivos, ou seja, não foi exercida de forma alternada, atividade comum e especial.¹”

Interessante pontuar que o Regulamento da Previdência Social reputa como tempo especial os períodos de descanso do trabalhador (repouso semanal remunerado, feriados, e férias, entre outros), bem como de gozo de benefício acidentário (auxílio-doença, aposentadoria por invalidez) e de salário-maternidade, conforme exegese do art. 65, do Decreto n. º 3.048/1999.

Ressaltar que apenas o segurado empregado (com exceção do empregado doméstico), o segurado avulso, e o cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção fazem jus à aposentadoria especial.

Ademais, para a concessão da aposentadoria especial, necessário o cumprimento da carência comum às demais aposentadorias, qual seja, de 180 contribuições, restando dispensado, contudo, o preenchimento de idade mínima. Por fim, não há a incidência do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria em apreço.

1. DO RUÍDO COMO AGENTE NOCIVO

Os agentes nocivos são classificados como químicos, físicos, biológicos, ou a associação destes, nos termos do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. º 3.048/1999).

O ruído é considerado como agente físico, e é concebido como “um som constituído por grande número de vibrações acústicas com relações de amplitude e fase, distribuídas ao acaso”². Atualmente, o ruído é enquadrado como agente nocivo quando presente em atividades desenvolvidas com níveis de exposição normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A).

Desde o Decreto n. º 53.831/1964 (Regulamento da Previdência Social) o ruído já era previsto como agente nocivo, restando mantido nos regulamentos que o sucederam (Decreto n. º 83.080/1979 e Decreto n. º 3.048/1999).

A aferição do enquadramento como tempo especial dá-se com base na legislação vigente à época do exercício da atividade tida por nociva (tempus regit actum), consoante cogência do art. 70, §1º do Decreto n. º 3.048/1999.

Nos termos da sucessão das normas de regência, a atividade exposta a ruído é considerada nociva quando a medição for superior a 80 decibéis até 05/03/1997 (Decreto n. º 2.172/1997), superior a 90 decibéis até 18/11/2003 (Decreto n. º 4.882/2003), e superior a 85 decibéis a partir de então.

1. DO USO DE EQUIPAMENO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL E DO JULGAMENTO DO ARE N. º 664.335/SC

Na seara previdenciária, o uso do equipamento de proteção individual eficiente é questão bastante controvertida na jurisprudência.

O INSS defende que, havendo comprovação de que o equipamento de proteção individual foi capaz de neutralizar o ruído ou reduzi-lo a níveis toleráveis, é de se concluir que não houve prejuízo à saúde do trabalhador. Portanto, não há o que se falar em computar o período como atividade especial. A tese da Autarquia Previdenciária tem base constitucional, cujo art. 201, §1º, prevê a necessidade da sujeição aos prejuízos à saúde e à integridade física decorrentes da exposição aos agentes nocivos.

Nesse mesmo sentido já decidiu os Egrégios Tribunais Regionais Federais da Terceira e da Quarta Região. Vejamos:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. TECELAGEM. EXPOSIÇÃO A RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. CARÊNCIA.

- Legislação aplicável à época em que foram prestadas as atividades, e não a do momento em que requerida a aposentadoria ou implementadas as condições legais necessárias.

- Tempo laborado em atividade especial comprovado por laudos técnicos, que atestam a exposição do segurado a nível de ruído superior a 80 decibéis, conforme cód. 1.1.6 do Decreto n° 53.831/64 e 1.1.5 do Decreto n° 83.080/79.

- A utilização de EPI, antes do advento da Lei n° 9.732/98, não obsta o reconhecimento do tempo de serviço como especial, salvo se o laudo expressamente atestar a total neutralização, conforme ocorrido com o período de 14.07.88 a 14.11.91.

(...)

- Carência de 96 contribuições comprovada.

- Termo inicial do benefício fixado a partir do requerimento administrativo.

(...)

- Apelação a que se dá parcial provimento”. (AC 815528/SP, Rel. Juíza Therezinha Cazerta, DJU de 11/03/04)

 “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. INSALUBRIDADE RECONHECIDA. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.  HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUROS DE MORA.

1. Nos casos de aposentadoria especial, o enquadramento das  atividades  por agentes nocivos deve ser feito conforme a legislação  vigente à época  da prestação laboral, e sua prova depende da regra  incidente em cada período.

2. Tem esta Corte admitido o labor especial mesmo quando utiliza o  trabalhador Equipamento de Proteção Individual (EPI), porque não  estaria  ainda assim certa a eliminação dos efeitos do agente nocivo  ou mesmo que o empregado fizesse permanente uso do equipamento.

3. Tendo demonstrado, porém, tanto o formulário emitido pela  Empresa, como o laudo firmado pelo perito judicial, que houve o uso  eficiente de equipamento de proteção individual ou coletivo (EPI ou  EPC), eliminando a ação do agente agressor, de modo a não deixar  nenhuma seqüela no trabalhador, fica descaracterizada a condição  especial do trabalho.

4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida  a aposentadoria por tempo de serviço.

5. Os honorários advocatícios são devidos em 10% sobre as parcelas  vencidas até a decisão judicial concessória do benefício pleiteado  nesta ação previdenciária, excluídas as vincendas (Súmula 111 do  STJ).

6. Em benefícios previdenciários atrasados, os juros moratórios são  devidos no percentual de 1% ao mês a contar da citação”. (AC 2000.70.00.011299-0/PR, Rel. Des. Néfi Cordeiro, DJU de 10/11/04)

“Comprovado o exercício de atividade especial, o segurado faz jus à conversão do respectivo tempo para fins da aposentadoria por tempo de serviço. Contudo, se a insalubridade é eliminada pelo fornecimento de equipamento individual de proteção, é inadmissível o enquadramento do trabalho como especial.” (AC 98.040109283-8/SC, Rel. Des. Eliana Paggiarin Marinho, DJU 13/06/01).

Importante pontuar que na esfera trabalhista, o entendimento segue a mesma linha. Com efeito, comprovando o empregador o efetivo uso, pelo obreiro, do equipamento de proteção capaz de diminuir ou eliminar o agente nocivo, fica dispensado do pagamento do adicional de insalubridade. Nesse sentido, vejamos a Súmula n. º 289 do Tribunal Superior do Trabalho:

“O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado”.

Contudo, no ponto, a Turma Nacional de Uniformização se posicionou de forma diametralmente oposta, tendo sumulado a matéria da seguinte forma:

Súmula n. º 9 da TNU:

O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.

O enunciado em tela mostra-se paradoxal, eis que preceitua o cômputo do período como especial de atividade na qual não houve a sujeição ao agente nocivo.

Essa divergência cria situações bastante inusitadas. Empresas deixam de pagar o adicional de insalubridade, bem como a majoração da alíquota do seguro de acidente de trabalho (SAT), ao passo em que o INSS é obrigado a conceder aposentadorias especiais, com base no mesmo laudo que atesta a neutralidade do agente nocivo.

Mister registrar que a concessão da aposentadoria com substancial redução de tempo contributivo tem a fonte de custeio prevista no art. 202 do Regulamento da Previdência Social, in verbis:

Art. 202. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento da aposentadoria especial, nos termos dos arts. 64 a 70, e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso:

        I - um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve;

        II - dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; ou

        III - três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave.

        § 1º As alíquotas constantes do caput serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, respectivamente, se a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa ensejar a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição.

        § 2º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

A divergência de entendimentos (seara previdenciária e trabalhista) resulta em preocupante desequilíbrio atuarial e financeiro nas contas da Previdência Social, eis que obriga a concessão da aposentadoria especial, e ao mesmo tempo impede o recolhimento da respectiva fonte de custeio.

A questão em apreço foi objeto de análise pelo Pretório Excelso, em recente sessão realizada em 04/12/2014, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. º 664.335/SC, interposto pelo INSS.

Nos termos do julgamento, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu duas teses que orientarão o julgamento de cerca de 1.639 processos judiciais em andamento. A primeira leciona: “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão de aposentadoria especial.” Já a segunda, prevê: “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”. (Fonte:http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=281259)

De pronto, observa-se que as teses acima se mostram contraditórias. Note-se que, em havendo comprovação que o EPI neutraliza o agente nocivo ruído, teríamos o enquadramento na hipótese prevista na “segunda tese”, bem como na “primeira tese”. Provavelmente a decisão enfrentará embargos declaratórios, dada a contradição no julgamento em questão.

A segunda tese ratifica o teor a Súmula 9 da TNU, incorrendo no mesmo equívoco. Com efeito, viabiliza a concessão de aposentadoria especial, não obstante a ausência de sujeição do trabalhador ao agente nocivo.

1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 Em face do exposto, depreende-se que o Pretório Excelso não andou bem ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo n. º 664.335/SC, abstraindo a eficácia dos equipamentos de proteção individual na neutralização do agente nocivo ruído.

O entendimento exarado afronta o dispositivo constitucional que estabelece, como requisito para enquadramento como atividade especial, a sujeição às condições que prejudiquem a saúde e integridade física (art. 201, §1º, da Constituição Federal).

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Decreto n. º 53.831/1964 (Regulamento da Previdência Social). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D53831.htm>. Acesso em: 05 de dezembro de 2014.

BRASIL. Lei n. º 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L3807compilada.htm>. Acesso em: 02 de dezembro de 2014.

BRASIL. Instrução Normativa INSS/PRES n. º 45, de 06 de Agosto de 2010. Disponível em: < http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/38/inss-pres/2010/45_1.htm>. Acesso em: 26 de novembro de 2014.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 10ª ed., Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.

ROCHA, Daniel Machado da; JÚNIOR, José Paulo Baltazar. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 8ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2008.

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ZAMBITE, Fábio Ibrahim. Curso de Direito Previdenciário. 9ª ed., Niterói: Impetus, 2007.

NOTAS

¹ ALENCAR, Hermes Arrais. Benefícios Previdenciários. 4ª ed., São Paulo: Leud, 2009, p. 472.

² Dicionário Aurélio, Ano: 1975. Fonte: <http://portalteses.icict.fiocruz.br/transf.php?id=00010702&lng=pt&nrm=iso&script=thes_chap>